13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 Cartagena de Indias D. T. y C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-007-2024-00085-01 DEMANDANTE OMAR SOTO BORJA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA) MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL TEMA SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1992, MODIFICADA POR LA LEY 1071 DE 2006 SUBTEMA FECHA DE RADICACIÓN DE LA SOLICITUD DE CESANTIAS- APLICACIÓN DEL DECRETO 491 de 2020- IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA.
II – PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Departamento de Bolívar, contra la sentencia proferida en fecha 25 de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)1, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA2. 3.1.1 PRETENSIONES3. 1 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨19Sentencia.pdf” 2 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01Demanda (1).pdf¨ pág. 1 – 12. 3 Expediente digital, primera instancia, archivo “01Demanda (1).pdf” folio 1 - 2 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones: ➢ Que se declare la configuración y nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultado de la configuración del silencio administrativo por la no respuesta de la petición presentada el día 29 de julio de 2022.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento: ➢ Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, establecida en la ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. ➢ Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, referida con el numeral anterior. ➢ Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas al demandante. ➢ Condenar en costas a las partes demandadas. 3.2.
HECHOS 4. Las circunstancias fácticas narradas en el escrito inicial se resumen a continuación: La parte demandante manifestó que el día 01 de marzo de 2021, solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la cual fue reconocida mediante resolución No. 1243 del 5 de abril de 2021. Señaló que los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron pagados solo hasta el 6 de julio de 2021.
Indicó que el 29 de julio de 2022 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que se diera respuesta a su solicitud, configurándose el silencio administrativo negativo. 4 Expediente digital, primera instancia, Archivo “01Demanda (1).pdf” folio 2-3 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.3.1. Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)5. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que, el ente territorial es el llamado a responder por las sumas reclamadas, atendiendo al principio de sostenibilidad financiera del sistema, y el principio de igualdad, resaltando que se reconocieron las cesantías incluso cuando la Secretaria de Educación expidió el acto administrativo por fuera del término, y trae como prueba la hoja de revisión que a su criterio evidencia que el acto administrativo, fue remitido de manera tardía para estudio y pago de las cesantías.
Igualmente señaló que, la solicitud de las cesantías se realizó el 04/03/2021 y solamente hasta el 05/08/2021 se expidió la resolución 1243, por lo que considera que debe responder por la sanción mora reclamada el ente territorial en atención a la expedición tardía del acto administrativo. propuso las siguientes excepciones: “ineptitud sustantiva de la demanda”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” “buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales”, culpa de un tercero aplicación ley 1955 de 2019”. 3.3.2.
Departamento de Bolívar6. La entidad demandada se opuso a todas y a cada una de las peticiones y condenas de la demanda expresando que, el Departamento de Bolívar no ha incurrido en mora en el cumplimiento de sus deberes relacionados con el reconocimiento y liquidación de las cesantías e intereses de cesantías reclamados, dado que liquidó las cesantías y efectuó el reporte al FOMAG, cumpliendo con la obligación que le correspondía. Manifestó que, que el ente territorial no ha incurrido en mora, pues, expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales dentro del término de ley, notificado dentro de los 15 días de ley, en el cumplimiento de sus deberes relacionados con el reconocimiento y liquidación de las cesantías e intereses de cesantías reclamados 5 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨ 07ContestacionFomag.pdf¨ 6 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨ 08ContestacionDemandas.pdf” 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 Por último, indicó que, si se llegare a demostrar que la fecha de la presentación de la petición fue el 1 de marzo de agosto de 2021 como afirma el actor, debe tenerse en cuenta que, para ese momento se encontraba en vigencia el Decreto Legislativo 491 de 2020.
3.3.3. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A7 La entidad demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones señaladas por la parte demandante, por carecer de sustento factico y jurídico, señalando que, al haberse realizado el pago dentro del término legal, no pudo causarse, ni mucho menos activarse la sanción moratoria, insiste en que, la Fiduciaria, como entidad pagadora, y entidad que presta servicios financieros, realizó el pago en debida oportunidad, situación que debe desvirtuar el actor y que de acuerdo con el material probatorio allegado con la demanda no se observa el fundamento probatorio en que basa su dicho el demandante.
Indicó que, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., -FIDUPREVISORA S.A., no es la llamada a reconocer y cumplir con las pretensiones del demandante, pues todas ellas van encaminadas al pago que, por actividad de otra entidad, ha sido desplegada en contra de los intereses del demandante; así entonces, no podrá, conforme la Ley, ser la obligada al reconocimiento y pago de la sanción mora por la que insiste el actor. 3.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8.
En sentencia de fecha 25 de septiembre de 2024, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, resolvió: “SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto derivado de la no contestación de la petición radicada el 29 de julio de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales del señor OMAR SOTO BORJA, identificado con cedula de ciudadanía No. 9.160.784.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, al reconocimiento y pago de un día de salario básico diario por cada día de retardo, durante el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 05 de julio de 2021, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor OMAR SOTO BORJA, identificado con cedula de ciudadanía No. 9.160.784, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7 Expediente digital, primera instancia, archivo “09ContestacionFomagah.pdf” folio 5 al 15. 8 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨ 19Sentencia.pdf ¨. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 Para el cálculo del valor total a pagar por concepto de la sanción moratoria aquí ordenada, la entidad obligada deberá tener en cuenta los parámetros descritos a continuación:” El Juzgador de primera instancia consideró que en el presente asunto se configuró la existencia del acto ficto configurado ante el silencio de la administración frente a la petición elevada el 29 de julio de 2022, por lo que hay lugar a declarar su nulidad.
Consideró el a quo que, las cesantías parciales no se pagaron dentro de la oportunidad debida, teniéndose en cuenta que, la solicitud radicada el 01 de marzo de 2021 y pagada 06 de julio de 2021 (de acuerdo Certificación de la Fiduciaria), por lo cual se generó mora desde el 16 de junio de 2021 hasta el 05 de julio de 2021. En cuanto al responsable del pago de la sanción moratoria, consideró que, la mora en el pago de las cesantías estaba en cabeza del Departamento de Bolívar, dado que, el vencimiento para la expedición del acto administrativo era el 23 de marzo de 2021, sin embargo, su expedición se dio el 05 de abril de 2021.
En igual orden, debía ser remitido inmediatamente ejecutoriado, no obstante, según hoja de revisión, se realizó la remisión en fecha 20 de mayo de 2021; teniéndose que el pago se efectuó el 05 de julio de 2021, se puede concluir por el Despacho que el pago fue realizado dentro de los 45 días siguientes a la remisión para pago.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN. 3.3.1. Departamento De Bolívar9 La parte demandada Departamento de Bolívar presentó recurso de apelación en contra la sentencia, en el cual expresó los siguientes aspectos: Señaló que, se desconoció lo establecido para el cómputo de los términos establecidos en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 e indicó que, a la luz de la disposición citada, la mora se deberá empezar a contabilizar desde el reconocimiento de la cesantía por parte de la Entidad encargada, pues es 9 Expediente digital, primera instancia, archivo “21ApelacionSentencia.pdf” 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 ese acto administrativo el que materializa el derecho y la correlativa obligación de pago, por lo que, se insiste, los términos para cumplir se empiezan a contar desde ahí y por supuesto, también la mora Manifestó que, la obligación del ente territorial es solo la proyección del acto administrativo y esperar la aprobación del mismo para proceder a notificarlo en tiempo, obligación que cumplió el Departamento de Bolívar, pues entre la petición y la expedición del acto administrativo se cumplieron los términos de Ley.
Por último, indicó que, se debía tener en cuenta el Decreto 491 de 2020, por lo que la ampliación de los términos para la respuesta a las peticiones ante las autoridades administrativas se encontraba vigente para el momento en que inició el conteo para la petición del caso de marras, por lo tanto, el termino de quince (15) días iniciales no serían quince (15), serían treinta (30), en lo que a la petición respecta. 3.3.2.
Parte demandante10 La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia, solicitando que se modifique la sentencia de primera instancia, en lo atinente a la aplicación de la actualización de la condena. Expresó que, la condena derivada de la sanción moratoria debía ser ajustada desde que cesa la misma hasta la ejecutoria de la sentencia, la cual en el caso concreto seria desde el 7 de junio de 2021 hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la Litis. 3.4 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 29 de octubre de dos mil veinticuatro (2024)11, se concedieron los recursos de apelación, los cuales fueron admitidos mediante auto de fecha (02) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)12.
3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El ministerio público no rindió concepto. 10 Expediente digital, primera instancia, archivo “22ApelacionSentenciaDemandante.pdf” 11 Expediente digital, primera instancia, archivo “23AutoConcedeApelacion.pdf” 12 Expediente digital, segunda instancia, archivo “03AutoAdmiteRecursodeApelacion.pdf” 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Se deberá confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora NALDA ESTHER NIETO AYALA al encontrar que se había generado una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala modificará la sentencia de primera instancia, al considerar que la mora generada corresponde a 16 días y no de 19 días como lo consideró el A quo, pues la fecha de la solicitud de las cesantías corresponde al 04 de marzo de 2021, tal como se expresa en el acto administrativo de reconocimiento y no al 1 de marzo de 2021, como lo señaló el demandante.
De otra parte, la Sala considera que, el Departamento de Bolívar es responsable de la causación de la mora, por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Normativas: - Artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 - Ley 1071 de 2006 - Articulo 57 de la Ley 1955 de 2019. Jurisprudenciales: - Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 (Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. - Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de fecha 28 de julio de 2023.
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18).
Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012- 18
5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el presente asunto, el estudio que debe efectuar la Sala, versará: i) sobre la fecha de radicación de la petición de las cesantías ii) sobre la causación de la mora iii) Sobre la obligación del ente territorial en el trámite de las cesantías y la entidad responsable en el pago de la mora generada, iv) sobre la aplicación del Decreto 491 de 2020 y v) sobre la actualización de la condena. 5.5.2.1 Sobre la fecha de radicación de la petición de las cesantías. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 En el presente asunto, el demandante expone en el hecho primero del escrito inicial que presentó la solicitud de las cesantías el 1 de marzo de 2021, bajo radicado EXT-BOL-21-004590, veamos: A su vez, se tiene que, la Resolución No. 1243 de fecha 05 de abril de 202113, por medio de la cual le fueron reconocidas las cesantías parciales al demandante por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, expresa que el señor Omar Soto Borja, presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías el día 04 de marzo de 2021, veamos: En ese orden es dable señalar que, si bien en la demanda se expresó que la fecha de radicación era el 01 de marzo de 2021, no es menos cierto que, del contenido del acto de reconocimiento la fecha de la solicitud es el 04 de marzo de 2021.
Frente a lo anterior, advierte la Sala que, el acto que reconoció las cesantías no fue demandando y por lo tanto goza de presunción de legalidad de acuerdo con artículo 8814 de la Ley 1437 de 2011, además, el demandante contaba con la herramienta prevista en el artículo 45 del CPACA15 para acreditar que se trató de un error de transcripción o digitación en la fecha de recepción de la solicitud, y contaba con la oportunidad para que a través del recurso de reposición la administración aclarara o modificara lo relacionado con la fecha (art 74 CPACA), sin embargo, el aquí demandante omitió esos mecanismos. 13 Expediente digital, 01Primera instancia, archivo 01Demanda.pdf, folio 32 14 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 15 ARTÍCULO
45. CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto.
Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 Por lo anterior, la Sala tendrá como fecha de radicación de la petición de reconocimiento, la fecha que se desprende del acto de reconocimiento, es decir el 4 de marzo de 2021. 5.5.2.2 Sobre la acusación de la mora De acuerdo a lo indicado en el acápite anterior, la fecha de solicitud de las cesantías corresponde al 4 de marzo de 2021.
A su vez, se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación de Bolívar reconoció las cesantías el 05 de abril de 2021 por medio de la Resolución No. 124316 la cual fue notificada al demandante el día 15 de abril del 202117 En la misma fecha de notificación, el actor renunció a los términos de ejecutoria18, por lo que el acto administrativo del reconocimiento de las cesantías quedó en firme el 16 de abril del 2021: Ahora bien, el pago de las cesantías por parte del FOMAG, según certificado de pago19 de cesantías emitido por el FOMAG se efectuó el 06 de julio de 2021: 16 Expediente digital, Primera instancia, archivo “18ExpedienteAdministrativo.pdf” folio 24 17 Expediente digital, Primera instancia, archivo “18ExpedienteAdministrativo.pdf” folio 5 18 Expediente digital, Primera instancia, archivo “18ExpedienteAdministrativo.pdf” folio 5 19 Expediente digital, Primera instancia, archivo “06ContestacionDemandaMinEducacion.pdf” folio 17 y 18. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 A su vez, se tiene que el 05 de diciembre de 202220 el docente Omar Soto Borja solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, generada por el pago tardío de las cesantías.
Así las cosas, en el sub judice, el trámite surtido con ocasión de la solicitud de cesantías de la actora, es el siguiente: Actuación Fecha máxima en la que se debía efectuar Fecha en que se efectuó Radicación de la Solicitud de las cesantías NA 04 de marzo de 2021 Término para expedir la resolución (15 días) 26 de marzo de 2021 05 de abril de 2021 Ejecutoria del acto administrativo (10 días) 13 de abril de 2021 15 de abril de 2021 Término para efectuar el pago (45 días) 17 de junio de 2021 06 de julio de 2021 * En este punto advierte la Sala que, la hipótesis en que encaja el presente asunto según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado21 es la siguiente: A Partir de lo anterior, la Sala advierte que, a favor del señor Omar Soto Borja se generó una mora en el pago de las cesantías, pues siendo el 04 de marzo 20 Expediente digital, primera instancia, archivo “01demanda.pdf” folio 22. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 de 2021 la fecha de radicación de la solicitud, el plazo que tenía la demandada para realizar el pago fenecía el 17 de junio de 2021, sin embargo, dicho pago se realizó el 06 de julio de 2021, generándose así una mora de 18 días.
En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto al número de días de mora, siendo estos 18 y no 19 como lo señaló en a quo. 5.5.1.4. Sobre la obligación del ente territorial en el trámite de las cesantías y la entidad responsable en el pago de la mora generada. La parte demandada Departamento de Bolívar-Secretaría de Educación señala en su recurso de apelación que la obligación del ente territorial es solo la proyección del acto administrativo y esperar la aprobación del mismo para proceder a notificarlo en tiempo, obligación que afirma haber cumplido, señalando que entre la petición y la expedición del acto administrativo se cumplieron los términos de Ley.
Frente a ello se advierte que, la Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, en su artículo 57 reguló de manera específica la responsabilidad del FOMAG y de los entes territoriales en el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, así: “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. La anterior normatividad fue analizada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en la sentencia de fecha 28 de julio de 202322, Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán, el cual determinó lo siguiente: Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de fecha 28 de julio de 2023.
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: [ ] Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías.
(Resaltado por la Sala) Ahora bien, se advierte que la norma aplicable al presente asunto, es precisamente el citado artículo, como quiera que la actuación administrativa que provocó la mora en el pago de la sanción moratoria ocurrió durante su vigencia. Por lo anterior la ley 2294 de 2023 y el Decreto 942 de 2022 (vigencia 1 de junio de 2022) el cual establece la proporcionalidad en el pago de la mora entre las entidades que intervienen en dicha actuación, al no encontrase vigente no resultan aplicables para la resolución del recurso aplicado.
Para el caso de marras, se encuentra acreditado que la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar expidió y notificó el acto administrativo que reconoció las cesantías de manera tardía, pues los 15 días para su expedición fenecían el 26 de marzo de 2021 y fue expedido el 05 de abril de 2021, es decir 10 días después del término legal, y el término de ejecutoria fenecía el 13 de abril de 2021 y dicho acto administrativo quedó ejecutoriado el 15 de abril del 2021, día de la renuncia de los recursos.
Frente a la remisión tardía del acto administrativo que reconoció las cesantías al FOMAG, se tiene que, la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar, remitió al FOMAG, la Resolución No. 1243 del 2021 (por medio del cual se reconoce las cesantías al demandante) el 20 de mayo de 2021, de acuerdo a la hoja de revisión23, el cual fue aportada con el expediente administrativo, veamos: 23 Expediente digital, Primera instancia, archivo “18ExpedienteAdministrativo.pdf” Folio 23. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 De acuerdo con lo expuesto previamente, colige la Sala que, el ente territorial incumplió con el termino para remitir el acto administrativo al FOMAG, pues dicho acto debía ser entregado una vez vencido el plazo de ejecutoria del mismo (15 de abril del 2021), sin embargo, fue enviado el 20 de mayo de 2021, es decir, trascurrido un meses y cuatro días desde su ejecutoria, por lo que en el presente asunto quedó demostrado la remisión tardía del acto administrativo que reconoció las cesantías por parte del ente territorial.
De acuerdo con lo expuesto previamente, la Sala advierte que, quedó demostrado el incumplimiento por parte del ente territorial en las actuaciones a su cargo, pues quedó probado tanto la expedición como la remisión tardía del acto administrativo que reconoció las cesantías, por lo que el Departamento de Bolívar- Secretaría de Educación será el responsable del pago por la mora generada. 5.5.1.5.
Sobre la aplicación del Decreto 491 de 2020 El apoderado del Departamento señaló en el recurso de apelación que debe aplicarse el artículo 5 del Decreto 491 de 2020, que amplió los términos para dar respuesta previstos a las peticiones en el artículo 14 de la ley 1437 de 2011 hasta cuando se extendiera la declaratoria de emergencia. La norma en cita, no resulta aplicable al presente asunto, ello de conformidad al artículo 2 de la ley 1437, y el articulo14 ibídem, teniendo en cuenta que el trámite de reconocimiento de las cesantías cuenta con una norma especial que contempla el término para resolver la solicitud.
De acuerdo a lo anterior, se debe remitir la controversia a lo establecido en 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015, el cual determina un término de 15 días hábiles contados desde la radicación de la solicitud por parte del peticionario para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Por último, se advierte que, el artículo 524 del Decreto 491 de 2020, norma que es citada por la entidad apelante como sustento para ampliar los términos de respuesta a la solicitud de reconocimiento de las cesantías, no es aplicable para el presente asunto, teniendo en cuenta que dicha resolución cuenta con un trámite que se encuentra regulado en norma especial y no se rige por las normas del CPACA. 5.5.1.6.
Sobre la actualización de la condena. La parte demandante expone que la condena derivada de la sanción moratoria debe ser ajustada desde que cesa la misma hasta la ejecutoria de la sentencia, por ende, solicita que se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de actualizar la condena. Sobre la indexación de la sanción moratoria el Consejo de Estado25, en sentencia de unificación, fijó la siguiente regla:
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Y explicó: [ ] 190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, 24 ARTÍCULO 5. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así:salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. 25 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Julio De Dos Mil Dieciocho (2018).
Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. En aplicación de la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, la Sala concluye que no es procedente la actualización monetaria solicitada por la parte demandante, pues como lo señaló la alta Corporación, la Sanción moratoria no puede ser indexada.
En conclusión, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, al considerar que la mora generada corresponde a 16 días y no de 19 días como lo estableció el A quo, pues como quedó demostrado la fecha de la solicitud de las cesantías corresponde al 04 de marzo de 2021 y no al 1 de marzo de 2021. VI. CONDENA EN COSTAS.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 18826 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las costas. Con fundamento en la integración normativa que dispone el citado artículo 188 y 306 del CPACA, es dable aplicar lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria. 26 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. […] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
VII. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia NR- 2024- 260 de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), preferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, el cual quedará así:
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, al reconocimiento y pago de un día de salario básico diario por cada día de retardo, durante el periodo comprendido entre el 18 de junio de 2021 y el 05 de julio de 2021, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor OMAR SOTO BORJA, identificado con cedula de ciudadanía No. 9.160.784, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para el cálculo del valor total a pagar por concepto de la sanción moratoria aquí ordenada, la entidad obligada deberá tener en cuenta los parámetros descritos a continuación: Causación de la mora Del 18 de junio de 2021 al 05 de julio de 2021 Asignación básica para tener en cue La devengada por el docente a fecha 05 de julio de 2021, aspecto que debe certificar la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar.
Asignación básica diaria Asignación básica mensual devengada a 05 de julio de 2021 dividida entre 30 Total sanción moratoria 18 días de mora Asignación básica diaria SEGUNDO: Confirmar lo demás numerales de la sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL 13001-33-33-007-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 36/2025 SALA DE DECISIÓN No. 2 MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ (Ausente con permiso) Se deja constancia que las anteriores firmas corresponden al proceso bajo la radicación 13001-33-33-007-2024-00085-01