TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el 23 de mayo de 2023, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El señor Leider Antonio Meza Pacheco por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS1 La parte demandante refiere lo siguiente: “PRIMERO: Que se decrete la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1296 del 18 de marzo de 2020. Expedido por el Comando de Personal del Ejército Nacional por el cual dispuso el ascenso de un personal de Suboficiales de las Fuerzas Militares sin incluir en el mismo al señor Sargento Segundo Leider Antonio Meza Pacheco.
SEGUNDO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, el ascenso del señor Leider Antonio Meza Pacheco al grado de Sargento Viceprimero. De tal manera que el suboficial conserve la antigüedad y orden de prelación que le corresponde en el referido escalafón con relación a sus compañeros de curso o promoción, esto es con retroactividad a la fecha en que éstos ascendieron, es decir a partir del 18 de marzo de 2020.
TERCERO: Que, a título de reparación del daño, consecuente con las anteriores pretensiones, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor del señor Leider Antonio Meza Pacheco y/o quien sus derechos representen, las 1 Fl.63 a 64 Expediente Primera Instancia SAMAI índice 00002 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 diferencias salariales y prestacionales, que se desprendan de la retroactividad del ascenso a Sargento Viceprimero.
CUARTO: Que, a título de reparación del daño, consecuente con las anteriores pretensiones, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reconocer y pagar a favor del señor Leider Antonio Meza Pacheco y/o quien sus derechos representen los perjuicios morales que se le han causado como consecuencia de la adopción del Acto Administrativo demandado. 2.
HECHOS 2 El señor Leider Antonio Meza Pacheco el 11 de enero de 2002 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, y posteriormente el 3 de septiembre de 2003 como alumno a la Escuela Militar de Suboficiales, el accionante tuvo un último ascenso el 3 de marzo de 2015 al grado de sargento segundo. Durante su vinculación fue clasificado en las siguientes listas: - LAPSO de 01 de octubre de 2016 a 30 de septiembre de 2017: lista uno “1”. - LAPSO de 01 de octubre de 2017 a 30 de septiembre de 2018: lista dos “2”. - LAPSO de 01 de octubre de 2018 a 30 de septiembre de 2019: lista dos “2” Gracias al tiempo de servicio prestado durante 5 años en grado Sargento Segundo, en el mes de marzo de 2020, fue considerado para estudio de ascenso.
La Procuraduría General de la Nación a través de delegada para la Defensa de Derechos Humanos adelantó investigación disciplinaria en contra del accionante por hechos acaecidos el 14 de enero del 2007 relacionados con el conflicto armado; sin embargo, más adelante perdió competencia para adelantar la anterior investigación en virtud de lo consagrado en la Ley 1820 de 2016, en consecuencia, las decisiones o medidas formuladas dentro del mismo perdieron vigencia. El 18 de marzo de 2020 el Comando del Ejército Nacional expidió Acto Admirativo No.1296 mediante la cual se dispuso el ascenso de personal de Suboficiales de las Fuerzas Militares sin incluir en el mismo al señor Sargento Segundo Leider Antonio Meza Pacheco, quien a la fecha de ascenso no tenía ningún tipo de sanción, inhabilidad y /o condenas que impidieran ascender a grado Sargento viceprimero. Mediante respuesta a derecho de petición el 24 de julio de 2020, se le dio a conocer al accionante el contenido parcial del Acta No. 045312 del 14 de febrero de 2020, en el cual el comité recomendó no considerar su ascenso por no cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el grado superior, de conformidad con lo contemplado en el Decreto Ley 1790 de 2000 artículo 54 en concordancia con el Decreto 1799 de 2000 artículo 60 literal F, al encontrarse impedido para clasificación por tener en su contra pliego de cargos.
3. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: 2 Fl.64 a 66 Expediente Primera Instancia SAMAI índice 00002 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 29, 53, 125, 209 y 217.
Ley 1437 de 2011, artículo 3. Decreto Ley 1790 de 2000, artículos 1, 4, 51, 52, 54 y 55. Decreto 1799 de 2000, artículos 1 al 7, 38, 39 y 44. Acto legislativo 01 de 2017, artículos transitorios 6, 17 y 23. Ley 1820 de 2016, artículos 2, 3 y 7. Ley 1957 de 2019, artículos 8, 36, 62, 63 y 79. Considera la apoderada que con la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 1296 del 18 de marzo de 2020, la entidad demandada incurrió en tres causales de nulidad consagradas en la normatividad vigente, como lo son la infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
Frente a la primera de ellas, mencionó que fueron menoscabados los derechos laborales del demandante al negarle el derecho al trabajo, cercenando a su vez las oportunidades de mejoramiento, continuidad profesional y ascenso. Lo anterior debido a que, en el proceso de evaluación y clasificación efectuado por el comité de evaluación, se vulneró el derecho al debido proceso dado que al momento de calificar dicho comité consideró que se encontraba vigente un pliego de cargos el cual perdió ejecutoria a la luz del literal j) del artículo 79 de la Ley 1957 del 6 de junio de 2019, por ser un asunto propio de la JEP.
En segundo lugar, indicó que el acto administrativo se expidió mediante falsa motivación, como quiera que el argumento que tuvo el comité evaluador es falso, pues en la actualidad al demandante no se le ha formulado cargos en ningún proceso disciplinario, pues como ya lo mencionó la formulación de cargos efectuada al interior del radicado No. IUS 2007-183817/ICU perdió ejecutoria con la implementación de lo consagrado en el literal j) del artículo 79 de la Ley 1957 del 6 de junio de 2019, sumado, además, que tampoco se encuentra sancionado o condenado por ningún proceso.
Finalmente, consideró que se expidió de forma irregular el acto administrativo puesto que se inaplica normativa legal y/o se utilizan elementos facticos falsos, por lo cual una vez demostradas las causales de falsa motivación e infracción a las normas en que debían fundarse estas constituyen una prueba fehaciente de la existencia de desviación de poder.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Dentro del término legal, se pronunció oponiéndose a las pretensiones incoadas, señalando que carecen de sustento factico y jurídico. Con relación a los hechos consideró que algunos parecen ser ciertos y otros no le constan, pues aclara que, si bien al momento de ser estudiada la situación particular del demandante pudieron haber existido vacantes para el grado que aspiraba, per se no se constituye en el único requisito para acceder al grado superior, tal y como lo dispone el artículo 51 del Decreto 1791 de 2000.
Adujo que no es cierto que los cargos formulados por la Procuraduría General de la Nación por hechos acaecidos el 14 de enero de 2007 hubieren perdido vigencia, por cuanto lo que se ordenó en el auto de remisión a la JEP, fue la suspensión del trámite adelantado en la etapa que se encontrara, sin mencionar que dicha investigación quedara sin validez.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 A lo anterior propuso como excepciones “Caducidad de la acción”, “Legalidad del acto demandado”, “Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada”. 5.
SENTENCIA RECURRIDA3 El Juzgado Doce Administrativo Oral Mixto del Circuito de Ibagué, mediante Sentencia proferida el 23 de mayo de 2023, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO” propuesta por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, conforme a los argumentos expuestos en anteriormente.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Sin condena en COSTAS.” En primera instancia se planteó como problema jurídico, establecer si resultaba procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia establecer si el SS Leider Antonio Meza Pacheco tenía derecho a ser ascendido al grado superior como sargento viceprimero del Ejército Nacional, conservando la antigüedad y orden de prelación en el escalafón respecto a sus compañeros de curso, con el correspondiente pago de las diferencias salariales y prestacionales con retroactividad a la fecha en que se realizó el ascenso, así como al pago de los perjuicios morales derivados de la decisión de no ascenderlo adoptada en su momento por la entidad demandada.
A lo anterior, consideró el despacho, que debió ser el demandante quien expusiera los motivos ilegales e irregulares ajenos al buen servicio que antecedieron la decisión censurada, asimismo debió ofrecer la prueba de su ocurrencia y el carácter determinante de esa situación, sin embargo, no lo hizo, pues el accionante se limitó solo a generalizar las supuestas inconsistencias en el proceso de escogencia de los uniformados.
Señaló la primera instancia que si se hubiera querido penetrar en el estudio de cada factor para ser seleccionado en el curso de asenso no hubiera sido posible hacerlo, pues los elementos de juicio aportados fueron escasos, debido a que estos apenas reflejaban aspectos como tiempo de servicio, historial laboral y exaltaciones, dejando de lado su preparación militar, valoración física y nivel de complejidad de la respectiva unidad.
Se aclaró que "las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad" razón por la cual, si bien en el caso concreto el uniformado presentó algunas felicitaciones y no se comprobó que hubiera recaído sobre él sanción alguna derivada del proceso que cursa en la 3 Expediente Primera Instancia SAMAI índice 00025 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 JEP, tales circunstancias por si solas no garantizan el ascenso de este al grado superior.
Conforme a los argumentos señalados, se encontró establecido que el acto administrativo acusado se expidió conforme a las leyes prexistentes y fue proferido en procura del buen servicio apoyado en la recomendación del Comité de Evaluación de los Suboficiales del Arma de Infantería, según obra en el Acta No. 0451312 del 14 de febrero de 2020.
Finalmente, el Juez respecto de las súplicas impetradas a través de la acción anulatoria, consideró que debía desestimarse, teniendo en cuenta que el accionante no acreditó el alcance de sus proposiciones, manteniéndose de esta forma incólume la presunción de legalidad que envuelve los actos decisorios de la administración, por lo cual declaró probada la excepción denominada “Legalidad del acto demandado” propuesta por la entidad accionada. 6.
APELACIÓN 4 La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito el 23 de mayo de 2023, solicitando se decrete la nulidad de los actos administrativos demandados y consecuencialmente se acceda a las demás pretensiones de la demanda.
Frente a la tesis que adoptó el despacho de Primera Instancia, el accionante se opone argumentando que, (i) el fallo carece de argumentación al desconocer la ley y el precedente judicial frente al control de los actos administrativos de ascenso, (ii) así mismo incurrió en un error al exigir la acreditación de requisitos que el demandante no le reprochó al suboficial al momento de selección y finalmente (iii) desconoció que la entidad demandada al momento de expedir el acto administrativo vulneró el principio de presunción de inocencia del actor.
Afirmó que, el despacho señaló que el accionante, se equivocó al afirmar que el proceso disciplinario, que invocó como causal para impedir el ascenso había terminado y agregó que no demostró el cumplimiento de los requisitos objetivos para su ascenso al grado superior. Si bien es cierto, el fallo hace mención de varias normas de evaluación de ascensos vinculante al estudio del caso, la escasa argumentación sobre la situación particular del actor y nula aplicación de las reglas fijadas en el precedente sobre el control judicial sobre este tipo de actos, hacen al A quo incurrir en un error al momento de decidir.
Argumentó que la misma Corte Constitucional estableció los criterios que deben seguirse por la administración a la hora de realizar los procesos de evaluación y selección para ascenso del personal, haciendo hincapié en el deber de someter al personal a un análisis objetivo determinado por el mérito, que, si bien tiene un margen de Discrecionalidad, este no puede confundirse con liberalidad del comandante del turno, pues de lo contrario sería arbitrariedad.
Consideró que el A quo incurrió en un defecto, puesto que, a pesar de darle a conocer estos requisitos de evaluación, su decisión se orientó a indicar que en su criterio no se encontraban probados los requisitos por parte del actor y 4 Expediente Primera Instancia SAMAI índice 00028 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 estableciendo que en todo caso la institución castrense era libre de tomar la decisión sobre el ascenso del personal, desconociendo las pautas que la misma Corte Constitucional le había indicado.
Manifestó el accionante contrario a lo afirmado por el A quo, jamás se afirmó que el proceso disciplinario hubiera terminado, esto fue un error de apreciación, pues lo que se indicó y además se probó, fue que los cargos disciplinarios alegados como única causal para impedir el ascenso del suboficial había perdido vigencia con la remisión del proceso a la Jurisdicción Especial para la Paz, es decir, el pliego de cargos formulados por la Procuraduría quedó sin efectos.
Manifestó la apoderada que, el accionante no requería acreditar dentro del proceso el cumplimiento de requisitos para ascender, y esto se explica porque ni el acto administrativo demandado, ni los antecedentes administrativos del mismo, ni en la contestación de la demandada, la entidad accionada le reprochó al demandante el incumplimiento de ninguno de los requisitos exigidos por el A quo.
Adicionando que la accionada no estableció en su acto administrativo ni allegó prueba en la que se advirtiera que el demandante, hubiese incurrido en el incumplimiento de los requisitos objetivos y estos se encuentran demostrados en el folio de vida del actor allegado al proceso en el que se acreditan. Consideró que no es admisible que el Ejército Nacional restrinja el ascenso de un suboficial que se encuentre bajo investigación penal o disciplinaria, ya que establece una limitación más allá de lo contemplado en la norma, constituyendo un acto arbitrario, lo cual constituye la violación al derecho de igualdad, y la presunción de inocencia pues al no haber sido vencido en juicio carece de antecedentes disciplinarios.
Concluyó afirmando que el acto administrativo, al momento de su expedición se encontraban viciado por violación al debido proceso, infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación del poder. III. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 10 de julio de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el 23 de mayo de 2023.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso no hubo pronunciamiento alguno de las partes. IV.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, el 23 de mayo de 2023.
2. PROBLEMA JURÍDICO En el sub judice consiste en determinar si, el acto administrativo que no incluyó para ascenso al grado Sargento Viceprimero al accionante se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, tal como se aduce en el recurso de apelación, tal decisión se encuentra viciada por violación al debido proceso, infracción de normas en que debió fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
3. TESIS DE LA SALA Consiste en declarar que, la orden administrativa emitida por el Ejército Nacional que no incluyó para ascenso al demandante, se encuentra expedida legalmente, pues allí se decidió acoger sin reparo las recomendaciones dadas por el respectivo comité, siendo este quien luego de la evaluación pertinente, determinó no incluir por el momento al señor Meza Pacheco para el ascenso aquí pretendido al tener en su contra investigación disciplinaria, en los términos del Decreto 1799 de 2000 artículo 60 literal F.
4. DESARROLLO DE LA TESIS DEL TIBUNAL 4.1. Marco Legal y Jurisprudencial 4.1.1. Del ascenso de Sub Oficiales De acuerdo con el artículo 217 C.P. establece que las Fuerzas Militares tendrán a su cargo “la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y que la ley determinará su régimen de carrera, disciplinario y prestacional.
Es así como el Decreto 1790 de 2000, regula todo lo pertinente al régimen de carrera de los militares, estableciendo para el efecto la forma de ingreso, ascenso y retiro de manera reglada y clara. Para efectos de los ascensos de los Oficiales y Suboficiales, se tienen establecidos los siguientes requisitos: “Artículo 51. Condiciones de los ascensos.
Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 52. Requisitos comunes para ascenso. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 Parágrafo.
El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.
Artículo 53. Requisitos mínimos para ascenso de suboficiales. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; c) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación. (…)” Como puede observarse, entre otros requisitos de relevancia, además del tiempo de servicio en cada rango a que se refiere el artículo 55 ibidem, se encuentra el de ser llamado y aprobar el respectivo curso, tener concepto previo de recomendación de la Junta Asesora ante el Ministerio de Defensa y contar con Aptitud Psicofísica de acuerdo con el reglamento.
La Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2005 5 se ha pronunciado al respecto, exponiendo lo siguiente: “ Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior.
Sin embargo, recogiendo el principio general constitucional, vertido en el artículo 125 de la Carta Política, extensivo a la carrera militar, según el cual el mérito y las calidades de los aspirantes son la base del sistema de promoción de los candidatos que han de ser ascendidos a los distintos grados de la escala militar, es evidente que aunque no todos los militares que cumplan con los requisitos objetivos pueden ascender al grado de sargento mayor, el Comando de la Fuerza está obligado a escoger a aquellos que satisfagan con méritos superiores las condiciones y expectativas que el perfil de ese grado militar exige.
En otros términos, el agotamiento de las etapas de selección, calificación y clasificación de los miembros de las fuerzas militares tiene un fin concreto, que no puede desaparecer en la última etapa de la promoción militar, y consiste en que quien recibe para el caso el grado de Sargento Mayor o su equivalente en las 5 M.P. dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 demás fuerzas, debe ser la persona más capacitada desde el punto de vista personal y profesional para asumir las responsabilidades derivadas del grado.
En este punto, la Corte reconoce que en el grupo de aspirantes que han sido calificados óptimamente para el ascenso existen diferencias individuales. La homogeneidad absoluta en las condiciones personales de los sargentos primeros que cumplen con todos los requisitos para recibir la promoción a Sargento Mayor y que han recibido una calificación satisfactoria para ser promovidos es imposible.
Incluso entre los más destacados existen diferencias. Por ello, con fundamento en esas diferencias, que deben ser evaluadas e interpretadas a la luz de los cánones militares, se justifica que el Comando disponga la elección final de los aspirantes. No obstante, dicha elección debe hacerse sobre los más capaces, quienes presenten las mejores aptitudes para el servicio y quienes, a pesar de haber coincidido con los demás aspirantes en el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos para el ascenso, demuestren tener las mejores calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.” (Resalta la Sala). 4.1.2.
De la Facultad Discrecional Las decisiones discrecionales son aquellas que toma una autoridad, previa autorización normativa en el asunto que se trate y de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “…debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En el caso de las Juntas de Oficiales para recomendar los ascensos y el carácter discrecional de sus decisiones, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “…La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la selección de los uniformados que van a adelantar los cursos de capacitación para ascenso comprende el ejercicio de una facultad discrecional, en cuanto se encuentra sometida a la existencia de vacantes y a las necesidades de la Institución. Por ello, no es obligación de la Policía Nacional convocar a esos cursos a todos los que aspiran a ingresar a un grado superior, incluso, el haber sido llamado a curso y su aprobación no impone el ascenso, puesto que ésta es una decisión discrecional del Gobierno Nacional.”6 Como puede observarse, es la discrecionalidad el rasgo de las decisiones que se adoptan en las Juntas de Oficiales, tanto para la Policía Nacional como para las Fuerzas Militares y hacen referencia a meras recomendaciones dejando la última palabra al Gobierno Nacional.
En cambio, la arbitrariedad se traduce en una posición subjetiva frente a la persona que se evalúa, para excluirlo o incluirlo según el caso, en cambio la discrecionalidad parte de unos parámetros legales de selección, para el caso de los Oficiales y Suboficiales para ascenso, que son las vacantes a proveer en el cargo al que se aspira y la necesidad del mejoramiento constante del servicio. 6 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2011 con ponencia del Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ PÁEZ, EXP. 25000-23-25-000-2005-08351-01 (2363-10).
La cita precedente proviene del texto jurisprudencial citado. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 Con todo, el Máximo Órgano de Cierre en lo Contencioso Administrativo7, respecto a la facultad discrecional que tiene el gobierno para el ascenso de los uniformados, señaló: “Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 3 de julio de 2015, concluyó que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública no involucran la orden al Gobierno Nacional de ascender al uniformado, pues es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos y, en particular, porque el paso tiempo de servicios no es suficiente para otorgar una promoción, pues es necesario que se cumplan los demás requisitos exigidos en la ley.
Al analizar un asunto en el que se reclamaba el ascenso bajo circunstancias similares a las planteadas en el sub examine, en sentencia T-261 de 2014, la Corte Constitucional señaló que la sentencia que ordena el reintegro involucra el reconocimiento del tiempo laborado, que es válido para aspirar al ascenso, pero no involucra el derecho a ascender automáticamente, porque para eso deben cumplirse los demás requisitos consagrados en la ley.
Es claro, pues, que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública retirados mediante actos que luego son anulados, solo tienen efectos sobre el tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, y no confieren los demás requisitos para el ascenso. Además, el Ejecutivo goza de facultad discrecional para ordenar o no el ascenso, por lo que él solo cumplimiento de los requisitos objetivos no otorga al uniformado el derecho a ser promovido" (Negrilla de la Sala). 4.2.
Caso Concreto. Procede la Sala a determinar ahora, si la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia se ajusta a derecho, o si, por el contrario, le asiste razón a los cargos formulados por la apoderada apelante, que solicita una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda. En Sentencia de Primera Instancia se decretó que, no hubo suficiente material probatorio que permitiera determinar cada factor de estudio exigido para el ascenso pretendido por el accionante, el Despacho no evidenció los motivos ilegales e irregulares ajenos al buen servicio que antecedieron la decisión censurada, pues el demandante se limitó solo a generalizar las supuestas inconsistencias en el proceso de escogencia de los uniformados, Asimismo, se determinó que el sargento pese a contar con felicitación por buena conducta y no probarse sanción derivada del proceso reposado en la JEP, lo cierto es que estas circunstancias por si solas no garantizan el ascenso a grado superior como pretendía demostrarse, a lo anterior se determinó que el Acto Administrativo que negó el ascenso, se expidió de manera legal conforme a la ley, proferido en procura del buen servicio militar.
En escrito de apelación el demandante manifestó frente a la tesis adoptada en Primera Instancia, que esta carece de argumentación al desconocer la ley y el precedente judicial frente al control de los actos administrativos de ascenso, así como se incurrió en error al exigir la acreditación de requisitos de selección teniendo en cuenta que estos nunca le fueron reprochados al demandante, y finalmente consideró que el Acto Administrativo estaba viciado al momento de 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 25 de octubre de 2017, Radicación No. 25000-23-42-000- 2017- 03202-01(AC), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 su expedición por violación al debido proceso, infracción de las normas en que debió fundarse, falsa motivación y desviación del poder.
Con relación al asunto objeto del recurso de alzada se presentó el siguiente material probatorio relevante: - Orden Administrativa de Personal No. 1296 del 18 de marzo de 2020, mediante el cual el Ejército Nacional determinó el personal de suboficiales para ascenso, sin incluir al demandante (Fls. 3-9, Documento 02, expediente electrónico). - Extracto de hoja de vida del S.S Meza Pacheco Leider Antonio, en la cual se observa que al momento de interposición de la demanda completaba un tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 20 días (Fls. 13-19, Documento 02, expediente electrónico). - Extracto del Acta No. 045312 del 14 de febrero de 2020, a través de la cual el comité evaluador NO recomendó el ascenso del suboficial Meza Pacheco (Fls. 34-40, Documento 02, expediente electrónico).
De acuerdo con las pruebas documentales obrantes en el proceso, observa la Sala que, el señor Leider Antonio Meza Pacheco ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 11 de enero de 2002 hasta el 3 de septiembre de 2003, iniciando su carrera de ascenso como alumno suboficial, llegando a ostentar el grado sargento segundo, grado que ostenta hasta el momento de interposición de la demanda.
Tras haber cumplido el tiempo propio para aspirar una escalada, el comité evaluador mediante Acta no recomendó el ascenso del demandante por no cumplir con los requisitos mínimos para el grado inmediatamente superior, razón por la cual no se incluyó en la Orden Administrativa de ascenso del Ejército Nacional. Respecto a la presunta vulneración al debido proceso que hace alusión el accionante en recurso de apelación, esta Corporación aclara que, la facultad discrecional tuvo la potestad de negar el ascenso, lo cual tiene relación con el debido proceso en la medida en que muchas veces su ejercicio no conlleva una libertad absoluta sino que se encuentra reglada o restringida por las mismas disposiciones legales, por lo tanto esta no es sinónimo de “capricho” o “arbitrariedad” como se menciona por el demandante, teniendo en cuenta que dichas decisiones son limitadas, condicionadas al cumplimiento de ciertos supuestos de hecho determinados en las normas sobre carrera militar.
Observa esta Sala que la facultad discrecional a que se alude por el accionante para escoger libremente entre los suboficiales aquellos que debían ascender, fue discrecional en tanto que decidió acoger sin reparo alguno el concepto o recomendación dada por el Comité, entrando a evaluar el cumplimiento y estricta observancia de los preceptos del Decreto 1790 de 2000 a fin de seleccionar para ascenso, a los Sargentos que reunieran realmente las condiciones generales y específicas establecidas en dichas normas, dado que el uso de su facultad discrecional se encontraba reglada y por ende, sujeta a dichos preceptos.
Teniendo en cuenta lo mencionado en el acápite anterior, la evaluación realizada por el comité se fundó debidamente, al no recomendar al accionante para ascenso por considerarlo impedido al tener pliego de cargos en su contra, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 según lo determina el literal F artículo 60 del mencionado decreto, dichas recomendaciones se dan luego de analizar estrictamente cada caso en particular, por lo tanto, referente al demandante según se evidencia, el excelente desempeño de las funciones, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones, evaluaciones sobresalientes y reconocimientos, si bien implica la satisfacción de algunos requisitos para ser promovido, no necesariamente estos le brinda una condición superior en virtud de la cual se haga merecedor de un ascenso de manera inmediata y directa en la carrera de suboficiales de la institución, pues el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar, y en todo caso, se reitera que dicha decisión es discrecional de la administración, lo cual implica que no todo uniformado que se encuentre en tales circunstancias debe pasar a una mejor posición jerárquica.
Respecto a la limitación presentada por el demandante para acceder al ascenso, conforme al Decreto 1799 de 2000 artículo 60 literal F, debido a la existencia de un pliego de cargos en su contra, relacionado con el conflicto armado, precisa la Sala que aunque el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría fue suspendido en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 Ley 1957 de 20198, y el expediente fue remitido a la JEP por competencia, esto no implica que el proceso terminara allí o que quedara sin efecto, como lo aduce el recurrente, por el contrario, lo que sucedió fue que la investigación fue trasladada a la JEP para que continuara conociendo de los hechos.
Por lo tanto, para la fecha de estudio del caso del accionante por parte del Comité Evaluador, el auto de cargos seguía vigente, o por lo menos no se demostró lo contrario, y dado que ello se contempla como un requisito mínimo para el ascenso, el demandante no pudo ser considerado para el respectivo ascenso. En ese orden, determina la Sala, que el Acto Administrativo demandado, a través del cual el Ejército Nacional dispuso el ascenso de suboficiales sin incluir al accionante, se encuentra expedido legalmente, pues tal decisión se ajustó a las previsiones del Decreto 1790 de 2000, no solo por cuanto el demandante se encontraba impedido por tener en su contra pliego de cargos (Decreto 1799 de 2000 artículo 60 literal F), sino además en la medida en que esa determinación corresponde a una facultad discrecional de la autoridad administrativa para escoger por razones del servicio, de manera racional, proporcional y razonable, cuáles miembros activos pueden ser promovidos a una posición jerárquica superior y quiénes no, como fue en el caso aquí expuesto, lo cual valga precisar, no constituye una condición a perpetuidad al demandante, pues ninguna disposición normativa proscribe que pueda ser valorado para ascenso con posterioridad cuando cumpla con los requisitos legales y no tenga limitaciones para ello.
De conformidad con lo anterior, sin más consideraciones, esta Sala de decisión confirmará la sentencia proferida el 23 de mayo de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en la que se declaró probada la excepción “Legalidad del acto demandado”, negando así las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Leider Antonio Meza Pacheco 5.
COSTAS 8 Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia de Primera Instancia proferida el 23 de mayo de 2023, por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: LEIDER ANTONIO MEZA PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-012-2021-00002-01 Interno: 1078/2023 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx