1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-23-33-000-2020-00443-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Claritza Alejandra Barragán Moreno. Apoderado: Andrea del Pilar Amaya.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Apoderado: Jenny Carolina Moreno Duran. Tema: Contrato realidad ASUNTO Decidir sobre las pretensiones de la demanda del presente medio de control, a través del cual se busca la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró al no dar respuesta a la petición presentada y el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios – contrato realidad desde el doce (12) de febrero de 2007 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2016 junto con el pago de las prestaciones sociales derivadas. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Claritza1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional - Dirección de Sanidad del Ejercito en busca del reconocimiento de una relación laboral – contrato realidad con la entidad, desde el doce (12) de febrero de 2007 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2016, periodo en el que se desempeñó como bacterióloga del dispensario. 1.1.1.
Pretensiones 2 Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado al no responder la petición del 19 de septiembre de 2019, por medio de la cual se solicitó “el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como las cesantías, intereses a las cesantías, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, primas de servicios, vacaciones, auxilio de transporte, indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, indemnización por despido sin justa causa, pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, en pensión y riesgos laborales” 1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300520190040401_T133849682459094269 descripción del documento 2_ED_01C01PRINCIPAL.pdf pagina 5 2 Se declare que entre la señora Claritza Alejandra Barragán Moreno y el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional - Dirección de Sanidad Ejercito, existió una relación laboral, conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, a partir del 12 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016.
Qué como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se reconozca y pague a la señora Claritza Alejandra Barragán Moreno identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.289.049 de Honda - Tolima de las acreencias laborales, como son las cesantías, las primas de servicios, las vacaciones, los intereses sobre las cesantías, el subsidio de transporte, las dotaciones, (as horas extras festivas y dominicales, la sanción por la no consignación de las cesantías a un fondo, el pago de los aportes a la seguridad social integral en salud, pensión, y la sanción por la no afiliación a dicho sistema de seguridad social integral, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016.
Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar las anteriores sumas indexadas de acuerdo al índice de precios al consumidor. Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional - Dirección de Sanidad Ejercito, el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 en concordancia con el artículo 195 del C.P.A.C.A. Se condene a la entidad demandada a pagar las costas procesales y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos. 3 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: La señora Claritza Alejandra Barragán Moreno prestó sus servicios laborales en forma ininterrumpida como bacterióloga para la Dirección de Sanidad Militar, a través de contratos de prestación desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual le terminaron el contrato.
Las obligaciones contractuales que debía cumplir la señora Barragán Moreno consistían en “Prestación de servidos en Bacteriología Asistencial de baja y mediana complejidad en las áreas de Bacteriología, ajustadas a las necesidades de la demanda en cada servicio, para funcionar en consulta externa, urgencias, hospitalización, traslado de pacientes cuando se requiera” “Cumplir con todos los procesos administrativos inherentes a la atención del paciente (diligenciamiento adecuado de documentos del sistema de información, estadísticas etc.).” Los horarios en que debía cumplir sus funciones eran de lunes a viernes desde las 07:00 a, hasta las 12:00 del medio día y desde las 02:00 pm hasta las 05:00 pm, además de asistir dos (02) sábados al mes desde las 08:00 am hasta las 12:00 del medio día y recibía ordenes del director del dispensario.
Además de cumplir un horario y recibir ordenes del director del dispensario, recibía una remuneración. 3SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300520190040401_T133849682459094269 documento 2_ED_01C01PRINCIPAL.pdf página 4 – 5. 3 La señora Barragán Moreno presentó reclamación administrativa ante la entidad el 19 de septiembre de 2019, misma petición que no obtuvo respuesta, dando paso así al acto ficto o presunto. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejecito Nacional.4 A través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, refirió que lo pretendido por la demandante carece de fundamentos facticos y jurídicos. Señaló que algunos hechos eran ciertos, se pronunció frente a otros respecto de los cuales no le constan y agregó que otros no se constituían como hechos.
Como argumentos defensivos, planteó que la entidad canceló los conceptos económicos generados a raíz de la relación contractual, actuando con acomodo a la legislación vigente, reiteró que en los contratos de prestación de servicios el contratista solo tiene derecho al pago lo pactado como honorarios, respecto de las prestaciones sociales no, por no tratarse de una relación laboral.
Mencionó que, cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos se realizó bajo principios técnicos teniendo en cuenta la autonomía e independencia de la accionante al ejecutar le objeto contractual. Resaltó que la demandante no logró probar la subordinación, por lo que se avizora solo el cumplimiento de las obligaciones y actividades consignadas en los contratos de prestación de servicios.
Citó sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional e insistió en que la necesidad de contratar servicios profesionales, nace la falta de un bacteriólogo en la planta de personal de la entidad, refirió que la coordinación y supervisión de los contratos de prestación de servicios no puede ser vista como subordinación, ya que son labores propias de verificación del debido cumplimiento de las actividades a contratar.
Propuso como excepciones la inexistencia de la relación laboral, inexistencia de prueba que acredite el vínculo laboral. 1.2.2. Hechos probados. De acuerdo con lo aportado al cartulario y que en ningún momento fueron tachados se tiene que: La señora Claritza Alejandra Barragán prestó sus servicios en la dirección de sanidad del ejercito del batallón de infantería numero 16 patriotas a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Inicio Final Objeto Lugar de prestación (si se especifica) Valor 02 de 2007 13 de febrero 2007 31 de julio 2007 “Prestar sus servicios como bacterióloga de la unidad en la Batallón de infantería 16 – honda Tolima. $ 4.150.000 4SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documento 013_ContestaciónDdaEjércitoNal.pdf 4 jornada de la mañana.” 69 de 2007 01 de agosto 2007 31 de diciembre 2007 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” Dispensario médico del batallón patriotas de honda. $ 4.500.000 03 de 2007 01 de enero 2008 31 de marzo 2008 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” Dispensario médico del batallón patriotas de honda. $ 2.475.000 44 de 2007 02 de abril 2008 30 de junio 2008 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” Dispensario médico del batallón patriotas de honda. $2.475.000 03 de 2009 15 de enero 2009 30 de junio 2009 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” Dispensario médico del batallón patriotas de honda. $ 4.950.000 47 de 2009 01 de julio 2009 31 de diciembre 2009 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” Batallón de infantería 16 – honda Tolima. $ 4.950.000 05 de 2010 07 de enero 2010 07 de julio de 2010 “prestar sus servicios profesionales Ciudad de honda – Tolima, jurisdicción del $ 7.425.000 5 como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” batallón patriotas. 37 de 2010 01 de octubre de 2010 01 de enero 2011 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga de forma independiente y total autonomía técnica” Ciudad de honda – Tolima, jurisdicción del batallón patriotas o de la sexta brigada. $ 8.694.000 09 de 2011 17 de febrero 2011 17 de agosto 2011 “prestar sus servicios profesionales asistenciales como bacterióloga” Establecimiento de sanidad militar 5044 o en la jurisdicción del Batallón Patriotas $15.456.000 31 de 2011 18 de octubre 2011 1 de enero 2012 “prestar sus servicios profesionales asistenciales como bacterióloga” Establecimiento de sanidad militar 5044 o en la jurisdicción del Batallón Patriotas $ 4.765.000 67 de 2012 16 de enero 2012 31 de diciembre 2012 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga con el fin de brindar atención en bacteriología a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares” Batallón de infantería 16 patriotas de honda – dispensario médico. $ 22.218.000 73 de 2013 05 de enero 2013 31 de diciembre 2013 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga con el fin de brindar atención a los afiliados y Batallón de infantería 16 patriotas de honda – dispensario médico $ 22.850.000 6 beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares, en el establecimiento de sanidad 06” 69 de 2014 15 de enero 2014 15 de julio 2014 “prestar sus servicios profesionales como bacterióloga con el fin de brindar atención a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las FFMM” No establece. $ 11.940.000 092 de 2014 16 de julio 2014 31 de diciembre 2014 “prestar sus servicios profesionales en calidad de bacterióloga del batallón de ASPC francisco Antonio Zea – dispensario médico.
Batallón de infantería 16 patriotas $ 10.945.000 4 de 2015 15 de enero 2015 15 de junio 2015 “contratar la prestación de servicios profesionales de una bacterióloga para el establecimiento de sanidad militar 5044 del batallón de infantería 16 patriotas de honda - Tolima.” Establecimiento de sanidad militar 5044 del Batallón de infantería 16 patriotas $ 10.696.250 92 de 2015 16 de junio 2015 31 de diciembre 2015 “contratar la prestación de servicios profesionales de una bacterióloga para el establecimiento de sanidad militar 5044 del Establecimiento de sanidad militar 5044 del Batallón de infantería 16 patriotas $ 12.835.500 7 batallón de infantería 16 patriotas de honda - Tolima.” 64 de 2016 15 de enero 2016 30 de julio 2016 “contratar la prestación de servicios profesionales de una bacterióloga para el establecimiento de sanidad militar 5044 del batallón de infantería 16 patriotas de honda - Tolima.” Establecimiento de sanidad militar 5044 del Batallón de infantería 16 patriotas $ 14.032.200 218 de 2016 01 de agosto 2016 31 de diciembre 2016 “prestar los servicios profesionales como bacteriólogo del establecimiento de sanidad 5044 – BIPAT” Establecimiento de sanidad 5044.
BIPAT $ 10.794.000 En audiencia de pruebas del nueve (09) de de noviembre de 2022 se realizó interrogatorio a los testigos Angela María Sánchez Gamboa y Ingrid Paola Gutiérrez Osorio, sin embargo, por problemas técnicos no se realizó interrogatorio a Ivonne Rocío Varón Ordoñez.5 La continuación de la audiencia de pruebas precitada, se llevó a cabo el (01) primero de diciembre de 2022, en dicha diligencia la apoderada de la parte demandante desistió de la testigo Varón Ordoñez, además se insistió por parte del despacho para que remita la documental ordenada tanto a instancia de parte, como la decretada de oficio.
Finalmente, la prueba fue aportada6 por la entidad. 1.3. Alegatos de conclusión. 1.3.1. Demandante. Reiteró los argumentos de la demanda, y agregó que se encontraba probado el periodo durante el cual estuvo vinculada su prohijada, es decir desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016. 5SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 55 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documentos 025_ACTA DE AUDIENCIA DE PRUEBAS.pdf y 026_AUDIENCIA DE PRUEBAS, PARTE 1.mp4 6SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 45, descripción del documento 25_730012333000202000443001MEMORIALALDES20230221150531 8 Citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado como insumo de sus argumentos. 1.3.2.
Nación – Ministerio de Defensa – Ejecito Nacional. Planteó que, de lo acreditado en el proceso, la suscripción de varios contratos de prestación de servicios no da per se paso a la configuración de un contrato realidad, máxime, cuando el objeto contractual se desarrollaba bajo la independencia y autonomía de la demandante. Coligió que no se logró probar la subordinación de la señora Claritza Barragán en el desarrollo del contrato, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser denegadas. 1.3.3.
Ministerio público. El agente del ministerio público allegó concepto final respecto del caso bajo estudio, consideró que pese a la profesión de la demandante (bacterióloga) ser una de las profesiones que se considera liberal, esto no obsta para que a través de contratos de prestación de servicios se maquille una relación laboral. Concluyó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el cartulario se extrae que la accionante si estuvo bajo una subordinación, ya que esta carecía de autonomía para ejecutar las labores, los mismos contratos establecían el lugar donde debía prestar sus servicios y en algunos contratos se especificaba la jornada en que debía asistir a prestar sus servicios.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, según el cual los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se resalta que para el momento en que se radicó la demanda aún no había sido expedida la Ley 2080 de 2021 que modificó las competencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por consiguiente, al momento de admitirse el presente medio de control el 16 de noviembre de 2021, se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo establecido en el libelo introductorio, corresponde a la Sala decidir: Si se acreditaron los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y la entidad, es decir la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 9 Por lo cual en caso de que la respuesta sea afirmativa se deberá ser revisado el periodo en que fue causado el contrato realidad y las prestaciones sociales derivadas de la declaración de este, sin perjuicio de adoptar las decisiones que de oficio se encuentren en el análisis del asunto. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se negarán las pretensiones de la demanda, por no lograr acreditarse la subordinación, se tiene que la accionante se desempeñó como bacterióloga en el dispensario médico, sin embargo frente al elemento de subordinación no obra prueba que permita evidenciar que su labor no era autónoma e independiente, ya que el cumplimiento de un horario es un indicio pero no prueba la subordinación en tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que respecto de servicios de salud es necesario el cumplimiento de jornadas o turnos para cumplir con las funciones.
La subordinación al ser el elemento decisivo en la configuración de una relación laboral debe acreditarse, en el caso en estudio no se observa ningún medio probatorio a través del cual se concluya que la accionante estaba sujeta a ordenes de perentorio cumplimiento o que desdibujaran la autonomía en la ejecución de sus funciones. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.7 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 10 “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 12 De igual manera, el Consejo de Estado10 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 201611, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 11 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 13 “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202112, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.5. Caso concreto En el caso bajo estudio, la accionante prestó sus servicios como bacterióloga a través de contratos de prestación de servicios al dispensario médico del batallón numero 16 patriotas de Honda – Tolima, desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo anterior, solicita se declare la existencia de un contrato realidad, consecuentemente, declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró ante el silencio de la entidad a la petición de reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales derivadas. 2.5.1.
Hechos probados: Los hechos que se encuentran probados de acuerdo con las pruebas allegadas al cartulario son: - La accionante estuvo vinculada a través de los siguientes contratos de prestación en los cuales cumplía sus labores como bacterióloga: contrato 02 de 2007, 69 de 2007, 03 de 2007, 44 de 2007, 03 de 2009, 47 de 2009, 05 de 2010, 37 de 2010, 09 12 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 14 de 2011, 31 de 2011, 67 de 2012, 73 de 2013, 69 de 2014, 092 de 2014, 4 de 2015, 92 de 2015, 64 de 2016, 218 de 2016.13 - En audiencia de pruebas Angela María Sánchez y Ingrid Paola Gutiérrez Osorio rindieron testimonio, de los que se extrae: que laboraron en el dispensario médico del batallón numero 16 patriotas de honda, frente al interrogante de si a la demandante se le daban ordenes, respondieron de manera afirmativa y que estas eran dadas por el jefe del dispensario, que fueron en ocasiones escritas y en otras verbales, refirieron que la demandante no había recibido llamados de atención, mencionaron que los horarios eran de lunes a viernes de 07:00 am a 12:00 del medio día y de 01:00 pm a 05:00 pm o de 2:00 a 06:00 pm, y dos sábados al mes de 08:00 am a 12:00 del mediodía, refirieron que para ausentarse debían pedir permiso al capitán o sargento (jefe del dispensario), ambas testigos mencionaron que tenían un cuadro de turnos, no obstante no precisaron en detalle para qué se utilizaba tal cuadro.
Al interrogarse a Sánchez Gamboa si tenía conocimiento si la demandante laboraba en otro lugar dio respuesta negativa, sumado a ello, al requerirse diera respuesta si los jefes del dispensario tenían formación en ciencias de la salud, Sánchez Gamboa señaló que no tenían formación en ciencias de la salud, mientras que Gutiérrez Osorio refirió que la Capitán Pontiers era fisioterapeuta.14 - Documental aportada por la entidad que consta de los contratos: 069 de 2014, 092 de 2014, 156 de 2014, 004 2015, 054 de 2015, 2018 de 2016 y 065 de 2016, actas de inicio, informes de supervisión, pólizas y actas de liquidación. Una vez revisados estos se hace la salvedad de que los contratos 156 de 2014 y 054 de 2015 están suscritos por persona distinta a la accionante, que su nombre es similar el objeto es la auditoria de medicamentos y esta firmado por una profesional en auditoria.15 - Documento en el que la demandante solicita permiso para ausentarse (sin radicación).16 - Certificación expedida por el batallón 16 patriotas de honda.17 - Reclamación administrativa.18 13SAMAI expediente digita tribunal, actuación expediente digital índice 55 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documento 003_ DEMANDA CLARITZA BARRAGÁN.pdf 14SAMAI expediente digita tribunal, actuación expediente digital índice 55 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documentos 026_AUDIENCIA DE PRUEBAS, PARTE 1.mp4 15SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 45, descripción del documento 25_730012333000202000443001MEMORIALALDES20230221150531 16SAMAI expediente digita tribunal, actuación expediente digital índice 55 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documento 003_ DEMANDA CLARITZA BARRAGÁN.pdf página 169. 17SAMAI expediente digita tribunal, actuación expediente digital índice 55 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documento 003_ DEMANDA CLARITZA BARRAGÁN.pdf página 170. 18SAMAI expediente digita tribunal, actuación expediente digital índice 55 descripción del documento 35_Expedientedigi_Expediente_20200044300zip_0_20240924114250233 documento 003_ DEMANDA CLARITZA BARRAGÁN.pdf página 171 – 172. 15 Una vez relacionados los hechos probados, se pasa a estudiar cada uno de los elementos que constituyen el contrato realidad, y de resultar probado se expresará con que elemento se encuentra acreditado.
Prestación personal. El elemento de la prestación personal del servicio, la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado respecto del tópico ha definido este elemento: “como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.”19 Analizado este elemento, se encuentra acreditado que la demandante prestaba sus servicios personales como bacterióloga para el dispensario del batallón 16 patriotas de honda – Tolima, ya que los contratos aportados dan cuenta de que debía asistir al laboratorio del dispensario médico lo cual fue dicho en igual sentido por los testigos Angela María Sánchez Gamboa e Ingrid Paola Gutiérrez Osorio.
Remuneración Respecto de la remuneración se tiene que este elemento es propiamente la recibida: “por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.”20 No hay duda respecto de eso, ya que los sendos contratos aportados fijan sumas de dinero como remuneración por los servicios prestados, además de las actas de liquidación en las que reposan los pagos hechos, así las cosas, está acreditado este elemento.
Subordinación Este elemento subordinante, como el elemento que determina o no, la existencia de una relación laboral encubierta o contrato realidad debe ser acreditado, las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 2016 y 2021, han dado algunos indicios sobre los cuales puede verse de mayor o menor forma probada la subordinación, no obstante, se hace la claridad que en cada caso el juez debe analizar tal elemento.
En el asunto bajo estudio, la accionante se desempeñaba como bacterióloga del dispensario médico del batallón 16 patriotas de honda – Tolima. Dicho esto, para el presente asunto se analizarán aquellos indicios dispuestos por el Consejo de Estado respecto de la subordinación: 19Consejo de Estado sentencia de unificación Sentencia 2013-01143 de 2021. 20Consejo de Estado sentencia de unificación Sentencia 2013-01143 de 2021. 16 i) El lugar de trabajo: como consta en los contratos de prestación de servicios que obran en el cartulario la accionante debía desempeñar sus labores en las instalaciones del dispensario médico del batallón 16 patriotas de honda – Tolima, dicho esto, se encuentra acreditado que la demandante tenía un lugar de trabajo asignado por la entidad y debía asistir a este. ii) El horario de labores: respecto de este indicio el Consejo de Estado enfatizó en que labores de urgencia en el área de la salud necesariamente implican el cumplimiento de un horario, por tal motivo esto debe ser valorado por el juez de acuerdo con el objeto contractual.
No obstante, el objeto contractual de los sendos contratos suscritos por la accionante y la entidad fue “prestar los servicios profesionales como bacterióloga en el dispensario médico del batallón patriotas 16”. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: en suma, respecto de este indicio “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.” Con las pruebas que obran en el proceso no se encuentra que la entidad haya ejercido influencia decisiva en las condiciones en que la accionante cumplió el objeto contractual. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, al respecto la observación hecha por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo resaltó “en ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” En caso bajo examen, no se logró acreditar la subordinación. Visto lo anterior, la bacterióloga cumplía sus labores en las instalaciones del batallón 16 patrios de honda Tolima, con un horario de lunes a viernes desde las 07:00 am hasta las 12:00 del mediodía y de las 02:00 pm hasta las 06:00 pm y dos sábados al mes, respecto del director o jefe del dispensario médico, la mayoría no tenían formación en ciencias de la salud, a excepción de la capitán pontiers, quien era profesional en fisioterapia.
Dada la naturaleza de la profesión de bacteriólogo(a) debido a que es una rama de la microbiología dedicada al estudio de las bacterias, sus características, clasificación, metabolismo y relación con la salud y la enfermedad21. La subordinación que pretende la accionante no se encuentra acreditada, esto, debido a que no obran pruebas en el cartulario que acrediten que los directores del dispensario exigieran el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, así como tampoco que las orientaciones dadas fueran dirigidas a la forma y modo en que la bacterióloga debía cumplir sus funciones 21Diccionario médico - Clínica universidad de navarra. https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/bacteriologia 17 En efecto, la accionante desempeñaba labores relacionadas con la toma y análisis de muestras de los usuarios del dispensario médico, sin embargo, no se tiene prueba de qué ordenes impartían los directores del dispensario (quienes no tenían formación en ciencias de la salud) que se relacionen con el análisis propio de un bacteriólogo.
Quedó en evidencia en el interrogatorio, al insistirse a la testigo Sánchez Gamboa en que manifestará como eran las ordenes que recibía la accionante por parte de los directores del dispensario que estos no emitían ordenes más allá de la coordinación y supervisión de la ejecución del objeto contractual. Brilla por su ausencia en el cartulario prueba que acredite esa subordinación de la accionante, ya que los contratos por si solos no acreditan la subordinación, y respecto de los testimonios de Angela María Sánchez e Ingrid Paola Gutiérrez Osorio no se evidencia que los directores del dispensario impartieran ordenes a la accionante bacterióloga que desdibujen la autonomía e independencia de sus actividades, de forma que, al ser contratada como bacterióloga del dispensario era necesaria una coordinación para el desarrollo de dichas actividades, así aunque no existe una prueba reina o una prueba que aporte más valor que otra, el Consejo de Estado22 en asuntos similares ha dicho que deben aportarse pruebas que acrediten fehacientemente que el contratista no realizaba su actividad de forma independiente o autónoma, sino que por el contrario estaba sometido a las ordenes e instrucciones de funcionarios de la entidad.
Pese a que los contratos de prestación de servicios se extendieron en el tiempo y se exigía un horario, estos son indicios, pero no prueban la subordinación, en tanto las orientaciones brindadas por el director del dispensario no desdibujaban la autonomía de la accionante, pues dichas orientaciones se referían respecto a papelería e “ítems” como lo denominó la testigo pero no respecto a la forma en que debía cumplir o ejecutar sus labores científicas o profesionales como bacterióloga; corolario de lo anterior, señaló que en lo que respecta a ordenes relacionadas con el laboratorio la accionante “era la que mandaba en el laboratorio”.
Resulta en el caso objeto de análisis, no probada la subordinación, debido a a la ausencia de prueba que acredita que de manera fehaciente Claritza Alejandra Barragán estuviese subordinada a los directores o jefes del dispensario, pues las orientaciones dadas por estos jefes no restaban autonomía ni independencia en sus labores como bacterióloga.
Se itera que debido a la naturaleza de la prestación del servicio la coordinación era necesaria para el correcto desarrollo de funciones. 2.6. Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: 22Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017);
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: De no ser recurrida la providencia, una vez ejecutoriada, archívese. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Salva el voto. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx