REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2019 00575 00 Demandante: Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. Demandado: UGPP Sentencia No. 180 Procede la Sala Segunda de Decisión a proferir sentencia anticipada de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I. Antecedentes: 1.
Declaraciones y condenas. “PRIMERO: Que es nulo el acto administrativo que se relaciona a continuación: Resolución RDC-2019-01284 del 25 de julio del año 2018, mediante la cual la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales- UGPP, resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial No. RDO- 2018-02283 del 6 julio del año 2018.
Por encontrarse sustentado en normas que fueron indebidamente aplicadas "Artículo 128 y 130 del Código Sustantivo del trabajo".
SEGUNDO: Que es nulo el acto administrativo que se relaciona a continuación: La Liquidación oficial No. RDO- 2018-02283 del 6 julio del año 2018. Por encontrarse sustentado en normas que fueron indebidamente aplicadas " Artículo 128 y 130 del Código Sustantivo del trabajo".
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se exonere del pago y se declare que la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS, se encuentra a paz y salvo con la entidad por no estar obligada a cancelar una sanción y aportes los cuales NO corresponden a la normatividad aplicable al presente proceso y al material probatorio expuesto.
CUARTO: Que se condene a la demandada por daños y perjuicios derivados del procedimiento administrativo ejecutado. Se anexan las facturas correspondientes a los honorarios causados en la defensa del procedimiento administrativo y judicial, discriminados de la siguiente manera: (…)
QUINTO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.” 2. Hechos. Los fundamentos de hecho de mayor relevancia se resumen en los siguientes: - Que el 23 de mayo de 2014, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP profirió el requerimiento de información No. 20146202277151 a la sociedad Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S., mediante el cual la Subdirección Determinación de Obligaciones solicitó la información por los años 2011,2012 y 2013; el cual fue notificado por correo electrónico el 9 de junio de 2014. - Afirma la demandante que, estando dentro del término legal, la sociedad contribuyente entregó la información solicitada por la UGPP; y, el 30 de octubre del año 2017, la UGPP profirió el requerimiento para declarar y/o Corregir No. RCD-2017-02965, en el cual se le imputó la conducta de pago inexacto de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos 01/01/2013 al 31/12/2013, el cual notificó por correo el día 8 de noviembre del 2017, mediante la guía 472 No. RN854490848CO. - Que, dentro del término previsto para ello, la sociedad radicó las objeciones y motivos de inconformidad en contra del requerimiento en mención el 8 de febrero de 2018; y, el 6 de julio de 2018 la UGPP profirió la liquidación oficial No. RDO- 2018-02283, notificada mediante guía 472 No. RN980651890CO, el día 16 de julio del año 2018.
Interponiendo dentro del término para ello recurso de reconsideración contra la liquidación oficial No. RDO-2018-02283. - Que el día 25 de Julio de 2019 la UGPP profirió la resolución número RDC- 2019-01284, resolviendo recurso de reconsideración, notificándolo de manera personal el día 9 de julio de 2019. 3. Normas violadas y concepto de violación. Refiere la apoderada de la demandante como normas vulneradas las siguientes: Artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, por aplicación indebida.
Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por aplicación indebida. artículo 178 de la ley 1607 de 2012, por aplicación indebida. Artículo 156 de la ley 1151 del año 2007, por aplicación indebida. Artículo 363 de la Constitución Política de Colombia, por falta de aplicación Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia, por falta de aplicación. Artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, por falta de aplicación. Artículo 5 del decreto 3033 del año 2013, por falta de aplicación. Artículo 179 de la ley 1607 del año 2012, por interpretación errónea.
Artículo 42 de la ley 1437 del año 2011, por falta de aplicación. Articulo 792 y siguientes del Estatuto Tributario Colombiano, por falta de aplicación. Artículo 1626 del Código Civil Colombiano, por falta de aplicación. El demandante expone que los viáticos no podían incluirse dentro del Ingreso Base de Cotización para el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social, pues la sociedad Ingenieros Calderón Jaramillo S.A.S., que entregó a los empleados unos viáticos bajo el concepto de gastos de transporte, gastos de viaje y viáticos; los cuales en la contabilidad, en cuenta contable número 510563, se encuentran bajo ese mismo concepto; correspondiendo éstos a la necesidad de cumplir con su objeto social, pues sus empleados deben transportarse a diversos lugares de la ciudad.
Hace alusión al criterio de permanencia que tiene la ley 50 de 1990 y el artículo 130 del estatuto sustantivo del trabajo, y los criterios funcional y temporal, afirmando que éstos tienen que, dentro del carácter salarial de los viáticos excluye los gastos de transporte medios de transporte y gastos de representación por encarnar gastos que no enriquecen al empleado ya que se asemejan a los pagos contenidos en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo como sumas que no retribuyen la prestación del servicio como aquellas expensas que contribuye a la ejecución de las funciones propias del trabajador.
Y que, No obstante la UGPP no tuvo en cuenta los pactos de exclusión salarial que hacen parte de los contratos laborales que se adjuntaron en el procedimiento administrativo de acuerdo con la política laboral de viáticos que maneja la sociedad de ingenieros Calderón y Jaramillo SAS, enfatizando que esos pactos de exclusión no fueron tenidos en cuenta por la UGPP.
Afirma que dentro del pacto de exclusión se evidencia que los gastos de viaje, prima de campo, capacitación personal, bonificación, servicio de aseo, viáticos accidentales, auxilios y bonos, se dan por parte del empleador por liberalidad de este y puede ser retirado por parte de la empresa de manera unilateral, haciendo énfasis que dichos montos no son salariales por lo que no hacen parte del ingreso base de cotización para aportar al sistema general de Seguridad Social.
Indica que la sociedad que debía diligenciar el instructivo de nómina, no obstante, este se diligencia de manera errada debido a que la nómina pagada por la sociedad se realizaba por períodos de cada catorcena, pero el pago de Seguridad Social se realizaba de manera mensual, y la UGPP liquidó el ingreso haciendo cotizaciones sobre las nóminas catorcenales, pese a que la sociedad le había cancelado de manera mensual, lo que trajo como consecuencia un IBC errado.
Afirma que no puede ser sancionada ni obligada a realizar aportes al sistema general de protección social dos o más veces, teniendo en cuenta que ha cumplido a cabalidad la obligación de aportar al sistema, por cuanto el instructivo de nómina correcto fue entregado en el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial.
La parte demandante sostiene que el procedimiento administrativo adelantado por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) se encuentra viciado de nulidad, en razón a que el requerimiento de información incluyó los años 2011 y 2012, periodos en los cuales dicha entidad no contaba con facultades sancionatorias. Aduce que esta irregularidad vicia de todo el trámite, pues la competencia de la UGPP para ejercer funciones de fiscalización solo se encontraba vigente respecto del año 2013, conforme a lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012.
Sumado a lo anterior indica que la resolución 20019 01284 se encuentra viciada de nulidad por la falta de motivación pues si bien en la parte resolutiva se modifica la liquidación oficial, la UGPP se limita a anunciar las normas y las inconsistencias sin que fije ingresos base de cotización de manera detallada relacionado con los supuestos incumplimientos de la sociedad.
Y que, La demandante ha cumplido íntegramente con el deber de afiliación y pagos de aportes al sistema de protección social para cada 1 de los períodos cuestionados; por lo que, Al solicitar dentro del ingreso base de cotización el concepto de gastos de viaje extralimitó sus funciones, por cuanto se da la tarea de interpretar el artículo 130 del código sustantivo de trabajo y lo aplica de manera errada, ya que los gastos de viaje, viáticos que la sociedad otorga, corresponden a erogaciones que no son salariales desde ningún punto de vista. 4.
Contestación de la demanda (Doc, 040 del Exp Digital) La demandada Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, expone que, la actuación dentro del proceso administrativo se realizó dentro del marco de la competencia para el seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social; y afirma que, durante el proceso de fiscalización dicha entidad logró probar y acreditar que la parte demandante había incurrido en conductas como la mora en pago de aportes, omisión en la vinculación y/o afiliación respecto de algunos trabajadores e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social en los periodos enero y diciembre de 2013.
Afirma que, dentro del proceso de fiscalización, no se acreditó que los viáticos reportados por la demandante fueran ocasionales o que tuvieran como única finalidad, la de proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación y que por ende no constituyeran salario; y que, al revisar los acuerdos suscritos entre las partes, es una cláusula general que acordaba que la proporción de esos auxilios estaba destinada a proporcionar medios de transporte o gastos de representación, dejando presente que, lo pactado no prevalece ante la ley, debiéndose aplicar el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que dichos valores se incluyen en el IBC a efectos de calcular los aportes al Sistema de Protección Social.
Lo anterior, toda vez que, en el acuerdo suscrito se pactó de manera general que el empleador entregara auxilios sin limitarse a “gastos de viaje, prima de campo, capacitación de personal, bonificación, servicios de aseo, viáticos, auxilios y bono.”, sin especificar, que parte de esos auxilios estaba destinada a proporcionar medios de trasporte o gastos de representación, por lo que estos valores se incluyeron en el IBC a efectos de calcular los aportes al Sistema de la Protección Social, tal como se determinó en la liquidación oficial.
Y, que, si bien se allega el pacto de exclusión salarial, allí no se estipula qué valores son los que corresponden a viáticos permanentes y transitorios; advirtiendo que, lo que recibieron los empleados como gastos de viaje, fueron denominados como viáticos. Y que, tampoco se demostró por la demandante que, esos viáticos fueran ocasionales o que fueran exclusivos para proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación, por lo que no constituyeran salario; pues para que dicho pago pudiera ser considerado como salarial, debe ser reconocido como contraprestación del servicio habitual; no pudiendo ser pactado como no salarial, desnaturalizando el mismo, máxime cuando los gastos no constitutivos de salario no superan el 40% del total de la remuneración. Y, las sumas que lo superan deberán tenerse en cuenta para los pagos de aportes al sistema.
Agrega que, la parte actora no cumplió con la obligación de afiliar a algunos trabajadores a los sub sistemas de salud pensión, ARL, CCF durante los periodos de febrero a octubre, y no pagó los aportes correspondientes, haciendo un listado de los mismos. En relación con la competencia para la expedición de los actos, sostiene que para la fecha en que emitió los actos administrativos demandados, ya existían las normas con las cuales se faculta a la Unidad para adelantar su actuación, a saber, los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y 1,literal b), del Decreto 169 de 2008, normas que establecen la competencia de la entidad dejando a su cargo las tareas de seguimiento, colaboración y determinación adecuada, completa y oportuna de liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, entidad que puede adelantar acciones de determinación y cobro, y las demás investigaciones que considere pertinentes.
Frente a la falta de motivación, sostiene que tanto en la Liquidación Oficial como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, así como en los demás actos proferidos durante la actuación administrativa, los mismos cuentan con una exposición detallada, clara y precisa de las pruebas arrimadas por el aportante al proceso de fiscalización; y que se hace una amplia descripción de las normas infringidas, como de los casos puntuales en los que se encontró mora e inexactitud, de manera que no tiene asidero la manifestación del demandante cuando indica que se presenta una falta de motivación. 6.
Alegatos de conclusión. - Demandada UGPP (Doc. 53 Exp Dig) Presentó su escrito de alegatos reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda; y frente al dictamen pericial sostiene que éste no es claro, preciso, ni detallado; pues no se explican los métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, y solo se limita a señalar que la UGPP los clasifica como salariales sin tener en cuenta la política de pagos viáticos y transcribe algunas preguntas realizadas en la audiencia de pruebas.
En relación con la prueba testimonial, transcribe igualmente algunas preguntas y respuestas y concluye que, si bien señala que los gastos de transporte eran considerados como salarial, es del caso resaltar que no especificó de manera puntual de esos pagos realizados a sus trabajadores por concepto de viaje, cuales correspondían a gastos de transporte y qué parte a alojamiento y manutención, y que, debido a la ausencia de prueba que especifique tales valores, resulta a su juicio, imposible darle el tratamiento de no salarial, máxime si ese pago se hacía de manera habitual.
Y, resalta que, el pago de aportes al Sistema de la Protección Social se hace de manera mensual, es decir por treinta días calendario o fracción si el periodo es menor, por lo que la forma de pago del salario a sus trabajadores – en este caso catorcenal – en nada influye en el pago de seguridad social, pues por disposición legal, debe hacerse sobre 30 días o fracción, la Planilla Unificada PILA no permite hacer pagos superiores a 30 días, por lo que se encuentra asidero lo afirmado en relación que hacían pagos por 32 días para compensar días del mes anterior. - Parte demandante (Doc 53 Exp Dig) Presentó su escrito de alegaciones reiterando lo expuesto en la demanda; afirma que hay nulidad por falta de aplicación del artículo 128 del CST; así como que se desconoce la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2021 relacionada con el objeto de discusión; y, aduce la vulneración de los numerales 1 y 5 del artículo 1625 del Código Civil, en relación con pago en efectivo y la compensación. 7.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto como dice la constancia secretarial de 5 de agosto de 2022, que se encuentra en el documento 55 del expediente digital. I. Consideraciones de la Sala 1. Problemas jurídicos a resolver: El debate jurídico se centra en determinar si ¿Son nulas las resoluciones RDC-2019- 01284 del 25 de julio del año 2018, mediante la cual la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP, resolvió recurso de reconsideración contra liquidación oficial No. RDO-2018-02283 del 6 de julio del año 2018 y, la liquidación oficial No. RDO-2018- 02283 del 6 de julio del año 2018? Para resolver lo anterior, deberán despejarse los siguientes interrogantes: - ¿Los pagos realizados por la demandante a sus trabajadores por concepto de gastos de transporte que se discuten, tienen o no carácter salarial? Y por tanto - ¿Dichos pagos, hacen o no parte del ingreso base de cotización? - En caso negativo, ¿esa circunstancia generó vicio de ilegalidad en los actos demandados? - ¿Se acredita en este caso la falta de compensación, vulneración del principio de irretroactividad, la falta de motivación y, la extinción por pago respecto del acto acusado? De ser así, ¿Es ello causal de nulidad de los actos demandados? 2.
De lo que se encuentra probado. - Copia del requerimiento de información enviado por la UGPP a Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. de 25 de mayo de 2014, en el que solicita allegar una información; y la respectiva notificación por correo. (Doc 002 Exp. Dig.) - Copia del requerimiento para declarar y/o corregir No. RCD-2017-02965 de 30 de octubre de 2017. - Copia de la resolución número RDO-2018-02283, por medio de la cual se profiere la liquidación oficial por omisión en la afiliación/vinculación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud, mediante la cual resuelve; con su respectiva notificación: - Copia de la resolución número RDC-2019-01284 de 25 de julio de 2019, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración y interpuesto contra la resolución antes mentada; el cual resuelve: - Copia del documento denominado “Política Laboral de viáticos – Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S.” - Copia del certificado de existencia y representación de la sociedad Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. del cual se extrae el siguiente objeto social: “OBJETO SOCIAL: LA SOCIEDAD TIENE POR OBJETO SOCIAL PRINCIPAL EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL EN GENERAL.
Y DE MANERA ESPECIAL DE LAS ACTIVIDADES Y LA CELEBRACION DE TODO TIPO DE CONTRATOS DE CONSULTORIA, DISEÑO, CALCULO, CONSTRUCCION, MONTAJE, INTERVENTORIA Y ASESORIA EN TODAS LAS LABORES RELACIONADAS CON LA INGENIERIA CIVIL, GEOTECNICA, HIDRAULICA, ELECTRICA Y DE ARQUITECTURA; TALES COMO, VIAS, PAVIMENTOS, CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE URBANISMO, EDIFICACIONES MAYORES Y MENORES, REMODELACIONES, AMPLIACIONES, CONSERVACION Y MANTENIMIENTO DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, CONSTRUCCION Y MONTAJE DE ESTRUCTURAS DE CONCRETO, CONVENCIONALES Y ESPECIALES, METALICAS Y DE MADERA;
EL DISEÑO, LA CONSTRUCCION Y MONTAJE DE PUENTES, VIADUCTOS, AEROPUERTOS, HOSPITALES, COLEGIOS, PRESAS, LAGUNAS, DIQUES, MUELLES, BODEGAS, SILOS, PISCINAS, FUNDACIONES Y CIMENTACIONES, EDIFICIOS, PARQUES, TUNELES Y EXCAVACIONES SUBTERRANEAS, CRUCES SUBFLUVIALES, FUERTOS MARITIMOS Y FLUVIALES, REGULACION Y CONTROL DE RIOS, SISTEMAS DE IRRIGACION Y DRENAJE, AGUAS SUBTERRANEAS Y POZOS PROFUNDOS, CONDUCCION DE AGUAS, DISEÑO, MONTAJE, OPERACION, CONSTRUCCION, MONTAJE E INTERVENTORIA DE OBRAS CIVILES, ELECTRICAS, HIDRAULICAS, GEOTECNICAS, ACUEDUCTOS.
ALCANTARILLADOS, PLANTAS DE PURIFICACION DE AGUA Y DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES, POTABLE Y DE REUSO, REDES DE DISTRIBUCION DE ENERGIA, CAS. PETROLEO, TANQUES DE ALMACENAMIENTO, PROTECCION Y CONTROL DE EROSIONES, RECUPERACION GEOLOGICA Y MORE OLOGICA, RELLENOS, SANITARIOS, SISTEMAS Y POZOS SEPTICOS, ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL, ESTUDIOS DE CONSULTORIA EN INGENIERIA CIVIL, ELECTRICA, HIDRAULICA, GEOTECNIA Y DE ARQUITECTURA EN TODAS SUS MANIFESTACIONES, LA FORMULACION Y EVALUACION DE PROYECTOS DE INGENIERIA Y DE HANCA OR VERSION, AST MISMO COMPRENDE LA COMPRA, VENTA, IMPORTACION, COMERCIALIZACION, DISTRIBUCION, ARRENDAMIENTO DE EQUIPOS, INSUMOS Y ACCESORIOS PROPIOS PARA LA INGENIERIA Y LA CONSTRUCCION Y CUALQUIER ACTIVIDAD MERCANTIL LICITA: ADQUIRIR PATENTES, NOMBRES COMERCIALES, MARCAS, ENSEÑAS Y DEMAS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y ADQUIRIR U OTORGAR CONCESIONES PARA SU EXPLOTACION, AS CONG OBTENER Y EXPLOTAR CONCESIONES Y DERECHOS SOBRE MINAS Y CANTERAS, AGUAS, BALDIOS Y CUALQUIER RECURSO NATURAL QUE PUEDA EXPLOTARSE ECONOMICAMENTE.
PARA LA REALIZACION DEL CEJETO LA COMPARIA PODRA ADQUIRIF, USUFRUCTUAR, GRAVAR, LIMITAR, DAR O TOMAR EN ARRENDAMIENTO A OTRO TITULO TODA CLASE DE BIENES MUEBLES O INMUEBLES Y ENAJENARLOS, TOMAR DINERO EN HUTUO, DAR EN GARANTIA SUS BIENES MUEBLES O INMUEBLES Y CELEBRAR TODAS LAS OPERACIONES DE CREDITO QUE LE PERMITAN OBTENER 105 FONDOS U OTROS ACTIVOS NECESARIOS PARA EL DESARROLLO DE LA EMPRESA CONSTITUIR COMPASIAS FILIALES PARA EL ESTABLECIMIENTO Y EXPLOTACION DE EKPRESAS DESPINADAS A LA REALIZACION DE CUALESQUIERA ACTIVIDADES COMPRENDIDAS EN EL OBJETO SOCIAL, Y TOMAR INTERES COMO PARTICIPE, ASOCIADA O ACCIONISTA, FUNDADORA O NO, EN OTRAS EMPRESAS DE ORJETO ANALOGG O COMPLEMENTARIO AL SUYO, HACER APORTE EN DINERO, EN ESPECIE O EN SERVICIOS A ESAS EMPRESAS, ENAJENAR SUS CUOTAS, DERECHOS O ACCIONES EN ELLAS, FUSIONARSE CON TALES EMPRESAS O ABSURDERLAS COMPROMETERSE EN EXPLOTACIONES AGRICOLAS O PECUARIAS DE CUALQUIER NATURALEZA Y EN EL USO APROVECHAMIENTO, VENTA O UTILIZACION INDUSTRIAL O COMERCIAL DE SUS PRODUCTOS Y EN GENERAL CELEBRAR O EJECUTAR TODA CLASE DE CONTRATOS DE CARACTER CIVIL O COMERCIAL, ACTOS Y OPERACIONES MERCANTILES, SOBRE BIENES MUEBLES O INMUEBLES, COSAS CORPORALES O INCORPORALES, STENES Y SERVICIOS, QUE GUARDEN RELACION DE MEDIO A FIN CON EL OBJETO SOCIAL EXPRESADO Y LA ACTIVIDAD MERCANTIL, AST MISMO PODRA DECRETAR EL CONCORDATO O LA REESTRUCTURACION ECONOMICA DE LA EMPRESA.
EN GENERAL TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES QUE TENGAN COMO FINALIDAD EJERCER LOS DERECHOS Y CUMBLER LAS OBLIGACIONES, LEGAL O CONVENCIONALMENTE DERIVADOS DE LA EXISTENCIA Y DE LAS ACTIVIDADES DESARROLLADAS EN LA COMPARIA.” (Subraya la Sala). - Copia de 4 contratos de transportes por carga suscritos el 1°de noviembre de 2013, 1° de enero de 2013, 1° de octubre de 2013, entre Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. y la señora Cristina Gómez Villegas y la señora Diana Lucero Arias Grajales.
(Doc. 060 Exp. Dig); cuyo objeto es “Transportar toda carga de material que le entregue la sociedad contratante durante la vigencia del contrato”. - Contrato de obra civil de 1° de enero de 2013, suscrito entre la sociedad demandante y la señora Marta Lucía Llano Arrubla. - Copias de certificados de Colpensiones en las que informa cuales son las personas activas e inactivas y las afiliaciones. - Copias de comprobantes de egreso de la demandante y varias personas, con detalle de los mismos, incluyendo auxilios de transporte entre otros. - Copias de Planillas Integradas pagadas por Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. a sus empleados en el año de 2013. - Copia del informe pericial elaborado por el Contador Público César Augusto Galeano Hernández, en relación con los aportes fiscales y para fiscales realizados en el año 2013, y audiencia de contradicción del mismo. - Copia de archivos en Excel de nóminas, liquidaciones y pagos realizados a la PILA. 3.
Del carácter salarial de los conceptos de gastos de transporte o viáticos. Los incisos primero y segundo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 definen la base para calcular las cotizaciones en el siguiente sentido: “Artículo 18. Base de cotización. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo).
El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.” Y, el artículo 204 ibidem dispone: Artículo 204.
Monto y distribución de las cotizaciones. <Inciso 1o. modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.
El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).” El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 por la cual se modifica el régimen de Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones contempla: “Artículo 17.
Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.
Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago.” Por su parte los artículos 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo consagran: Artículo 127. Elementos integrantes. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Artículo 130. Viáticos. <Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.
Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.” El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones” dispone: “Artículo 30.
Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Por su parte el Consejo de Estado1, en sentencia de unificación en relación con los viáticos ha precisado: “(…) Esta norma reprodujo el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, que fue expedido con ocasión del estado de emergencia económica declarado por el Ejecutivo mediante Decreto 4975 de 2009.
Sin embargo, el último decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-291 de 2010, por lo que se produjo el decaimiento del Decreto 129 de 2010 y obviamente, del artículo 9 de dicha normativa. (…) A raíz del decaimiento del artículo 9 del Decreto 129 de 2010, el Gobierno presentó al Congreso de la República el proyecto de ley 245 (Senado) – 280 (Cámara de Representantes) de 2010, que terminó con la promulgación de la Ley 1393 de 2010.
Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”25. Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud.
Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.
En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. En relación con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la Corte Suprema de Justicia, precisó que “el precepto bajo análisis se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social.
Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social”26 (Subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales). De acuerdo con lo anterior, la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es de exclusiva aplicación para el subsistema de 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Unificación de 9 diciembre de 2021. CP. Dr. Milton Chaves García. Rad. 05001 23 33 000 2016 03496 01 (25185). salud, como lo entendió erradamente la apelante, sino que se extiende a los subsistemas de pensión y riesgos laborales. Es de anotar que existe una presunción de veracidad sobre las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA esto es, sobre los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante27.
No obstante, si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes. De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala precisa el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para lo cual establece las siguientes reglas de decisión: 1.
El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
(…)” Teniendo en cuenta la sentencia de unificación en mención, queda claro que en el artículo 30 del CST., se estableció un límite a la desalarización y, el cual se extiende a los aportes de salud, pensión y riesgos laborales. Y, el ingreso base de cotización de los aportes al sistema de Seguridad Social solo lo conforman los factores constitutivos de salario; pudiéndose pactar ciertos pagos que no integren el IBC, y el pacto de desalarización no debe exceder el 40% del total de la remuneración. Así como que los conceptos salariales y no salariales declarados en las planillas se presumen veraces.
Ahora, se encuentra probado dentro del proceso que, el objeto de la sociedad demandante es de manera especial, construcción y todas las labores relacionadas con la Ingeniería Civil, Geotécnica, y de arquitectura, como vías, pavimentación, construcciones y obras de urbanismo, edificaciones mayores y menores; mantenimiento de construcciones y obras de infraestructura, mantenimiento y montaje de estructuras de concreto.
Así como diseño, construcción y montaje de puentes, viaductos, aeropuertos, hospitales y colegios entre muchos otros. Dentro del escrito de demanda se incluyen unos documentos denominados “Acuerdo de auxilios discrecionales – pacto de exclusión salarial”, suscrito entre la demandante Ingenieros Calderón y Jaramillo, el señor Luis Hernando Cortés y la señora Carolina Ocampo Tobón, de los que se extrae que: “EL EMPLEADOR otorgara auxilios de manera discrecional, sin limitarse a "Gastos de Viaje, prima de Campo, Capacitación personal, bonificación, Servicio de Aseo, Viáticos, auxilios y bonos".
Dichos auxilios, son de naturaleza extralegal y sobre estos las partes disponen que no constituye salario, teniendo en la cuenta que dichos valores no tienen el sentido de enriquecer ni de aumentar el patrimonio del trabajador, sino que su finalidad es apoyar de manera integral las labores asignadas en el desempeño de sus funciones según el Art.128 del C.S.T. Las partes acuerdan que las sumas así recibidas, no se tendrán en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, ni para la liquidación y pago de seguridad social, ni aportes parafiscales, pues como se dijo anteriormente estos no constituyen salario y podrán ser revocado en cualquier momento, ya que se entienda como un auxilio extralegal y voluntario siendo a libre albedrio por parte del empleador.” De igual manera, obra dentro del proceso un documento titulado “Política de viáticos – Ingenieros Calderón y Jaramillo” el cual se permite transcribir esta Sala de Decisión así: “OBJETIVO.
La presente política tiene como fin definir que son los viáticos, cuales son permanentes u ocasionales, así como las diferentes connotaciones legales que tales pagos tienen en relación a cada trabajador de acuerdo con su naturaleza, normatividad vigente y manejo interno de la sociedad. 2. ALCANCE Esta política aplica para todos los trabajadores vinculados con la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS, mediante un contrato de trabajo. 3.
DEFINICIONES a. VIATICOS: Son sumas de dinero reconocidas por la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS, para cubrir los gastos que un trabajador ocasione por concepto de alimentación, alojamientos, transporte o representación en los eventos en que deba desplazarse a cumplir sus funciones fuera de la sede habitual de su sitio de trabajo "Manizales". b. VIATICOS OCASIONALES: Son aquellos que se reconocen para cubrir los gastos ocasionados por un trabajador que desempeña sus labores fuera de la sede habitual de la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS, por lo menos de 1 a 3 veces durante el mismo mes Esta clase de viáticos no tendrán bajo ninguna circunstancia connotación salarial.
C. VIATICOS PERMANENTES: Son aquellos que se reconocen para cubrir los gastos ocasionados por un trabajador que desempeña sus labores fuera de la sede habitual de la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS, por lo menos cuatro (4) veces durante el mismo mes calendario ya sea por concepto de alimentación o alojamiento. Para establecer el número de veces que el trabajador mensualmente desempeña sus labores en un lugar diferente al de su sede habitual, no se tendrá en cuenta las ocasiones en que el trabajador sale de su lugar de trabajo y retorna al mismo.
Por lo tanto, se tendrá como una única labor a desempeñar por fuera de la sede habitual si el trabajador sale de su sede habitual y estando por fuera se desplaza a otro lugar diferente al de su sede habitual En este caso las sumas de dinero que sean reconocidas y estén destinadas a proporcionar manutención y alojamiento tendrán connotación salarial.
No obstante, los viáticos entregados de manera permanente y que busquen suministrar transporte o subsidiar gastos de representación no tendrán nunca connotación salarial. Parágrafo: Todos los viáticos entregados a los trabajadores de la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS, corresponden al concepto de medios de trasporte, por lo tanto los mismos no son salariales, al margen de ser habituales de acuerdo con el articulo 128 y 130 del C.S. del Trabajo y en concordancia con los contratos de trabajo suscritos.
En los eventos que se entreguen viáticos por concepto de alimentación y alojamiento se dejara de manera expresa tal pago, el cual quedara consignado en el desprendible de nómina del trabajador, nómina y contabilidad, de lo contrario se entenderán que corresponden a viáticos por concepto de medios de transporte o gastos de representación. La presente política se suscribe el día diez (10) de enero del año 2012, y por lo tanto aplica para todos los trabajadores de la sociedad INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS.” De las normas y sentencia de unificación en mención queda claro que, los viáticos permanentes que no constituyen salario, son los que tienen como finalidad proporcionar medios de transporte; pues los que se destinan a la manutención y alojamiento si constituyen salario.
Así como que, el pacto de “desalarización”, debe estar debidamente probado y no puede exceder el límite previsto del 40% del total de la remuneración. Así, en relación con el argumento de la parte demandante que, los gastos de transporte, de viaje o viáticos no son constitutivos de salario por cuanto sus empleados requieren de transportarse a diferentes lugares de manera obligatoria con el fin de cumplir con el objeto de la empresa; debe decirse en primer lugar que, en la demanda no se precisa de manera específica cuáles son los empleados y los meses del año gravable 2013 a los cuales se les realizaron pagos por los conceptos en mención, y respecto de los cuales no se realizaron los aportes al sistema de seguridad social; no obstante los actos demandados, esto es las resoluciones 2018-02283 de 2018 y 2019 – 01284 de 2019 enuncian de manera concreta a 5 empleados de la empresa demandante y relacionan unos números de planillas relacionados con ello.
No obstante lo anterior, y en un primer estudio del argumento presentado por la parte demandante esta Sala de Decisión no puede desconocer que si bien es cierto hubo en este caso algún acuerdo o pacto de exclusión salarial en relación con los gastos de viaje percibidos por algunos empleados de la empresa Ingenieros Calderón y Jaramillo; en el cual se dice expresamente que los gastos de viaje y viáticos entre otros, no constituyen salario, por cuanto no buscan enriquecer al empleado sino que, se requieren para el cumplimiento de sus funciones.
No puede desconocerse que la misma parte demandante aportó un documento que denomina “Política de viáticos Ingenieros Calderón y Jaramillo SAS”, en el que define el objeto, alcance y definiciones de éstos; diferencia los viáticos ocasionales y permanentes y, en su definición precisa que, los viáticos son sumas de dinero reconocidas por la sociedad para cubrir los gastos que un trabajador ocasione por concepto de alimentación, alojamiento, transporte o representación. Diferencia igualmente que los viáticos ocasionales se reconocen para cubrir los gastos ocasionados cuando se requiera el desempeño de las labores por fuera de la sede, y que sea por lo menos de 1 a 3 veces en el mismo mes; y, los viáticos permanentes los define como los que se reconocen para cubrir los gastos ocasionados por un trabajador que desempeña sus labores fuera de la sede habitual, por lo menos 4 veces durante el mes.
Por lo anterior, resulta evidente que los viáticos reconocidos por la sociedad demandante tienen como finalidad cubrir los gastos en que incurra el trabajador al desempeñar sus funciones fuera de la sede habitual de trabajo. Dichos viáticos no se limitan exclusivamente al transporte requerido para el cumplimiento de sus labores, sino que comprenden otros gastos necesarios derivados del desplazamiento.
No desconoce tampoco esta Sala de Decisión que, en el mismo documento, se incluye un “parágrafo” que dice que todos los viáticos entregados a los trabajadores corresponden al concepto de medios de transporte, de manera que éstos no son salariales, independientemente de ser habituales; así como indica que, los viáticos por concepto de alimentación y alojamiento se dejarían de manera expresa, así contemplado en el desprendible de nómina; entendiendo que en caso contrario, deberían entenderse por concepto de medios de transporte.
Del análisis del documento denominado “Política de viáticos – Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S.”, se advierten dos contradicciones sustanciales en la definición y alcance de los viáticos reconocidos por la sociedad demandante. En primer lugar, el texto establece una definición amplia de viáticos, comprendiendo gastos por concepto de alimentación, alojamiento, transporte y representación, sin limitarse exclusivamente al transporte.
No obstante, en el parágrafo subsiguiente se afirma que todos los viáticos entregados a los trabajadores corresponden únicamente a medios de transporte, excluyéndolos de la naturaleza salarial, y que, en caso de tratarse de otra finalidad, esta deberá ser expresamente especificada. Esta contradicción interna entre la definición general y el alcance restrictivo planteado en el parágrafo genera ambigüedad respecto de la naturaleza jurídica de los pagos efectuados, lo cual impide determinar con certeza si dichos conceptos deben o no integrar el ingreso base de cotización (IBC) para efectos del Sistema de Seguridad Social; inconsistencia que contraría la pretensión de exclusión salarial formulada por la parte demandante, al no existir una delimitación clara, precisa y verificable de los conceptos que se pretende excluir del IBC.
Más allá de la contradicción advertida en la política interna de viáticos, lo cierto es que la demanda resulta insuficiente en cuanto a la carga argumentativa y probatoria exigida; ello, por cuanto la parte actora no precisó de manera clara y detallada cuáles trabajadores recibieron pagos por concepto de viáticos, ni especificó si dichos pagos tenían carácter ocasional o permanente, conforme a lo previsto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
Si bien se allegaron archivos en formato Excel junto con la demanda, de los cuales se extraen ciertos datos relevantes, tales documentos no permiten establecer con certeza la naturaleza jurídica de los pagos realizados, ni identificar individualmente a los beneficiarios, los montos, ni la periodicidad de los mismos; omisión que impide a la Sala realizar un análisis concreto sobre la inclusión o exclusión de dichos conceptos en el ingreso base de cotización (IBC), siendo al demandante a quién le corresponde por carga probatoria, acreditar los hechos que sustentan sus pretensiones.
Archivos de los cuales se mencionan son los siguientes: - Archivo denominado “Anexos peritaje”, correspondiente a un archivo en Excel con las “pestañas” de “cuentas auditar, nómina trabajada, UGPP, planillas, total planillas, FSP, nómina y cuenta 17569. La pestaña de cuentas a auditar, con 57 filas y 3 columnas con número de cuenta, nombre del concepto y saldo, del balance de pruebas de 1 de enero a 31 de diciembre de 2013.
La pestaña nómina trabajada con un total de 1.976 columnas y 65 filas; dentro de las cuales están las denominaciones gastos de viaje, pasajes aéreos, pasajes terrestres y viáticos entre otros; todos del año 2013, donde los viáticos todos aparecen con 0. La pestaña denominada “UGPP” con un total de 3.601 columnas y, 56 filas, dentro de las que se encuentra las casillas de “viáticos permanentes y viáticos no salariales entre otros; sin que ninguna de las 3.601 filas de los empleados se encuentre marcada en los viáticos no salariales; muchos con viáticos permanentes en los que se incluye valor, ningún gasto por concepto de alojamiento y alimentación; varios por auxilio de transporte especial.
La de planillas, tiene un total de 5.724 columnas y 39 filas, donde la información está por número de planilla y mes. Pestaña de total planillas con 2.049 filas y 19 columnas; pestaña de FSP con 7 columnas y 4 filas; pestaña de nómina, con 1.992 columnas y 50 filas en las que se encuentran los gastos de viaje, con un total de $258.266.349, con la aclaración de que éstos no son incluidos en el IBC para contribuciones parafiscales de la protección social.
Y la pestaña cuenta 17569 con 18 columnas y 13 filas. También obra en el expediente un archivo en Excel denominado “Antecedentes A1408901” con una pestaña denominada real 2011, 1.691 columnas y 29 filas, correspondiente a un formato de la UGPP de información denomina de salarios anexo requerimiento de información. Documentos en Excel denominados “Antecedentes A1408902”, con pestaña denominada nómina 2011, con 1.586 columnas y 8 filas.
“Antecedentes A1408903”, con pestaña balance 2011, con 4.052 columnas y 5 filas; “Antecedentes A1408904”, con hoja 1 información de plas planillas de 2011, 92 columnas y 4 filas. “Antecedentes A14987E”, pestaña denominada “servicios diversos”. Y archivos en Excel de “balance 2012, nómina 2012, salario, UGPP 2012, planilla 2012, servicios diversos 2012, nómina salarios, relación planillas 2012, balance 2013, servicios diversos 2013, nóminas y soportes faltantes, liquidación aportes empresas privadas e instructivo anexo requerimiento” Finalmente, del dictamen pericial cuya contradicción se surtió en audiencia de 23 de junio de 2022 se extrae: - Que el procedimiento utilizado para la elaboración del dictamen pericial fue utilizar toda la información suministrada por la sociedad Ingenieros Calderón y Jaramillo, contable y de la nómina, así como las planillas de seguridad social y contratos suministrados por la sociedad, aplicando cálculos matemáticos de acuerdo con la normativa vigente para liquidar la seguridad social. - Expone que la sociedad demandante paga “viáticos”, y que, la UGPP tomó todo como concepto salarial, “desconociendo la política interna de la sociedad para dicho rubro” (SIC). - “Al momento de verificar la cuantía que la UGPP está cuestionando, ésta representa el 91% del total de rubros a recaudar”.
(SIC) De conformidad con lo expuesto, esta Sala concluye que los viáticos cuya finalidad exclusiva es cubrir gastos de transporte o de representación no constituyen salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sin embargo, en el presente caso, la sociedad demandante, Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S., no logró acreditar dicha circunstancia. Esta insuficiencia probatoria obedece, por una parte, a la ambigüedad contenida en el documento denominado “Política Laboral de Viáticos”, en el cual se incluyen dentro de la definición de viáticos conceptos como alimentación, alojamiento y transporte, sin delimitar con claridad cuáles de ellos tienen carácter salarial y cuáles no. A su vez, la demanda carece de precisión respecto de los trabajadores que habrían recibido pagos exclusivamente por concepto de transporte o representación, así como de los montos y la periodicidad de dichos pagos.
En consecuencia, la parte actora no presentó un listado ni una exposición detallada que permitiera identificar individualmente a los beneficiarios de los pagos, trasladando la carga probatoria a esta Sala de Decisión; debiendo entonces realizar un análisis exhaustivo de los extensos archivos en formato Excel aportados, con el fin de extraer la información necesaria para intentar resolver el problema jurídico planteado.
Esta omisión en la formulación del cargo impide un estudio más profundo del mismo, siendo responsabilidad de la parte demandante aportar con claridad, suficiencia y precisión los elementos de juicio requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. En tal sentido se ha pronunciado igualmente el Consejo de Estado1 en la sentencia de unificación antes mencionada: “(…) Falsa motivación de los actos demandados La actora alega, de forma genérica, que los actos están falsamente motivados por cuanto fijan “inexactitud o mora” en relación con trabajadores frente a los cuales existe pago efectivo de aportes o están retirados de la compañía o fueron vinculados el último día del mes y la UGPP interpreta que estuvieron vinculados todo el mes o los aportes se efectuaron bajo una cédula de ciudadanía errónea. 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Unificación de 9 diciembre de 2021. CP. Dr. Milton Chaves García. Rad. 05001 23 33 000 2016 03496 01 (25185). Debido a ello, el Tribunal negó el cargo de nulidad, pues encontró que “en la demanda no se precisó ni identificó a qué trabajadores se refiere y tampoco se allegaron pruebas al respecto”.
Y, que era deber de la demandante “acreditar la verdad de las novedades reportadas en las autoliquidaciones, pues se encuentra en una situación más favorable para aportar evidencias o esclarecer los hechos controvertidos” Así, la falta de precisión y desarrollo del cargo de nulidad impidió al Tribunal su debido estudio. A esta misma situación se enfrenta la Sala, comoquiera que la apelante no identificó puntualmente frente a qué trabajadores se configuraba la presunta falsa motivación, esto es, la indebida liquidación de aportes al sistema de seguridad social, de ahí que la Sala se vea imposibilitada para hacer un estudio concreto.
Debido a lo anterior, el cargo de apelación no prospera. (…)” (Subraya la Sala) Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que la parte demandante no logró acreditar que los pagos efectuados a sus trabajadores por concepto de viáticos o gastos de viaje tuvieran como finalidad exclusiva el desplazamiento necesario para el cumplimiento del objeto social de la empresa.
Si bien del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio se desprende que la sociedad Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. desarrolla actividades que requieren desplazamientos frecuentes, dicha circunstancia, por sí sola, no permite concluir que todos los pagos realizados bajo el concepto de viáticos respondan exclusivamente a ese propósito.
La acreditación de la naturaleza no salarial de dichos pagos exige una delimitación clara, individualizada y verificable respecto de los trabajadores beneficiarios, los montos entregados, la periodicidad de los pagos y su destinación específica. Al no haberse aportado dicha información de manera precisa y suficiente en la demanda, no es posible desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados ni excluir dichos conceptos del ingreso base de cotización (IBC) para efectos del Sistema de Seguridad Social.
Además, la demanda no identifica con claridad qué trabajadores recibieron dichos pagos ni especifica los montos o periodos correspondientes, lo que impide determinar con precisión los casos que debían ser objeto de análisis en el cargo de nulidad formulado. Por estas razones, no se encuentra acreditada la vulneración de los artículos 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo por indebida aplicación, como lo sostiene la parte actora. 5.
De la compensación y de la extinción de las obligaciones por pago invocadas por el demandante. Alega la parte demandante que, se vulneran los numerales 1 y 5 del artículo 1625 del Código Civil, por pago efectivo y compensación, fundada en que la obligación de aportar al Sistema General de Seguridad Social por el año 2013 se encuentra extinguida debido al pago realizado, siendo ésta una de las formas de extinguir las obligaciones tributarias, sin que pueda ser sancionada más de dos veces.
Para resolver este cargo de nulidad basta con precisar que, por una parte, el demandante no expone más argumentos en esta causal, más allá de la existencia de una certificación contable suscrita por el representante legal y revisor fiscal, mediante la cual prueba que el instructivo de nómina fue entregado con el recurso de reconsideración, y que los pagos de todas las planillas se hicieron de manera correcta.
Para esta Sala de Decisión, el cargo de nulidad invocado por parte de la demandante, basado en la supuesta extinción de la obligación por pago y compensación conforme al artículo 1625 del Código Civil, que contempla las formas de extinción de la obligación, dentro de las cuales se encuentra la compensación, toda vez que esa afirmación no encuentra respaldo probatorio que acredite la extinción completa de la obligación impuesta por la UGPP al demandante en los actos acusados, no hay lugar a su prosperidad.
Además, por cuanto este proceso judicial, no se centra en la verificación de los pagos realizados por la demandante al sistema de seguridad social de sus empleados; sino en la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se profirió una liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación, mora en el pago de aportes e inexactitud en las autoliquidaciones; así como la imposición de sanciones por no declarar y por inexactitud.
Siendo pues necesario diferenciar la discusión en sede administrativa, y la que se planeta en sede judicial, relacionada con la legalidad de los actos acusados; y, ni los pagos realizados por la sociedad demandante a la UGPP por las obligaciones labores a su cargo, ni la existencia de pagos posteriores, desvirtúan de manera automática las consideraciones fácticas y jurídicas de los actos que acá se cuestionan.
Pues, la discusión en sede administrativa y en sede judicial son completamente diferentes, y no se presenta en este caso una doble sanción por un mismo hecho como lo afirma la demandante; situaciones que no tienen el alcance de nulidad deprecado, por lo que no puede decirse que hay en este caso extinción de una obligación. 6. De la irretroactividad y facultad de la UGPP para realizar el proceso de fiscalización. Expone la parte actora que, la UGPP no tenía la facultad de fiscalización para los años 2011 y 2012, pues para dichos años no se encontraba vigente la Ley 1607 de 2012, que confería dichas facultades a la demandada.
Ahora bien, el artículo 178 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, precisa: “Artículo 178. Competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.
Parágrafo 1o. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.
Parágrafo 2o. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.
En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.” Y, el artículo 198 ibidem, dispone que dicha Ley, entra a regir a partir de su promulgación; de manera que, la UGPP es competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras, pudiendo iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.
La Ley en comento, se publicó en el Diario Oficial No. 48.655 el 26 de diciembre de 2012, y, lo que se discute en los actos acusados corresponde a los pagos realizados al sistema de la protección Social en los periodos de enero a diciembre de 2013; siendo éste el periodo objeto de fiscalización, año para el cual ya estaba vigente la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012, teniendo la UGPP la facultad legal para ejercer la fiscalización respecto de la sociedad Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.S. Cosa distinta es que, para esa fiscalización, la UGPP haya solicitado información de los años 2011 y 2012, situación que no puede entenderse en el sentido de que la fiscalización se haya ejercido respecto de esos años, pues los mismos no fueron objeto de liquidación oficial, habiendo ejercido la UGPP las acciones sancionatorias y de determinación de la contribución, no sólo dentro del término previsto para ello; además por estar al momento vigente la norma que confería dicha facultad; de manera que, no hay lugar en este caso a la prosperidad del cargo de nulidad invocado, ya que no se configura una actuación irregular por parte de la UGPP que afecte la validez del proceso. 7.
De la falta de motivación. Otro de los cargos de nulidad planteados por el demandante, consiste en que la resolución número RDC 2019-01284 está viciada por falta de motivación, pues la UGPP se limita a enunciar las normas y delimitar algunos casos de inconsistencias sin que se precisen los incumplimientos de la sociedad contribuyente, lo cual se impide el derecho de defensa.
La resolución en comento corresponde a la resolución número RDC 2019 – 01284 de 25 de julio de 2019, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración y modifica la Liquidación Oficial número RDO – 2018-0283 de 6 de julio de 2018 de la cual se resalta lo siguiente: - La resolución en mención está compuesta por 57 páginas, de las cuales 53 corresponden a la parte considerativa. - En la parte considerativa se estudia por parte de la UGPP cada uno de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de reconsideración expresamente: “3.1 LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES- UGPP INCORPORA DENTRO DEL CÁLCULO DEL IBC LOS VIÁTICOS PERMANENTES " GASTO DE REPRESENTACIÓN", OMITIENDO SU DEBER LEGAL DE CEÑIRSE CONFORME AL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO DE COLOMΒΙΑ. 3.2 LA UGPP ERRÓNEAMENTE INCORPORÓ LOS CONCEPTOS DE GASTOS DE VIAJE, PRIMA DE CAMPO, CAPACITACIÓN PERSONAL, BONIFICACIÓN, SERVICIO DE ASEO, VIÁTICOS ACCIDENTALES, AUXILIOS Y BONOS EN EL CÁLCULO DEL IBC, OMITIENDO SU DEBER LEGAL DE CEÑIRSE AL MANDATO LEGAL DEL ARTICULO 128 Y 130 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y A SU PROPIO ACUERDO 1035 DEL AÑO 2015 3.3 LA SOCIEDAD INGENIEROS CALDERON Y JARAMILLO SAS.
INVOLUNTARIAMENTE DILIGENCIO DE MANERA ERRADA EL INSTRUCTIVO DE NOMINA ENVIADO A LA UGPP. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN POR PAGO TOTAL DE LOS APORTES E.T. 3.4 LA LIQUIDACIÓN OFICIAL NO. RDO-2018-02283, SE ENCUENTRA VICIADA LEGALMENTE POR SU FALTA DE MOTIVACIÓN, LA CUAL ES REQUISITO PROPIO DE TODO ACTO ADMINISTRATIVO, POR LO CUAL ESTÁ LLAMADO A NO PROSPERAR POR NULIDAD DEL MISMO. 3.5 EL SEÑOR SERGIO HERNÁN RUIZ GALINDO, FUNCIONARIO QUE PROFIRIO LA LIQUIDACIÓN OFICIAL NO. RDO-2018-02283, SE EXTRALIMITO EN SUS FUNCIONES, QUEBRANTANDO EL ESTATUTO DISCIPLINARIO EN SU ARTICULO 55 NO.10. 3.6 LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES- UGPP VULNERO EL ARTICULO 6 Y 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA AL PROFERIR LA LIQUIDACIÓN OFICIAL NO. RDO-2018- 02283.
5. DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD Y OMISIÓN 6. Y CONCLUSIÓN” En los ítems mencionados la UGPP, además del fundamento normativo y jurisprudencial, incluye imágenes de formatos de nómina presentados por la sociedad demandante, formatos de auxiliares contables, certificaciones, números de cuenta detallados, nombres propios y planillas de algunas situaciones que se cuestionan, listados con números de planillas entre otros, en los que funda su decisión; por lo que no hay lugar a que en este caso se pueda decir que hay falta de motivación. No obstante lo expuesto, no puede tampoco desconocer esta Sala de Decisión que, pueden existir falencias en las consideraciones del acto en comento, toda vez que no detalla en muchos casos respecto de que empleados se reprocha la información presentada, así como que se remite en su mayoría a número de planillas y ejemplos de los pagos realizados que se reprochan por su parte.
Sin embargo, al revisar la resolución número RDO – 2018 - 02283 de 6 de julio de 2018, correspondiente a la Liquidación Oficial de revisión, allí se dice expresamente en la página 145 que “los anteriores valores, así como los trabajadores que deben ser afiliados, se detallan en el archivo de Excel contenido en el CD anexo a la presente liquidación oficial y que hace parte integral de la misma.
El archivo contiene una hoja llamada "Instructivo", en la que se explica el contenido de cada una de las columnas que lo componen.”; de manera que los actos acusados tenían documentos anexos en los que se fundan las decisiones adoptadas. Y, si bien es cierto, como se acaba de precisar, la resolución mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración pudo carecer de exposiciones detalladas respecto de cada empleado, valor cuestionado y demás; también lo es que, tanto el cargo de falta de motivación invocado por la parte demandante, y la demanda misma, carecen del detalle necesario para arribar a una conclusión irrefutable en tal sentido.
Y, como se indicó en el numeral cuarto de esta sentencia, el Consejo de Estado1 en sentencia de unificación precisó que, “era deber de la demandante “acreditar la verdad de las novedades reportadas en las autoliquidaciones, pues se encuentra en una situación más favorable para aportar evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”; así como que, “falta de precisión y desarrollo del cargo de nulidad impidió al Tribunal su debido estudio.
A esta misma situación se enfrenta la Sala, comoquiera que la apelante no identificó puntualmente frente a qué trabajadores se configuraba la presunta falsa motivación, esto es, la indebida liquidación de aportes al sistema de seguridad social, de ahí que la Sala se vea imposibilitada para hacer un estudio concreto. Debido a lo anterior, el cargo de apelación no prospera.”.
Consideración aplicable a este caso, donde a esta Sala de Decisión, sumado a lo expuesto, no le es posible hacer un estudio claro de la falta motivación invocada; motivo por el cual tampoco se acreditó este cargo de nulidad. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Unificación de 9 diciembre de 2021.
CP. Dr. Milton Chaves García. Rad. 05001 23 33 000 2016 03496 01 (25185). Así las cosas, por cuanto no prosperó en este caso ninguno de los cargos de nulidad invocados por la parte demandante, y, no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados contentivos de las Resoluciones números RDO- 2018-02283 del 6 julio de 2018, por la cual se profiere la liquidación oficial; y, RDC-2019-01284 del 25 de julio de 2018, mediante la cual Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales- UGPP, resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial No. RDO- 2018-02283 del 6 julio del año 2018, se niegan las pretensiones de la demanda, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 9.
Costas. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado1 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
De igual manera, debe tenerse en cuenta el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual indica que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal; situación que no se advirtió en este caso.
Sumado a lo anterior, esta Sala tampoco encuentra temeridad respecto de la demandante, ni conducta irregular en el trámite procesal, por lo que no hay lugar a condena en costas. El criterio en mención, encuentra respaldo en la sentencia proferida por la Sección Segunda Sub -Sección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha 6 de marzo de 20252, mediante la cual se resolvió revocar la decisión de primera instancia proferida, por esta Sala de Decisión, en relación con la condena en costas, resolviendo no condenar. 1 Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23- 33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub-Sección B. Sentencia de 6 de Mazo de 2025. CP. Dr. Jorge Edison Portocarrero Banguera. Rad. 17001 23 33 000 2022 00145 01 (5380 – 2024) En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.
Resuelve Primero: Negar las pretensiones de la demanda. Segundo: No condenar en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver los remanentes si los hubiere, y archivar el proceso, previas las anotaciones del caso en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha.
Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.