73001-33-33-009-2019-00101-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 73001-33-33-009-2019-00101-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN ELOY CARVAJAL GODOY - OTROS APODERADO: ISIDRO BERMÚDEZ SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL APODERADA: MARTHA XIMENA SIERRA SOSSA TEMA: Lesiones a conscripto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.

ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, daño a la salud y materiales a título de daño emergente y lucro cesante, por las lesiones sufridas por Juan Eloy Carvajal Godoy cuando prestaba su servicio militar obligatorio en hechos acaecidos el 12 de diciembre de 2016.

Que se ordene a las demandadas el reconocimiento de lo perjuicios materiales e inmateriales a cada uno de los demandantes. Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la respectiva sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El 20 de noviembre de 2016, Juan Eloy Carvajal Godoy, ingresó a prestar servicio militar obligatorio al Ejército Nacional. 2.2 El 12 de diciembre de 2016, mientras se encontraba en entrenamiento en el Batallón Patriotas No. 16 de Honda, sufrió un accidente en su rodilla, sin que recibiera atención médica oportuna, pues le fue negada por sus superiores y solo hasta el día 15 de ese mes y año, le fue permitido asistir al dispensario, donde le prescribieron medicamentos; sin embargo, no tuvo mejoría. 2.3 El 10 de noviembre de 2017, terminó el servicio militar obligatorio. 2.4 Que el actor tuvo que presentar acción de tutela para poder continuar con el servicio médico con Sanidad, pues, la desvincularse dicho servicio fue negado.

Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.5 Que debido a las lesiones sufridas, no puede caminar bien, y por ello no logra emplearse, afectándose también su condición psicológica.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Que el daño ocurrió como consecuencia de una situación extraordinaria producto del deber propio de cuidado del actor respecto de la caída que produjo un golpe en la pierna izquierda que aún no ha sido valorada para determinar si existe daño actual en la misma.

Que respecto del quiste en la cabeza del epidídimo por ser de tipo congénito es una patología que no contiene nexo alguno con la institución respecto de un posible daño. Que no existe certificación de ningún informe por lesión, no existe dentro del plenario el sustento médico científico que certifique el tipo de lesión, ni el porcentaje de disminución de la capacidad laboral; y tampoco está probada la imputación objetiva del daño, en razón a que la causalidad material puede estar afectada por un elemento normativo, en razón a que al momento de la realización del riesgo es la víctima quien tiene el deber de evitación del resultado, porque la administración del peligro ha entrado dentro de la órbita exclusiva de su competencia, presumiendo que el demandante violó su deber de autoprotección. Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 23 de mayo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que dado los elementos de juicio recaudados y el parámetro fijado por el Consejo de Estado, es administrativa y patrimonialmente responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones padecidas el 12 de diciembre de 2016 por el señor Juan Eloy Carvajal Godoy en su rodilla izquierda cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio, en razón a las omisiones frente a la atención médica requerida.

Y concluyó que no declararía probadas las excepciones denominadas daño no imputable al Estado, inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad; como subsidiarias las de riesgo propio del servicio, descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar, culpa exclusiva de la víctima e inexistencia del acervo probatorio frente al daño y su tasación. La a quo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas daño no imputable al Estado, inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad; como subsidiarias las de riesgo propio del servicio, descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar, culpa exclusiva de la víctima e inexistencia del acervo probatorio frente al daño y su tasación, de consuno con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños ocasionados al demandante Juan Eloy Carvajal Godoy, como consecuencia de la lesión que Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa sufrió aquel en su rodilla izquierda mientras prestaba el servicio militar obligatorio, según lo considerado en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales DEMANDANTE RELACION AFECTIVA MONTO Juan Eloy Carvajal Godoy Víctima Directa 40 Elsa Godoy Madre 40 Orlando Carvajal Godoy Padre 40 Cristian David Carvajal Godoy Hermano 20 Ronald Said Carvajal Godoy Hermano 20 Jhoana Carolina Carvajal Godoy Hermana 20 Andrea Alexandra Carvajal Godoy Hermana 20 Rafael Orlando Carvajal Meneses Hermano 20 TOTAL 220 SMLMV CUARTO: CONDENESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar al demandante JUAN ELOY CARVAJAL GODOY en calidad de víctima directa la suma de 40 S.M.L.M.V. por concepto de daño a la salud.

QUINTO: CONDENESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar al demandante JUAN ELOY CARVAJAL GODOY la suma de $120.896.278 por concepto de lucro cesante consolidado y futuro.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEPTIMO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el art. 192 del C.P.A.C.A. (…)”

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 PARTE DEMANDANTE La parte actora, sostuvo que su inconformidad gira en torno al reconocimiento de los perjuicios a favor de los demandantes. Frente al daño a la salud, indicó que el demandante padece una pérdida de capacidad laboral, tal y como quedo probado con la Calificación Que Le Realizo La Junta Regional De Invalidez Del Tolima; y por esta razón el monto debía ser más alto al reconocido.

Que se deben reconocer un porcentaje mayor por los perjuicios morales, porque quedó con una enfermedad que lo limita para trabajar. Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Que se reconozca a la víctima directa 100 SMLMV, a su compañera y madre, 50 SMLMV, y 25 SMLMV para el resto de demandantes. que el 17 de septiembre de 2019, el demandante declaró extraprocesalmente ante la notaria sexta del círculo de Ibagué - Tolima, y en el inicio de esta declaración dijo que su estado civil era el de unión libre; lo anterior fue ratificado en audiencia de pruebas por el actor.

Y por último solicitó que el lucro cesante se reconociera en un monto mayor, por su condición física. 5.2 PARTE DEMANDADA Indicó que el actor sufrió una lesión durante la prestación del servicio militar obligatorio (informativo administrativo por lesiones), pero no hay prueba fehaciente en que se indique el estado actual o el estado posterior al desacuartelamiento, se predica una afección mental pero no hay prueba que tenga conexión con la prestación del servicio o que se le pueda endilgar responsabilidad al estado, como se ve claramente hay un rompimiento del nexo causal generador del daño, toda vez que la supuesta lesión sobreviniente no fue adquirida dentro del servicio militar sino que fue diagnosticada después de haberse desvinculado de las fuerzas militares, por lo que el resultado del examen para la admisión como soldado no puede ser consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio, sino que es una situación excluyente la una de la otra con una serie de requisitos que debe cumplir quien desee pertenecer a las fuerzas militares y su no admisión no puede desencadenar en atribuir responsabilidades al estado invocando lesiones adquiridas en situaciones pasadas como fue la prestación del servicio militar del actor.

Que no obra prueba que demuestre que la patología del accionante tuviese relación directa con la prestación del servicio, pues estas enfermedades son comunes, y por ende, pudieron ser adquiridas en actividades diferentes a la prestación del servicio militar obligatorio, aunado a que no existe prueba que demuestre que la actividad castrense empeoró o ocasionó el desarrollo de estas aflicciones, en tanto apenas se descubrió fue retirado del servicio por tiempo de servicio militar cumplido.

Que dentro del expediente no obra ninguna prueba que dé cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se adquirió la patología y, menos aún, que la misma se haya presentado con ocasión de la prestación del servicio militar y de lo cual sea viable concluir que existió un rompimiento de las cargas públicas, una falla en el servicio o la exposición a un riesgo excepcional que sea imputable al ente que represento.

Que los perjuicios reclamados no fueron acreditados debidamente, y la cuantía que solicitan sobrepasan los parámetros establecidos a nivel jurisprudencial. Que no se encentra demostrado desde le punto de vista clínico que la lesión lo inhabilita para efectuar o realizar actividades que le producen placer, lo cual no es presumible y tampoco demostrable por lo dicho de terceros, es decir, que no se deben reconocer.

6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 10 de julio de 2024. Mediante auto del día 23 de julio de 2024, se admitió el recurso de apelación. Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El recurso de apelación se tramitó en los términos del numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Sin embargo, la parte demandada se pronunció en esta instancia sobre los argumentos de la apelación. 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante, relacionado con las lesiones sufridas por Juan Eloy Carvajal Godoy mientras prestaba servicio militar obligatorio; ii) La demandada es responsable administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por el demandante, o por el contrario no es posible imputarle el daño alegado. iii) Se deben reconocer los perjuicios materiales e inmateriales.

7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.

Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.

Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.

Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2.

De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.5 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO 7.5.1 EL DAÑO ANTIJURÍDICO 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;

C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Pues bien, uno de los elementos para determinar la responsabilidad del Estado, es el daño antijurídico que es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Ahora, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.

(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.

(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control se encuentra acreditado y consiste en la patología padecida por Juan Eloy Carvajal Godoy con contusión de la rodilla izquierda, bursitis de la pata de ganso y el trastorno depresivo mayor, episodio único, grave con síntomas psicóticos de conformidad con el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima. 7.5.2 IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO En el sub judice la parte actora pretende que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales, materiales y daño a la salud; como consecuencia de las lesiones físicas, psicológicas y demás sufridas por Juan Eloy Carvajal Godoy en hechos acaecidos el 12 de diciembre de 2016.

El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones por considerar que dado los elementos de juicio recaudados y el parámetro fijado por el Consejo de Estado, es administrativa y patrimonialmente responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones padecidas el 12 de diciembre de 2016 por el señor Juan Eloy Carvajal Godoy en su rodilla izquierda cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio, en razón a las omisiones frente a la atención médica requerida. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.

El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Por su parte, la demandante en su escrito de apelación indicó que su inconformidad gira en torno al reconocimiento de perjuicios, que debería ser en un monto más alto.

Y la parte demandada que no obra prueba que demuestre que la patología del accionante tuviese relación directa con la prestación del servicio, pues estas enfermedades son comunes, y por ende, pudieron ser adquiridas en actividades diferentes a la prestación del servicio militar obligatorio, aunado a que no existe prueba que demuestre que la actividad castrense empeoró o ocasionó el desarrollo de estas aflicciones, en tanto apenas se descubrió fue retirado del servicio por tiempo de servicio militar cumplido; y tampoco se encuentra acreditados los perjuicios.

Pues bien, con el fin de abordar el asunto, se estima necesario precisar que existe una diferencia entre el tipo de vínculo que se da con el Estado frente a los soldados o policías que prestan servicio militar obligatorio (cumplimento de un deber constitucional) y los voluntarios o profesionales (vínculo de carácter laboral). Bajo ese panorama, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar dicho servicio en condiciones similares10, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y que excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

Así las cosas, el Consejo de Estado ha dado aplicación en asuntos de conscriptos a los distintos regímenes de responsabilidad, es decir, es responsable el Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos11.

En ese sentido, nuestro órgano de cierre ha establecido que12: “Se configuró un daño especial en cabeza de quien durante el servicio militar obligatorio sufrió una lesión con ocasión y en razón del servicio, que debe ser compensado por el Estado, para lograr restablecer de alguna manera el rompimiento ante las cargas públicas soportadas por el ciudadano […].

La eximente de responsabilidad relacionada con la materialización de un riesgo propio del servicio, podría predicarse, eventualmente frente, a quienes ejercen esas actividades de manera profesional, es decir, de forma voluntaria y 10 Sentencias del 3 de marzo de 1989 (expediente 5290) y del 25 de octubre de 1991 (expediente 6465), entre otras. 11 En sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos.

Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. (sic) Sin embargo (sic) cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos ( ) Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado;

(sic) que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; (sic) el daño antijurídico; (sic) y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; (sic) y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir (sic) por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. 12 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Diecinueve (19) De Septiembre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 27001-23-31-000-2010-00390-01(45916) Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa protegidos por un régimen de seguridad social y prestacional especiales, pero no frente a los conscriptos; que están compelidos por el Estado a cumplir con una obligación constitucional, motivo por el cual, tampoco es predicable la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, pues las lesiones soportadas se dieron en cumplimiento de una orden legítimamente dada, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

(…) Cuando se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La Sala ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policía voluntarios o profesionales. En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.

A diferencia del soldado o policía profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas de la Fuerza Pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular o quien ingresa al INPEC a prestar su servicio militar obligatorio, su ingreso a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo.

En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la ley para los miembros profesionales de la Fuerza Pública.

DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Frente a los perjuicios ocasionados a soldados o auxiliares de policía conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

(…) Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, criterio Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa aplicable a los auxiliares bachilleres en conscripción, […]. […] [N]o obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública.

Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente de responsabilidad por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es, única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.(…)”. Dentro del proceso, se probó que: - El demandante prestó servicio militar obligatorio entre el 10 de noviembre de 2016 y el 10 de noviembre de 2017, en el Ejército Nacional conforme a la constancia de tiempo de servicio expedida por la entidad.13 - El 15 de diciembre de 2016, el actor sufrió un accidente en su rodilla izquierda mientras se encontraba realizando unos ejercicios de entrenamiento en el batallón patriotas No. 16 de Honda, de conformidad con las declaraciones de los señores Luis Leonardo Aldana Herrera y Cristian Leonardo Buitrago Suarez, y según la historia clínica de Sanidad del Ejército Nacional: Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - El 17 de noviembre de 2017, se suscribió acta del examen de evacuación y desacuartelamiento en donde se registró que el demandante tiene antecedente de trauma en la rodilla izquierda con objeto metálico; así: - El 27 de noviembre de 2017, Juan Eloy radica derecho de petición solicitando valoración médica y realización de exámenes por la lesión padecida en su rodilla derecha. - Mediante oficio del 29 de noviembre de 2017, el Ejército Nacional da contestación al derecho de petición incoado por el señor Juan Eloy radicado el 27 de octubre de 2017 bajo el No. ESM 5175 donde solicita valoración por médico general asignándosela para el 29 de noviembre de 2017.

En dicha valoración se diagnosticó gonalgia de rodilla izquierda postrauma local en el servicio y en el examen físico se plasmo limitación para flexión completa, ordenando rx de rodilla comparativa y valoración por ortopedia. - El 5 de marzo de 2018 el señor Godoy tiene por primera vez la consulta con el ortopedista registrándose en la historia clínica: Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - La Junta Regional de Calificación se le otorgo un porcentaje de pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 25.60%.

Pues bien, en este asunto se encuentra acreditado que: i) Juan Eloy Carvajal, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como Soldado regular desde el 10 de noviembre de 2016 hasta el 10 de noviembre de 2017; ii) el15 de diciembre de 2016, el actor sufrió un accidente en su rodilla izquierda mientras se encontraba realizando unos ejercicios de entrenamiento en el batallón patriotas No. 16 de Honda.

Así las cosas, se debe recordar que el Consejo de Estado, frente a los daños causados a miembros que prestan el servicio militar obligatorio en la Fuerza Pública, ha indicado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar dicho servicio en condiciones similares14, es decir, es responsable el Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada, cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos15, y en este asunto se cumplen los 14 Sentencias del 3 de marzo de 1989 (expediente 5290) y del 25 de octubre de 1991 (expediente 6465), entre otras. 15 En sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos.

Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. (sic) Sin embargo (sic) cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa presupuestos para ello, pues, se acreditó el daño, la prestación del servicio militar obligatorio y el nexo causal entre estos.

Y aunque el juez de instancia imputó responsabilidad bajo el título de falla en el servicio, por no cumplir con su deber de prestarle la atención médica requerida, lo cierto es que más allá de eso, el demandante resultó lesionado mientras prestaba servicio militar obligatorio, y de ahí que la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan dicho servicio, es decir, que en este asunto, se configura la responsabilidad de la demandada a título de daño especial. 7.5.3 INDEMNIZACIÓN PERJUICIOS 7.5.3.1 Daño Moral La parte demandada indicó que se debe reconocer en un monto mayor y a su vez, a la compañera permanente.

En el caso concreto, se tiene probado que el daño del actor, consistió en las lesiones sufridas mientras prestaba servicio militar obligatorio, y según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de invalidez del Tolima, se estableció 25.60% de pérdida de capacidad laboral. Como quiera que la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas; para el efecto se fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la siguiente tabla que está dividida en seis rangos, así:16 “(…) los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos ( ) Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado;

(sic) que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; (sic) el daño antijurídico; (sic) y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; (sic) y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir (sic) por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa (…)” Conforme a ello, y teniendo en cuenta la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, en la que se determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral un 25.60%, se aplicará para el reconocimiento del daño moral por lesiones, el monto correspondiente al nivel I y II dentro del rango de gravedad de 20% e inferior al 30%, que equivale a 40 SMLMV y 20 SMLMV, respectivamente; por lo que el monto fijado por el a quo, es acorde a esta jurisprudencia. En este punto cabe aclarar que, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, se precisó que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso; sin embargo, en este asunto, no se acreditó la calidad de compañera permanente para el momento de los hechos, y aunque existe una declaración del actor, esta es de fecha posterior a la finalización de la prestación del servicio militar obligatorio, sin que se acredite que para ese momento tenían un vínculo marital.

Por lo anterior, se confirmará este aspecto de a demanda. 7.5.3.2. Daño a la salud. La parte demandante solicitó el reconocimiento de daños a la vida en relación, en un monto superior. El Consejo de Estado, en relación con lo que se ha denominado alteración a las condiciones de existencia, ha expuesto, que: “(…) Sea lo primero manifestar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación (alteración a las condiciones de existencia), para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud17 (cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados18, estos últimos que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.

En relación con el daño a la salud, la Sección Tercera estableció que aquella no estaba encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirigía a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”19, razón 17 “(…) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (…)” (se destaca).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251.

M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa por la cual procedía únicamente en favor de la víctima directa del daño, dependiendo de la gravedad o levedad de la lesión, con base en el porcentaje de disminución de capacidad sicofísica que se hubiere causado, así: Reparación daño a la salud Gravedad de la lesión Indemnización en S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 S.M.L.M.V. Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 S.M.L.M.V. Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 S.M.L.M.V. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 S.M.L.M.V. Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 S.M.L.M.V. Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 S.M.L.M.V. No obstante, en casos excepcionales, cuando se pruebe una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, conforme a las variables esbozadas por la Sección Tercera en las aludidas sentencias de unificación20, podrá incrementarse la indemnización, la cual no podrá superar los 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”21.

Tal y como se desprende de la calificación efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima22 el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del 25.60%. Por lo tanto, se aplicará el rango de gravedad de la lesión Igual o superior al 20% e inferior al 30% de la tabla fijada por el Consejo de Estado para el daño a la salud, esto es, 40 SMLMV, a Juan Eloy Carvajal, por concepto de daño a la salud; suma que fue reconocida por el a quo; por tanto, también se confirmará ese aspecto. 7.5.3.3.

Lucro cesante perjuicio material. La parte actora, solicitó se liquide el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, en un monto mayor al reconocido por el juez de instancia. Al respecto, el artículo 1614 del Código Civil establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, el cual se define 20 Componentes subjetivos, entre los que se encuentran los siguientes: la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; entre muchos otros. 21 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), Radicación Número: 52001- 23-31-000-2008-00277-01(46471). 22 Vista folios 2-6 cuaderno prueba pericial Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” El Consejo de Estado ha indicado23: “(…) A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada24.

Al respecto esta Corporación ha sostenido: “En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna25.

Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.”26 8.4.2.- En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos27(…)”.

En relación con los perjuicios materiales por lucro cesante, considera la Sala que aunque se acreditó una pérdida de capacidad laboral de un 25.60%, como consecuencia de unas lesiones sufridas mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio, ello no es suficiente para determinar que Juan Eloy Carvajal, se encuentra impedido para ejercer actividades productivas; por el contrario, existen incentivos para empleadores que vinculen a personas con condiciones de disminución laboral para promover su contratación e igualmente reconocimientos económicos para quienes tienen alguna disminución en su capacidad laboral; y en todo caso a ninguna persona se le puede pagar como retribución a sus servicios menos del salario mínimo legal mensual vigente.

Por lo tanto, se negará el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados. En ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia, solo en el sentido de negar el reconocimiento del lucro cesante, por las razones expuestas.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS Pese a que la providencia recurrida será modificada frente al reconocimiento de perjuicios, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, como 23 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C; Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio del dos mil dieciséis (2016), Radicación Número: 68001-23-15-000-1994-10203-01(32771) 24 Esta Corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante.

Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”. 25 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Exp. 15989. C.P.: Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Elena Gómez Giraldo. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 18008. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 14 de noviembre de 1967, expediente 718.

Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa quiera que lo cierto es que no se demostró su causación, prueba de ello es que no intervino la parte contraria en estas diligencias.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia fue estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas daño no imputable al Estado, inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad; como subsidiarias las de riesgo propio del servicio, descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar, culpa exclusiva de la víctima e inexistencia del acervo probatorio frente al daño y su tasación, de consuno con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños ocasionados al demandante Juan Eloy Carvajal Godoy, como consecuencia de la lesión que sufrió aquel en su rodilla izquierda mientras prestaba el servicio militar obligatorio, según lo considerado en esta providencia.

Radicación: 73001-33-33-009-2019-00101-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Eloy Carvajal -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEXTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el art. 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx