SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-008-2020-00032-01 Interno: 2023-00133 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Cuota de fiscalización. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada – Contraloría Departamental del Tolima en contra de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y mediante la cual decidió acceder a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El Hospital Nuestra señora del Carmen E.S.E., obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Contraloría Departamental del Tolima, solicitando las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERA: Por estar viciada de falsa motivación, se ordene la nulidad de las Resoluciones 318 y 562 de 2019 por medio de las cuales “se determina el valor de la cuota de auditaje a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra señora del Carmen de Carmen de Apicalá por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2020’’ expedida por la Contraloría Departamental del Tolima.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anulación, EN CALIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se revoque la cuota de auditaje tasada por la Contraloría Departamental del Tolima y se cancelen el cobro coactivo de la misma.” I.II. HECHOS2 De la lectura de la demanda, la Sala encuentra los siguientes hechos: 1 Ver Doc. 01.DemandaAnexos - expediente digital del juzgado – TEAMS. 2Ver Doc. 01.DemandaAnexos - expediente digital del juzgado – TEAMS.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 2 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia “PRIMERO: El Hospital Nuestra señora del Carmen de Carmen de Apicalá es una Empresa Social del Estado del Orden Municipal con Personería Jurídica vigente, con patrimonio propio y autonomía administrativa y sometido al régimen jurídico previsto en el Título II - Capítulo III - Artículos 194 - 195 y 197 de la Ley 100 de 1.993.

SEGUNDO: Que en el Municipio de Carmen de Apicalá no se ha constituido una Contraloría Municipal, por tanto, el proceso de vigilancia fiscal la ejerce la Contraloría Departamental del Tolima.

TERCERO: Que la Contraloría Departamental del Tolima expidió la Resolución 318 DE 2019 “Por medio del cual se determina el valor de la cuota de auditaje a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra señora del Carmen de Carmen de Apicalá por el ejercicio de la vigencia fiscal vigencia 2020”, expedida por la Contraloría Departamental del Tolima, por un valor de $4.927.036.

Dicha resolución fue recurrida por la Empresa Social del Estado y una vez cumplidos los términos de reposición la misma Contraloría Departamental del Tolima expidió la Resolución 562 DE 2019 “Por medio de la cual el Contralor Departamental del Tolima resuelve un Recurso de Reposición” y dentro de sus consideraciones decidió confirmar en todas sus partes la Resolución 318 de 2019.

CUARTO: Que la Resolución 562 de 2019 fue notificada al Hospital Nuestra Señora ESE del Carmen de Apicalá el día 10 de octubre de 2019.

QUINTO: Que la Contraloría Departamental del Tolima expidió las mencionadas Resoluciones con flagrante violación a la Ley 617 de 2000, toda vez que no es posible hacer extensivo el cobro de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas de los municipios a favor de las contralorías departamentales, porque ello desconoce el contenido del artículo 21 de la Ley 617 de 2000 y lo expresado por la Sentencia C-837 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, que sujeta de la existencia o no de contralorías en el nivel local, tal y como lo establece expresamente el parágrafo del mentado artículo 21: Parágrafo- En los municipios o distritos en los cuales no haya contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva contraloría departamental.

En estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos." (Negrilla fuera de texto).

SEXTO: Que el principio de legalidad en materia tributaria se funda en el aforismo “nullu tributum sine lege” que exige un acto del legislador para la creación de un gravamen. Ello significa que, si la norma expresamente no establece un sujeto pasivo para un gravamen, el mismo no puede ser creado por el agente administrativo, en este caso el Contralor Departamental del Tolima.

SÉPTIMO: Que aunado a lo anterior, al liquidar la tasa, la Contraloría Departamental del Tolima vulneró fundamentos constitucionales, tales como prohibición de gravar recursos del sistema general de participaciones: “ARTICULO 356. “ Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre ” Articulo reglamentado por la ley 715 de 2001: “Artículo 97.

Gravámenes a los recursos del Sistema General de Participaciones. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 3 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia En ningún caso podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías Territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones.

Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, están exentos para dichas entidades del Gravamen a las transacciones financieras. Las contralorías de las antiguas comisarías no podrán financiarse con recursos de transferencias.

Su funcionamiento sólo podrá ser financiado con ingresos corrientes de libre destinación del Departamento dentro de los límites de la Ley 617 de 2000 menos un punto porcentual.”

OCTAVO: Que el Ministerio de Hacienda en varios conceptos respecto de aplicar cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas del orden Municipal o Distrital ha dicho: “De las normas transcritas es posible colegir, que a la base para el cálculo de la cuota de fiscalización establecida en el parágrafo del artículo 11 de la ley 617 antes citado, se agregó, con la expedición del artículo 97 de la ley 715 de 2001, un nuevo rubro excluido, cual el recurso del Sistema General de Participaciones.

Así las cosas, todas las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal están obligadas al pago de la mencionada cuota de fiscalización, pero estarán excluidos por ministerio de la ley los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados, el producto de los procesos de titularización y los recursos del Sistema General de Participaciones, para determinar los ingresos base sobre los cuales se aplica el porcentaje de 0.4% de que trata la ley 617 de 2000. ”

NOVENO: Igualmente al revisar la base de liquidación de cuota de auditaje, se evidencia que la Contraloría Departamental del Tolima, incluye los convenios interadministrativos con destinación especifica ejecutados por el Hospital Nuestra señora del Carmen, tales como salud pública, oferta de servicios medico asistenciales de la población pobre y vulnerable del municipio, convenios de fortalecimiento institucional como de compra de insumos para la atención médica, situación arbitraria e ilegal.

DÉCIMO: Que en el mes de octubre de 2018, varios gerentes de empresas sociales del estado del Tolima, viendo con preocupación el actuar obstinado e ilegal de la Contraloría Departamental del Tolima elevamos en conjunto solicitud de concepto ante la Auditoria General de la Republica y la Contraloría General de la Republica, quienes por medio de los oficios Radicado 20181100038121 del 17 de diciembre de 2018³ y CGR-OJ186 de 2018, concluyeron que efectivamente no es procedente la tasación y cobro de cuotas de auditaje de las entidades municipales y sus entes descentralizadas a favor de la Contraloría Departamental.” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, en los siguientes términos:

2.1. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA3 A través de apoderado judicial, el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose a las hechos y pretensiones expuestas por la entidad hospitalaria, 3 Ver Doc. A7. DepartamentoAllegaContestación y 11ContraloríaContestademanda - expediente digital del Juzgado- TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 4 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia como quiera que las mismas se dirigen a la suspensión de lo contenido en las resoluciones N° 318 y N° 562 de 2019 proferidas por la Contraloría Departamental del Tolima en ejercicio de la función de fiscalización que le es propia, porque de entrada solicita su desvinculación como quiera que no tuvo injerencia en ninguna de las actuaciones.

En orden de lo anterior precisa que, la Constitución Política, en su artículo 267 instituyó el control fiscal como una función pública, que ejercerá la Contraloría General de la República, con la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, de forma posterior y selectiva, además que podrá ser preventiva y concomitante, según sea necesarios para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

Que el artículo 21 de la Ley 617 de 2000 estableció que “en los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva Contraloría departamental. En estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos.”.

Luego precisa que, el control fiscal se extiende a toda la Administración de la que forman parte las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental y municipal, así como a las empresas descentralizadas y empresas sociales del Estado del orden Departamental y Municipal. Así las cosas, en la medida que en el Departamento del Tolima sólo existe la Contraloría Municipal de Ibagué y la Contraloría Departamental del Tolima, esta última ha asumido la vigilancia y el control fiscal no solo de las administraciones municipales del Departamento sino también la de sus entidades descentralizadas, las empresas sociales del Estado y las empresas de servicios públicos domiciliarios del nivel municipal, exceptuando las de la administración municipal de Ibagué. Que mediante la mediante Resolución No. 209 del 21 de mayo de 2019 “Por medio de la cual se adiciona el artículo primero de la Resolución No. 148 del 8 de abril de 2019, modificatoria de la Resolución No.688 del 28 de diciembre de 2018, donde se establecen las entidades Sujetos y Puntos de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Tolima”, la Contraloría Departamental del Tolima estableció los sujetos de control de la Entidad incluyendo a la Gobernación del Tolima, las administraciones municipales del departamento del Tolima, las entidades descentralizadas, las empresas sociales del estado y las empresas de servicios públicos de dichas administraciones, a excepción del municipio de Ibagué. Ya en lo que respecta a la cuota de fiscalización precisó que, el artículo 9 de la Ley 617 de 2000 dispuso que, las “entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización”.

Y que en su artículo 11 consagró que, “las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 5 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.”.

Que los artículos 1º y 2º de la Ley 1416 de 2016 estableció que las cuotas de fiscalización correspondientes al punto de 0.2% a cargo de las entidades descentralizadas de orden departamental, serán adicionada al los presupuesto de las respectivas contralorías departamentales; y que las entidades descentralizadas del de orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y renta titularizados, así como el producto de los procesos de titularización, respectivamente.

Así considera que, que en la medida que las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, como los demás entes descentralizados del orden departamental y municipal a excepción del municipio de Ibagué son sujetos de control de la Contraloría Departamental del Tolima, razón por la cual se constituyen en sujeto pasivo de la cuota de fiscalización anteriormente referida.

Con todo reitera que, la entidad a la cual representa no tuvo intervención alguna ni en el trámite ni en la expedición de las resoluciones de las cuales se pretende la Nulidad y restablecimiento, ni mucho menos interviene toda vez que la facultad de fiscalización se encuentra exclusivamente en cabeza de la Contraloría Departamental del Tolima.

Finalmente propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.2. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA4 La contraloría departamental contestó la demanda, y una vez se pronunció en relación con cada uno de los hechos, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y procedió a establecer lo correspondiente a los conceptos jurídicos como fuente de interpretación, la naturaleza del control fiscal, entidades que la ejercen, y la tarifa y/o cuota de auditaje o fiscalización. En tal medida señaló que, como quiera que con la demanda se pretende desvirtuar la legalidad del cobro efectuado por la entidad por concepto de fiscalización a la Empresa Social del Estado, presentando con esto conceptos emitidos por la Contraloría General de la Republica con el radicado CGR – OJ - 186 de 2018 - 80112 y el rendido por la Auditoria General de la República No. SIA ATC 2018000168 del 12 de abril de 2018, aclara que estos no tiene efectos vinculantes, por cuanto los entes fiscalizadores no cumplen funciones jurisdiccionales y tampoco contiene la voluntad de la administración o la manifestación de alguna función administrativa; en otras palabras, debido a que lo que profieren no son providencias judiciales ni actos administrativos propiamente dichos, estas manifestaciones son las opiniones técnico - jurídicas rendidas a los particulares en el ejercicio del derecho de petición de consulta cuando lo soliciten; por lo tanto no tienen la 4 Ver Doc. 09Conestación- expediente digital del Juzgado-TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 6 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia facultad de definir o modificar una situación jurídica concreta, así como tampoco la tiene la facultad para definir algún derecho subjetivo particular.

Luego y según la naturaleza preciso que, de conformidad con dispuesto en el artículo 267 de la norma superior, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, y en tal sentido vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o de entidades que manejan fondo o bienes de la nación, esto, de forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público, e incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad a la reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control, y el control financiero, de gestión y de resultado, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

Que a nivel territorial la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. Finalmente, a los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal le corresponderá a la respectiva Contraloría departamental.

Luego precisa que, son sujetos de control fiscal, los órganos que integran la rama legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismo creadores por la Constitución Nacional y ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejan fondo o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en los relacionado con estos y el Banco de la República – artículo 2º de la Ley 42 de 1993.

Que el control fiscal se extiende a toda la Administración de la que forman parte las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental y municipal, así como a las empresas descentralizadas y empresas sociales del Estado del orden Departamental y Municipal; y que en tal medida, mediante Resolución No. 209 del 21 de mayo de 2019 “Por medio de la cual se adiciona el artículo primero de la Resolución No.148 del 8 de abril de 2019, modificatoria de la Resolución No.688 del 28 de diciembre de 2018, donde se establecen las entidades Sujetos y Puntos de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Tolima”, la Contraloría Departamental del Tolima estableció los sujetos de control de la Entidad incluyendo a la Gobernación del Tolima, las administraciones municipales del departamento del Tolima a excepción del municipio de Ibagué, las entidades descentralizadas, las empresas sociales del estado y las empresas de servicios públicos de dichas administraciones.

En lo que respecta a la imposición de la cuota de fiscalización propiamente dicha, el Parágrafo del Artículo 9 de la ley 617 de 2000 dispuso que “LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL deberán pagar una cuota de fiscalización hasta el punto dos por ciento (0.2%) calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos del crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 7 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización”.

Que el Parágrafo del Artículo 11, dispone que: “las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización”.

Y que la Ley 1416 de 2010 Por medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal en el Artículo 1, consagra que: “Para el fortalecimiento del control fiscal de las contralorías departamentales, el límite de gastos previsto en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000 para la vigencia de 2011, seguirá calculándose en forma permanente.

Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental, serán adicionadas a los presupuestos de las respectivas Contralorías Departamentales. Entiéndase como la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías Departamentales.” Así mismo que, el parágrafo del Artículo 2°, dispone que: "”ara el Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Municipales y Distritales las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos, y los activos, inversiones y rentas titularizadas, así como con el producto de los procesos de titularización.” Con todo, señala que en la medida que las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, como los demás entes descentralizados del orden departamental y municipal a excepción del municipio de Ibagué son sujetos de control de la Contraloría Departamental del Tolima, también son sujetos pasivos de la cuota de fiscalización Por último, indicó que en ningún caso podrán gravarse los recursos del sistema de participaciones para cubrir cuota de fiscalización de las contralorías territoriales, pues su funcionamiento sólo podrán ser financiados con ingresos corrientes de libre destinación del departamento; por ello, el ente de control en los actos administrativo mediante los cuales impone la cuota de fiscalización deja claramente establecidos que deben excluirse los programas que se financian con el presupuesto del sistema general de participaciones, y que en concreto corresponde a: i) atención a la población pobre no asegurada, plan de intervención colectiva (salud pública), aportes patronales – parafiscales.

III. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 18 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Tolima. 5 Ver Doc. 21SentenciaPrimeraInstancia - pdf del expediente digital del Juzgado.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 8 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en (i) resolución No. 318 del 10 de julio de 2019 por medio de la cual se determina el valor de la cuota de auditaje a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen del municipio del Carmen de Apicalá (Tol), por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2020 y (ii) resolución No 562 del 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición, ambas proferidas por el Contralor Departamental del Tolima.

TERCERO: DECLARAR que la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen del municipio del Carmen de Apicalá (Tol), no es sujeto pasivo de la cuota de auditaje por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2020 y por ende no está obligada al pago de dicha cuota por la vigencia 2020. En caso de haberse efectuado el pago de las sumas de dinero impuestas en los actos anulados, la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA las devolverá a la entidad actora debidamente indexadas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte accionada Contraloría Departamental del Tolima y a favor de la demandante. Tásense.

QUINTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de $ $197.081.oo, que serán tenidas en cuenta por secretaría al momento de liquidar las costas.

SEXTO: La entidad dará cumplimiento al presente fallo, dentro de los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “(…) No existe discusión en que la Contraloría Departamental debe asumir la vigilancia de la gestión fiscal en los municipios que carezcan de ente fiscalizador, y en que la actividad controladora recaiga en sus entidades descentralizadas de orden municipal – como las empresas sociales del Estado, lo que sí es materia de discusión es que, por esa sola condición, de forma automática e inexorable pasen a ser sujetos de la “cuota de vigilancia fiscal”.

En efecto, el control fiscal previsto en los artículos 267 y 272 constitucionales y entendido como la vigilancia sobre el manejo de los fondos o bienes de la Nación, constituye parte del diseño del funcionamiento del Estado, mientras que la tributación es una carga impositiva que tiene su fuente en regulaciones expresas, esto es, debidamente determinada, franca de interpretaciones disímiles.

Según se indicó en apartados anteriores, el calificativo de “tributo especial” utilizado por la jurisprudencia deviene de concebirse como un híbrido de los instrumentos impositivos, pues campea entre los presupuestos propios de una contribución –como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen– y en los que delinean los contornos propios de los impuestos –gravámenes sustentados en un hecho generador que no da lugar a retribución alguna; al menos no directa.

Patente esa diferencia entre sujeto de control y sujeto del tributo especial, la razón no puede estar de parte de la entidad accionada quien a partir de la una interpretación descontextualiza del artículo 9º de la Ley 617 de 2000, considera que su presupuesto de funcionamiento debe estar conformado no solo por el valor de lo recaudado por concepto del tributo a los organismos y entidades del orden departamental, sino con lo que recaude a las entidades descentralizadas del orden municipal que carecen de ente fiscalizador local, cuando ninguna regla de derecho le autoriza para ello.

Menos aún resulta atendible invocar el “pago de viáticos a los auditores que viajan a los municipios a realizar la auditoria8” para dar traste a todo un constructo normativo que por razones de realidad financiera clasificó presupuestalmente a los departamentos y municipios no solo para MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 9 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia fortalecer la descentralización sino para racionalizar el gasto público, entendiendo que quienes carecen de contraloría local es precisamente por su insuficiencia económica para solventar sus propios gastos, resultando ilógico que sacrifiquen sus partidas, que son las que deben gozar de prioridad, para conformar el presupuesto de su controladora, máxime cuando los recursos que maneja la entidad demandante son propios del sistema de seguridad social en salud, y no pueden estar gravados por primar en ellos una exclusión legal y constitucional.

(…) Y, finalmente, y no menos importante, el artículo 97 de la ley 715 de 2001, señaló también de forma expresa que sobre el monto de los recursos del sistema general de participaciones – de los que corresponde una participación con destinación específica para el sector salud, en ningún caso se podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territoriales, para cubrir los costos del control fiscal.

Reglas de derecho que claramente no fueron consideradas por la contraloría departamental del Tolima, quien, con la sola fijación de la cuota de fiscalización a cargo de la ESE municipal Hospital Nuestra Señora del Carmen del municipio del Carmen de Apicalá (Tol), incurrió en el vicio de falsa motivación del acto. Se entiende configurado el vicio de falsa motivación, en términos de la jurisprudencia contenciosa, cuando se presenta una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

(…)” IV. LA APELACIÓN Oportunamente, la apoderada judicial de la parte accionada – CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA6, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 18 de noviembre de 2022, y en tal orden, hizo constituir sus argumentos reiterando lo abordado en el escrito de contestación a la demanda relacionado con la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado E.S.E., los recurso que ingresa a las E.S.E., naturaleza de control fiscal y las entidades que lo ejercen, la tarifa de control fiscal y cuota de auditaje o cuota de fiscalización, los recurso de las E.S.E. susceptibles de ser gravados, así: Preliminarmente refiere que, las Empresas Sociales del Estado son entidades descentralizadas del orden nacional o territorial según corresponda, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; y que para el caso de estudio es claro que el Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá E.S.E.., es una Empresa Social del Estado, descentralizada del orden municipal, y que por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

Luego destaca que, por el hecho de tener carácter de entidad descentralizada del orden territorial, y ser sujeto de control, es considerada como sujeto pasivo de la cuota de vigilancia fiscal que impone el órgano de control territorial, siempre y cuando los recursos que se graven no correspondan al Sistema de Seguridad Social 6 Ver Doc.

B6. 2019-00105 RECURSO DE APELACIÓN CONTRALORÍA – PDF - expediente digital del Juzgado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 10 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia ni al Sistema General de participaciones, pues su vinculación con el sistema de seguridad social en salud impone que se efectúen ciertas consideraciones interpretativas y normativas, frente a otras regulaciones como la Ley 789 de 2002 tal y como se explicará más adelante.

A hilo precisa que, los recursos de la Nación en salud se dividen en el sistema de seguridad social en salud, contemplado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 10 de 1990, así mismo, por el Sistema General de Participación regulado por la Ley 715 de 2001 y los captados por las IPS, por fuera del POS, que si pueden ser gravados o ser objeto de cuota de fiscalización al no ser recursos del sistema de seguridad social según lo indicado en el artículo 48 de la norma superior.

En cuanto a la naturaleza de control fiscal, las entidades que lo ejercen, y la tarifa de control fiscal y cuota de auditaje o cuota de fiscalización reiteró lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, e indicó que, por mandato constitucional la Contraloría General de la República ejerce la función pública de vigilancia y el control fiscal sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

A nivel territorial, la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. Finalmente, a los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal le corresponderá a la respectiva Contraloría departamental.

Que las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Sociales del Estado, como los demás entes descentralizados del orden departamental y municipal a excepción del municipio de Ibagué son sujetos de control de la Contraloría Departamental del Tolima, y por consiguiente, se constituyen en sujeto pasivo de la cuota de fiscalización. Señala que la cuota de fiscalización es directamente proporcional al mandato legal que señala que donde no exista Contraloría Municipal el control fiscal lo deberá asumir la respectiva Contraloría Departamental, y como quiera que en el Departamento del Tolima la Contraloría Departamental del Tolima ha asumido el control fiscal de las entidades descentralizadas del nivel municipal de 46 municipios de Departamento, desconocer tal premisa constituiría una lesividad para el ejercicio constitucional del control fiscal a cargo de la Contraloría Departamental del Tolima, máxime cuando aquella función propende porque la gestión de los recursos públicos sean cada vez más eficaz y eficiente, y logre cumplir su finalidad propendiendo porque no existe desviación alguna de los mismos, incluyendo los recursos públicos del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Que la cuota de auditaje está directamente relacionada con el ejercicio de control fiscal que ejerce la Contraloría Departamental sin limitación alguna relacionada con la naturaleza jurídica de las Entidades, razón por la cual no se puede considerar que los actos administrativos demandados hayan vulnerado la Ley 715 de 2001, la Ley 617 de 2000 y la Ley 1416 de 2010.

De cara al fundamento central abordado por el a quo para declarar la nulidad de los actos administrativos, agregó que: “…la literalidad del parágrafo 21 de la ley 617 de 2000, en ninguno de sus apartes señala que NO podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a las Empresas Sociales del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 11 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia Estado a las cuales la vigilancia de la gestión fiscal corresponda a la respectiva Contraloría Departamental, como lo ha querido interpretar la juzgadora de primer grado, pues la Ley 617 señala textualmente que tal prohibición aplica para los municipios o distritos, sin hacer extensiva tal prohibición a las entidades descentralizada entre ellas las E.S.E., más aún cuando el artículo 11 de la Ley 617 de 2000 expresamente permite realizar el cobro a las entidades descentralizadas del orden municipal, en virtud de la facultad que tiene la Contraloría Departamental de desplegar su competencia de vigilancia y control fiscal sobre los municipios que carecen de Contraloría Municipal.

La voluntad del legislador fue la de exonerar de la obligación de pagar cuota de fiscalización a los municipios y distritos en los cuales no existe Contraloría Municipal y asigno la función fiscalizadora a las Contralorías Departamentales, pero no exonero a las entidades descentralizadas del orden municipal o distrital al pago de este tributo especial.

Luego y en lo que respecta a los recursos que se excluyen de la base gravable, señaló: “… el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE APICALA E.S.E., al ser una empresa social del estado descentralizada del municipio, es sujeto pasivo del tributo especial cuota de fiscalización frente a los conceptos no exentos del gravamen, entendiéndose por estos todos aquellos recursos propios y/o ganancias obtenidos por la prestación de servicios diferentes a los que conforman el Plan Obligatorio de Salud, en virtud de lo anterior si existen recursos de las E.S.E que deben ser gravados con la tasa especial denominada cuota de fiscalización, como son los señalados en el título II del presente recurso.

De la literatura del Artículo 48 de la C.P. se desprende que en ningún caso podrá gravarse los recursos del Sistema General de Participaciones para cubrir la cuota de fiscalización de las contralorías territoriales, sin que se observe una excepción para el cumplimiento de tal disposición legal. (…) Para el caso es concreto, es preciso indicar que, si se tuvo en cuenta los recursos del Sistema General de Participaciones en la liquidación de la cuota de fiscalización a cargo del HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE CARMEN DE APICALÁ E.S.E., para la vigencia 2020, conforme a la información reportada por la E.S.E. y liquidada a través de la Resolución No. 318 del 10 de julio de 2019, proferida por la Contraloría Departamental del Tolima.

Con todo eleva solicitud principal y subsidiaria ante este Tribunal, y en primer lugar requiere que se revoque en su integridad la decisión de primar grado dado a que considera el Hospital Nuestra Señora del Carmen E.S.E, es sujeto pasivo de la cuota de fiscalización esto al ser sujeto de control fiscal y al manejar recursos públicos del municipio, está obligado al pago de dicha cuota; y de no considerarse viable, en segunda medida procura que se revoque parcialmente el fallo, y se declare la nulidad del acto administrativo con orden de reliquidación de la cuota de auditaje respecto de los factores que son susceptibles de ser gravados, es decir, que se excluyan los recursos que provengan del sistema de seguridad social por prohibición expresa del artículo 48 del C.P., y los recursos del sistema General de Participaciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 97 de la Ley 715 de 2001.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 12 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionada - CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA, fue admitido mediante proveído fechado el 14 de marzo de 20237, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurado judicial delegado guardaron silencio, y el 24 de abril de 20238 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto expedido por una entidad pública y, por ende, sujeto al derecho administrativo.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición de los recursos Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20189, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la entidad accionada - CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en que, el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. DEL CARMEN DE APICALA – TOLIMA, al ser una Empresa Social del Estado descentralizada del municipio, es sujeto pasivo del tributo especial cuota de fiscalización frente a los conceptos no exentos del gravamen, y en tal sentido, solicita se revoque el fallo, o en su defecto se revoque parcialmente a efectos de que se declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia, se ordene reliquidar la cuota de fiscalización de la vigencia 2020, excluyendo los recurso que provengan 7 Ver Doc. 006_AUTOADMITEAPELACION.pdf del expediente digital del Tribunal. 8 Ver Doc. 010_ALDESPACHOPARASENTENCIA.pdf del expediente digital del Tribunal. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 13 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia del Sistema de Seguridad Social y los del Sistema General de Participaciones, por expresa disposición legal. 6.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le asiste a este Tribunal determinar si en el presente caso, la decisión que declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 318 del 10 de julio de 2019 y No. 562 del 30 de septiembre de 2019 proferidas por la Contraloría Departamental del Tolima, y por medio de las cuales se fijó una cuota de fiscalización a cargo del Hospital Nuestra Señora del Carmen E.S.E., se encuentran conforme a derecho, o si, por el contrario, esta misma se ha de revocar y/o modificar, esto, en atención a los cargos esgrimidos por la parte accionada en su escrito de apelación. En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención del caudal probatorio allegado al expediente y posteriormente, despejará todas las inquietudes formuladas por las partes en sus respectivos escritos de alzada. 6.2.1.

Pruebas relevantes La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los notables elementos de convicción que a continuación se relacionan: • Copia de la Resolución No. 318 del 10 de julio de 2019, mediante la cual la Contraloría Departamental del Tolima, fija una cuota de fiscalización, por el ejercicio de la vigilancia fiscal a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen E.S.E. del Cremen de Apicalá en la suma de $4.927.036,oo para la vigencia 2020.

Notificada mediante oficio No. 2620- 2019-140 del 12 de agosto de 2019. (Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 24-27, y Doc. PDF 09Contestación – Folios 21-24 del expediente digital del juzgado). • Copia de la Resolución No. 562 del 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Contralor Departamental del Tolima resuelve un recurso de reposición y decide no reponer y confirmar en todas sus partes la Resolución No. 318 del 10 de julio de 2019 a través la cual se fija la cuota de fiscalización, por el ejercicio de la vigilancia fiscal a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen del Carmen de Apicalá para la vigencia 2019.

Notificada mediante el oficio 7 de octubre de 2019. (Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 28-46, y Doc. PDF 09Contestación – Folios 25-43 del expediente digital del juzgado). • Copia concepto Auditoria General de la Republica. Ref. SIA ATC 201800674, y conforme al cual se advierte que se dio respuesta al gerente del Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá, entre otros, sobre el cobro de las cuotas de fiscalización a las empresas sociales del estado prestadoras de servicios de salud.

(Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 47- 48 del expediente digital del juzgado). • Copia concepto Auditoria General de la Republica. Ref.201823300009022 SIA ATC 2018000168, y conforme al cual se advierte que se dio respuesta al Contralor General de Caldas, sobre el cobro de las cuotas de fiscalización a las empresas sociales del estado prestadoras de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 14 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia servicios de salud.

(Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 49-52 del expediente digital del juzgado). • Copia de Oficio No. CGR-OJ 186 de 2018, mediante la cual la Contraloría General de la Republica le informa y le replica al Hospital Santa Ana E.S.E. de Falan - Tolima, lo señalado en el Oficio No. CGR-OJ 053 de 2018, precisando que no es posible hacer extensivo el cobro de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas de los municipios a favor de las Contralorías Departamentales, porque ello, desconoce el contenido del artículo 21 de la Ley 617 de 2000 como también lo expresado en la sentencia C-837 de 2001, porque se sujeta la existencia o no de contralorías locales al principio de sentido de la realidad financiera, entendido este como que en aquellas entidades que no gozan de la posibilidad financiera de crear contralorías municipales, y que la Contraloría Departamental debe asumir el control fiscal, sin que ello suponga el cobro de la cuota de fiscalización, por cuanto esto reñiría con la realidad financiera y presupuesta de la mayoría de los municipios del territorio nacional.

(Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 55-59 del expediente digital del juzgado). • Copia de Oficio No. CGR-OJ 053 de 2018, mediante la cual la Contraloría General de la Republica le informa a el Contralor General de Caldas que no es posible hacer extensivo el cobro de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas de los municipios a favor de las contralorías departamentales, porque ello desconoce el contenido del artículo 21 de la Ley 617 de 2000 como también lo expresado en la sentencia C-837 de 2001, por la que se sujeta la existencia o no de contralorías locales al principio de sentido de la realidad financiera, entendido este como que en aquellas entidades que no gozan de la posibilidad financiera de crear contralorías municipales, la Contraloría Departamental debe asumir el control fiscal, sin que ello suponga el cobro de la cuota de fiscalización, por cuanto esto reñiría con la realidad financiera y presupuesta de la mayoría de los municipios del territorio nacional.

(Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 60-74 del expediente digital del juzgado). 6.2.2. Marco normativo y jurisprudencial correspondiente al control fiscal y las entidades sujetas, y de la cuota de fiscalización. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión pública de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado según lo establece la misma Carta Política en su artículo 267 al preceptuar que “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación…” Ello significa que por mandato constitucional se debe determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado.

El artículo 272 de la Carta señala que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya Contraloría, corresponde a éstas. Igualmente dispone que los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 15 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República.

Ahora, y en lo que respecta a la regulación normativa correspondiente a la tarifa de control fiscal, se ha de traer a colación lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.”, en el que se establecía lo siguiente: “ARTÍCULO 4.- Autonomía presupuestaria.

Derogado por el Artículo 87 de la Ley 267 de 2000. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República.” Los incisos 2º, 3º y 4º de la anterior disposición normativa fue objeto de estudios de constitucionalidad mediante la sentencia C-1148 de 2001, y en tal oportunidad el máximo Tribunal de lo constitucional resolvió declarar exequible el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en dicha disposición, conforme a lo siguiente: “Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada.

En la sentencia C-167 de 1995, se dijo: (…) Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningún ente, por soberano o privado que sea, puede arrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares25.

(…) De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 16 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos.

(…). Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta legítimo y la finalidad es constitucional”. (Resalta y subraya la Sala en esta oportunidad)- Entonces, se tiene que la anterior disposición normativa estableció la “tarifa de control fiscal” a cargo de las entidades de la Administración y de los particulares o entidades que manejan fondos públicos fiscalizados por la Contraloría General de la República, con el fin de desarrollar la autonomía presupuestas de este organismo conforme al artículo 267 de la norma superior.

En orden de lo anterior, se expido la Ley 42 de 1993, conforme a la cual se reguló lo correspondiente a la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, en su artículo 2º determinó: “ARTÍCULO 2. Son sujetos de control fiscal los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo.

PARÁGRAFO. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo que establezca la ley orgánica del Banco de la República.”10 Luego, la Ley 330 de 1993 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, en su artículo 1311, extendió la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal.

A su turno, el Presidente de la República en uso de sus facultades extraordinarias expió el Decreto 267 del 2 de febrero de 2000, conforme al cual dictó normas sobre la organización y el funcionamiento de la Contraloría General de la República, estableció su estructura orgánica, fijo las funciones y sus dependencias y dictó otras disposiciones, y dentro de su artículo 4º consagró los sujetos de vigilancia y control, así: “ARTÍCULO 4º.

SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución 10 Disposición normativa derogada por el artículo 166 del decreto 403 de 2020. 11 Posteriormente derogado por el artículo 96 de la ley 617 de 2000.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 17 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos.

Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley.

PARÁGRAFO. El Banco de la República es sujeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga.”12 De acuerdo a lo anterior, es claro que, la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo y el pago de la tarifa de control fiscal le corresponde a aquellas entidades y empresas sujetas a la vigilancia y control fiscal.

Ulteriormente, el Congreso de la República dictó la Ley 617 de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”; y en su capítulo I determinó la categorización de las entidades territoriales (departamentos, distritos y municipios), y en sus artículos 9 y 11 del capítulo II – (saneamiento fiscal de las entidades territoriales), instituyó lo siguientes: “ARTICULO 9o.

PERIODO DE TRANSICIÓN PARA AJUSTAR LOS GASTOS DE LAS CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES. <Ver Notas Vigencia, en relación con la aplicación permanente del contenido de este artículo a partir de la publicación del artículo 1o. de la Ley 1416 de 2010> Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los departamentos cuyos gastos en Contralorías superen los límites establecidos en los artículos anteriores en relación con los ingresos corrientes de libre destinación, de la siguiente manera: Año 2001 2002 2003 2004 Especial 2.2% 1.8% 1.5% 1.2% Primera 2.7% 2.5% 2.2% 2.0% Segunda 3.2% 3.0% 2.7% 2.5% Tercera y cuarta 3.7% 3.5% 3.2% 3.0% PARAGRAFO.

Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. 12 Modificado por el Art. 2 del Decreto 405 de 2020.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 18 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia En todo caso, durante el período de transición los gastos de las Contralorías, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior.

A partir del año 2005 los gastos de la las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda Departamental, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo.

(…)

ARTICULO

11. PERIODO DE TRANSICION PARA AJUSTAR LOS GASTOS DE LOS CONCEJOS, LAS PERSONERIAS, LAS CONTRALORIAS DISTRITALES Y MUNICIPALES. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los distritos y municipios cuyos gastos en concejos, personerías y contralorías, donde las hubiere, superen los límites establecidos en los artículos anteriores, de forma tal que al monto máximo de gastos autorizado en salarios mínimos en el artículo 10 se podrá sumar por período fiscal, los siguientes porcentajes de los ingresos corrientes de libre destinación de cada entidad: Año 2001 2002 2003 2004 CONCEJOS Especial, Primera y Segunda 1.8% 1.7% 1.6% 1.5% PERSONERIAS Especial 1.9% 1.8% 1.7% 1.6% Primera 2.3% 2.1% 1.9% 1.7% Segunda 3.2% 2.8% 2.5% 2.2% CONTRALORIAS Especial 3.7% 3.4% 3.1% 2.8% Primera 3.2% 3.0% 2.8% 2.5% Segunda 3.6% 3.3% 3.0% 2.8% (más de 100.000 habitantes).

PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. En todo caso, durante el período de transición los gastos de las contralorías, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior.

A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo.

(Negrilla y subrayado fuera del texto original). Cabe anotar que, la norma legal transcrita impuso a las entidades descentralizadas departamentales la obligación de pagar a la Contraloría una cuota de auditaje hasta MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 19 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia del 0.2% de sus ingresos ejecutados en el año anterior, y a las del orden distrital o municipal hasta del 0.4% de los mismos ingresos.

No obstante, y en lo que respecta a la creación y supresión de contralorías distritales y municipales, se tiene que el referido canon normativo, en su artículo 21 dispuso lo siguiente: “ARTICULO 21. CREACION Y SUPRESION DE CONTRALORIAS DISTRITALES Y MUNICIPALES. El artículo 156 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 156. Creación y supresión de Contralorías distritales y municipales.

Unicamente los municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias Contralorías. Las contralorías de los municipios y distritos a que se refiere el inciso anterior deberán suprimirse cuando se establezca la incapacidad económica del municipio o distrito para financiar los gastos de funcionamiento del órgano de control fiscal, refrendada por la Contaduría General de la Nación.

PARAGRAFO. En los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva Contraloría departamental. En estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos.

PARAGRAFO. TRANSITORIO. El 31 de diciembre del año 2000 las Contralorías que funcionan en los municipios o distritos de categoría 2a., distintas a las autorizadas en el presente artículo 3o., 4o., 5o. y 6o. quedarán suprimidas. Vencido el término señalado en el presente parágrafo, no podrá ordenarse gasto alguno para financiar el funcionamiento de las contralorías de estos municipios o distritos, salvo los necesarios para su liquidación”.

(Destacado de Sala). Entonces, así las cosas, es claro que el parágrafo del artículo 21 de la Ley 617 de 2000, que reformó el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, determinó que los municipios y distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponde a la Contraloría Departamental respectiva y que en estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos.

Sobre el particular, se ha de traer a colación lo señalado por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-837 de 200113, conforme a la cual abordó el análisis de constitucionalidad del artículo 21 de la Ley 617 de 2000, así. “… Prosigue el artículo 21 disponiendo en su parágrafo que la Contraloría Departamental debe asumir la vigilancia de la gestión fiscal en los municipios o distritos que carezcan de ente fiscalizador.

Caso en el cual, por sustracción de materia no será dable el cobro de la cuota de fiscalización o cualquier otra modalidad de imposición. Asimismo, a través del parágrafo transitorio del artículo 21 se fijó el 31 de diciembre de 2000 como la fecha de supresión de las contralorías adscritas a los municipios o distritos de categoría 2ª, distintas a las autorizadas en el presente artículo, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª.

Consecuentemente, a partir de la vigencia fiscal 2001 ya no podrán apropiarse partidas ni ordenarse gasto alguno para financiar el funcionamiento de tales contralorías, excepción hecha de las erogaciones necesarias a su liquidación. 13 Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia del 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. – expedientes -D-3304, D-3306 – acumulados; demanda de inconstitucionalidad contra la ley 617 de 2000.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 20 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia Según se ve, la norma en cuestión no atenta contra el instituto del control fiscal, pues, simplemente, al amparo de los postulados constitucionales toma el referente financiero de los municipios y distritos para determinar la viabilidad presente y futura de sus contralorías.

A tales respectos, para una mejor ilustración acerca del basamento constitucional obsérvese cómo la Carta estipula en su artículo 272 que: “La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. “La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales”)”.

(Resalta la Sala). Finalmente, se tiene lo consagrado en los artículos 1º y 2º de la Ley 1416 de 2010, “Por medio de la cual se fortaleció el ejercicio del control fiscal”, y dentro de los cuales se determinó: “Artículo 1, “FORTALECIMIENTO DEL CONTROL FISCAL DE LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES. El límite de gastos previsto en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000 para la vigencia de 2011, seguirá calculándose en forma permanente.

Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental, serán adicionadas a los presupuestos de las respectivas Contralorías Departamentales. Entiéndase como la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías Departamentales.” (…) parágrafo del Artículo 2°, dispone que: “para el Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Municipales y Distritales las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos, y los activos, inversiones y rentas titularizadas, así como con el producto de los procesos de titularización.” 6.2.2.

De la obligación del Tributo especial – cuota de fiscalización en el campo de los recursos públicos de la salud. Ahora, y a efectos de determinar los recursos de la salud que no pueden ser gravado por la cuota de fiscalización, es preciso señalar que el artículo 97 de la Ley 715 de 200114 dispuso lo siguiente en cuanto a los gravámenes de los recursos del sistema general de participaciones; a la letra reza: “ARTÍCULO 97.

GRAVÁMENES A LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. En ningún caso podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones. Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, están exentos para dichas entidades del Gravamen a las transacciones financieras. <Ver Notas del Editor> Las contralorías de las antiguas comisarías no podrán financiarse con recursos de transferencias.

Su funcionamiento sólo podrá ser financiado con ingresos corrientes de libre destinación del Departamento dentro de los límites de la Ley 617 de 2000 menos un punto porcentual.” 14 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 21 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia Así las cosas, y de conformidad con lo dispuesto en el incido tercero de la norma en cita, es claro que los entes de control no podrán cobrar cuota de auditaje frente a los recursos transferidos por concepto del Sistema General de Participaciones.

Siguiendo con el análisis se ha de traer a colación la sentencia igualmente citada por el a quo, proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado el 22 de febrero de 201815, dentro del proceso promovido por la IPS Universitaria – Servicios de Salud contra la Contraloría General de Antioquia, y dentro de la cual se abordó lo correspondiente a la obligación que le asiste a las EPS e IPS de cancelar contribuciones a las contralorías.

Al respecto se tiene: “El artículo 229 de la Ley 100 de 19939 precisa que “[e]l control fiscal de las entidades de que habla esta Ley, se hará por las respectivas Contralorías para las que tengan carácter oficial y, por los controles estatutarios para las que tengan un carácter privado”. (…) conviene recordar que el artículo 20 de la Ley 789 de 2002, frente a la obligación de cancelar contribuciones a las contralorías, dispuso: “Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos que administran las entidades promotoras de salud la inspección, vigilancia y control.

Las entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las Contralorías”. (…) De donde sí se puede extraer una interpretación gramatical, sistemática y teleológica, que impida la consolidación del tributo especial en la institución demandante es del propio artículo 48 de la Carta y del alcance que le ha dado la Corte Constitucional, en sed, de control abstracto, a través de las sentencias C-655 de 2003, C-828 de 2001, C- 1148 de 2011, así como de la Ley 100 de 1993.

Veamos: El artículo 48 del Estatuto Supremo, en su inciso 5º, establece de forma inequívoca que “[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Claramente se observa que la norma constitucional no permite distinciones o salvedades de ninguna índole. Su espectro se extiende hacia todas las instituciones de la seguridad social y encierra una teleología que prohíbe el uso de sus recursos con propósitos ajenos a los altos cometidos que le han sido designados.

Dentro de esta categoría se adscribe el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que acorde con lo señalado en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, “… está integrado por: (…) 3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas”. Estas tienen como función prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley, los cuales pueden incluir el manejo de pagos moderadores y el flujo de recursos desde y hacia las entidades promotoras de salud y demás administradoras del sistema, para las finalidades establecidas en la normatividad vigente.

Sobre este cardinal aspecto, la Corte Constitucional ha emitido pletóricos pronunciamientos en los que resalta la intangibilidad tributaria de los recursos del sistema de salud. Así, por ejemplo, en la sentencia C-828 de 2001, explicó: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de febrero de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado: 05001-23-31-000-2005-07294-01.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 22 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia 17. Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC[4].

De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero. La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997: (…) En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.

Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado. 18.

Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobre aseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS.

Estos recursos y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente [5] como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas parafiscales y por ende pueden ser gravados”.

En aquella oportunidad, el Alto Tribunal resolvió “[d]eclarar EXEQUIBLE el numeral 10. del artículo 1º. de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud”.

Y aunque podría pensarse que se trata de un asunto de contornos fácticos disímiles a los del sub examine, lo cierto es que en la ratio decidendi de dicha sentencia, la referida Corporación sentó bases suficientes para descartar la pertinencia jurídica de gravámenes en los recursos de salud, que son manejados por diversos sujetos, llámense EPS, IPS, o fondos, a través de los cuales fluyen como parte del ciclo natural de prestación de los servicios de salud.

También, con respecto a los gravámenes a movimientos financieros de tales entidades, dijo: “Es reiterada la jurisprudencia de esta Corte Constitucional que reconoce el carácter parafiscal de los recursos a la seguridad social en salud y su destinación específica, conforme al artículo 48 de la Carta, precisamente debido al fin constitucional de asegurar la vigencia y prosperidad del sistema de seguridad social en salud.

Este carácter de esos recursos ha permitido que se haga extensiva la exención tributaria a recursos del sistema relacionados con transacciones entre las IPS y las ARS, y entre éstas últimas con las EPS,-como se dio en el caso del gravamen a las transacciones financieras-. Igualmente esta doctrina ha precisado que estos dineros del sistema de seguridad social no pueden estar sometidos a impuestos, puesto que esos gravámenes harían que parte de los recursos de la seguridad social no estuvieran destinados específicamente a financiar la seguridad social ya que, debido a los tributos, serían en la práctica trasladados al presupuesto general y terminarían sufragando otros gastos, lo cual vulnera el perentorio mandato del artículo 48 superior, según el cual, “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” (Énfasis de la Sala).

Nótese que se reitera la ratio de la providencia transcrita párrafos atrás: Los dineros del sistema de seguridad social que fluctúan entre IPS, EPS y ARL no pueden estar sometidos a impuestos. Algo similar ocurrió con la sentencia C-655 de 2003, en la que recogió toda la teoría MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 23 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia vertida en las citadas providencias, incluso referenciando los respectivos apartes que mencionan a las IPS, para pronunciarse en el ámbito concreto del artículo 20 de la 789 de 2002, que refirió a las cajas de compensación y a las EPS, dentro del ámbito de una reforma legal que buscaba apoyar el empleo, ampliar la protección social y modificar algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.

Empero, ello no quiere decir que por el hecho de no referirse tal normativa de manera concreta a las IPS se borrara del panorama jurídico toda la doctrina constitucional de protección a los dineros de la salud, pues, de un lado, como se sugirió líneas atrás, el propósito de la ley no trataba temas propios del manejo de la EPS, y el respectivo fallo de la Corte desató una demanda de inconstitucionalidad en los términos en que le fue planteada –lejos de las disquisiciones propias del tema IPS–.

Bajo esa égida, para esta Sala resulta palmario que la imposición de cuota de vigilancia fiscal a la IPS Universitaria resulta contraria a la Constitución, y en tal medida, le asistió razón al Tribunal de primera instancia en declarar que los actos administrativos demandados resultan violatorios de las normas y principios que gobiernan el sistema de seguridad social en salud, del que hace parte la entidad demandante, más allá de su vinculación administrativa –descentralizada– con el departamento.” Todas las consideraciones anteriores para explicar, de cara al manejo de los recursos públicos de las entidades de salud –o lo que se conoce como “recursos del sistema de salud”– y su relación con la cuota de vigilancia fiscal o “tributo especial”, que la demandante no es sujeto de este gravamen.” Hasta lo aquí expuesto, se tiene entonces que, los recursos del sistema de salud que administran las EPS no pueden ser gravados por el “tributo especial” – cuota de vigencia fiscal, esto, por expresa prohibición de los dispuesto en el inciso 5º del artículo 48 de la norma superior, pues, no es dable destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, dicho alto Tribunal en el referido pronunciamiento igualmente indicó que, no se puede dejar de lado que las EPS y las IPS manejan cuentas o dineros adicionales al POS, por concepto de servicios complementarios o suplementarios, y que respecto de estos sí se estaría en la obligación de pagar cuotas de vigencia fiscal.

Al respecto argumento: “Siguiendo el íter argumentativo, es claro existen recursos que las entidades de salud no manejan dentro del gran rubro de los recursos públicos de salud, precisamente dentro del contexto de complementariedad o supletoriedad de servicios que indica la entidad apelante. Ciertamente, le asiste razón en tanto señaló que, de conformidad con lo enseñado por la Corte Constitucional en la sentencia C-828 de 2011 –transcrita en apartes previos del presente proveído–, no todos los recursos que manejan las IPS pertenecen al sistema de seguridad social, habida cuenta que estas, eventualmente, realizan actividades lucrativas, de orden industrial y comercial, verbigracia: servicios adicionales y complementarios al POS, que sí pueden constituir base gravable de determinados tributos, y ello responde a lo dicho en el capítulo pretérito referente a su mixtura como entidad descentralizada, aparejada por su ejercicio social que se regula por el derecho privado.” Entonces, dado lo anterior se concluye que, los dineros que provengan de los recursos de Sistema General de Participaciones y del sistema de seguridad social que fluctúan entre IPS, EPS y ARL no pueden estar sometidos al pago de impuestos, razón por la cual, si bien las EPS son sujetos de control fiscal, no son sujetos de la cuota de vigilancia fiscal, al menos frente a estos, debiendo en principio pagar la cuota de fiscalización solo frente a aquellos recursos propios y/o ganancias obtenidos por la prestación de servicios diferentes a los que conforman el Plan Obligatorio de Salud, esto, tal y como lo señaló el a quo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 24 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia 6.2.4. Caso concreto. En el presente asunto la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. 318 del 10 de julio de 2019 ‘Por medio de la cual se determina el valor de la cuota de auditaje a la Empresa Social del Estado Hospital “Nuestra Señora del Carmen” de Carmen de Apicalá por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2020’’; y No. 562 del 30 de septiembre de 2019 ‘’Por medio de la cual el Contralor Departamental Resuelve un Recurso de Reposición’’ y confirmó en todas y cada una de sus partes la anterior resolución. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la sentencia de primera instancia, accedió a las súplicas de la demanda por cuanto consideró que, si bien las entidades descentralizadas de orden municipal en general son sujetos de control fiscal, no le es extensivo el cobro del tributo especial de la cuota de vigilancia fiscal; luego, el Hospital Nuestra Señora del Carmen E.S.E., al ser una entidad descentralizada del orden municipal, y de un municipio que no cuenta con Contraloría local, el control fiscal lo ejercerá la Contraloría Departamental, y mal haría en imponérsele cuota de fiscalización. Inconforme con la decisión adoptada, el extremo procesal pasivo apeló la sentencia de primer grado, al considerar que la cuota de auditaje está directamente relacionada con el ejercicio de control fiscal que ejerce la Contraloría Departamental sin limitación alguna relacionada con la naturaleza jurídica de las entidades que manejar recursos públicos, y en tal medida solicita se revoque la decisión de instancia, no obstante y de no revocarse en su integridad, requiere que la misma sea modificada, esto, al considerar que a su juicio si resulta admisible que de la base gravable se excluyan los recursos que provengan del sistema de seguridad social por por prohibición expresa del artículo 48 de la C.P, y los recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 97 de la Ley 715 de 2001 715 de 2001, siendo del caso ordenar la reliquidación de la cuota de fiscalización, pero respecto de los recursos propios y/o ganancias obtenidos por la prestación de servicios diferentes a los que conforman el Plan Obligatorio de Salud.

Teniendo claro que el cargo de nulidad corresponde a los actos administrativos denominados Resolución No. 318 del 10 de julio de 2019 Por medio de la cual se determina el valor de la cuota de auditaje a la Empresa Social del Estado Hospital “Nuestra Señora del Carmen” de Carmen de Apicalá por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2020’’; emitida por la Contraloría Departamental del Tolima y de la resolución No. 562 del 30 de septiembre de 2020 ‘’Por medio de la cual el Contralor Departamental Resuelve un Recurso de Reposición’’ respecto de la resolución No. 318 de 2019, este Tribunal en primer lugar considera que es importante precisar que, los Actos Administrativos han sido definidos por la doctrina como “las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos”16.

De igual forma, se ha sostenido que existen ciertos elementos esenciales en todo acto administrativo que predeterminan la validez y la eficacia misma del acto; es 16 RODRIGUEZ R. Libardo: Derecho Administrativo General y Colombiano, 14 ed., Bogotá, Editorial Temis S.A., 2005. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 25 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia decir, la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en la expedición, el contenido, la motivación, la finalidad y la forma.

Así las cosas, y en aras del abordar el fondo del asunto se ha de establecer que, del material probatorio arrimado a las presente diligencias, se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 318 del 10 de julio de 201917, suscrita por el Contralor Departamental del Tolima, se resolvió fijar una cuota de fiscalización, por el ejercicio de la vigilancia fiscal a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá, en la suma de $4.927.036,oo para la vigencia 2020.

También consta en el plenario que, mediante Resolución No. 562 del 30 de septiembre de 201918, se resuelve un recurso de reposición en donde se decide no reponer y confirmar en todas sus partes la Resolución No. 318 del 10 de julio de 2019 a través la cual se fija la cuota de fiscalización, por el ejercicio de la vigilancia fiscal a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen para la vigencia 2020.

Ahora bien, la Sala se permite transcribir los razonamientos concretos que llevaron a la Contraloría Departamental del Tolima, a expedir el acto administrativo enjuiciado: Resolución No. 318 de 2019 (10 de julio) Por medio de la cual se determina el valor de la cuota de auditaje a la Empresa Social del Estado Hospital "Nuestra Señora del Carmen" de Carmen de Apicalá por el ejercicio de la vigilancia fiscal vigencia 2020.

(…)

CONSIDERANDO

“Que el control fiscal es una función pública que vigila la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes en todos sus órdenes y niveles, función ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, las auditorías y las revisorías fiscales de tas empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la Ley 42 de 1993, los cuales prevalecen, al igual que las demás disposiciones dictadas por el Contralor General de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política (artículos 4 y 6 de la Ley 42 de 1993) Que artículo 272 de la Carta señala que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde, haya Contraloría, corresponde a éstas Igualmente dispone que los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales ejercerán, el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la Republica.

Por su parte, los artículos 2° y 3º de la Ley 42 de 1993, establecen: 17 Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 24-27, y Doc. PDF 09Contestación – Folios 21-24 del expediente digital del juzgado 18 Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 28-46, y Doc. PDF 09Contestación – Folios 25-43 del expediente digital del juzgado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 26 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia «Artículo 2º.

Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Artículo 3. Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior. Conforme a las citadas normas, el control fiscal se extiende a toda la Administración de la que forman parte las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental y municipal, a las empresas descentralizadas y empresas sociales del Estado del orden Departamental y Municipal (artículos 300, numeral 7 y 313 numeral 6 de la Constitución Política) (…) Que la Empresa Social del Estado Hospital “Nuestra Señora del Carmen” de Carmen de Apicalá de acuerdo con su naturaleza jurídica, como entidad descentralizada del orden municipal, es sujeto de control y por tanto está obligada a pagar cuotas de auditaje o fiscalización a la Contraloría Departamental del Tolima.

Que la cuota de fiscalización será calculada con un porcentaje del 0.4% sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior y conforme a la ley 617 de 2000 se exceptuaran los recursos del crédito, los ingresos por la venta de activos fijos, los activos, inversiones, rentas titularizados y el producto de los procesos de titularización y conforme a la ley 715 de 2001 artículos 48 y 57 se exceptuaran los recursos del Sistema General de Participaciones en salud que se hayan destinado para los siguientes componentes: i) Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda. ii) Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda iii) Acciones de salud pública iv) los aportes patronales.

Que la Entidad certifica un presupuesto de ingresos para la vigencia 2018 en la suma de $1.231.758.946,00 para efectos de liquidar la cuota de fiscalización conforme lo solicitado en la comunicación DCD - 314 del 04 de junio de 2020. (…)” Así las cosas, y de cara a los cargos expuesto en el recurso de alzada, preliminarmente se ha de establecer que, conforme a lo instituido en el acápite precedente, no existe discusión alguna en cuanto a que los dineros que provengan de los recursos de Sistema General de Participaciones y del sistema de seguridad social que fluctúan entre IPS, EPS y ARL no pueden estar sometidos al pago de impuestos, razón por la cual, si bien las EPS son sujetos de control fiscal, no son sujetos de la cuota de auditaje o fiscalización, al menos frente a estos, debiendo en principio pagar la redito por tal tributo especial pero solo frente a aquellos recursos propios y/o ganancias obtenidos por la prestación de servicios diferentes a los que conforman el Plan Obligatorio de Salud.

Bajo este derrotero, resulta claro para este Tribunal que el punto de discrepancia se concreta en determinar si el Hospital Nuestra Señora del Carmen del Carmen de Apicalá E.S.E., por ser una entidad prestado de servicios de salud que maneja MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 27 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia recursos públicos descentralizada de orden municipal y, estar sujeta a control fiscal, también lo es del pago de cuota de auditaje o fiscalización. En este punto se ha de recordar que control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, y en tal sentido, se extiende a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las empresas descentralizadas y Empresas Sociales del Estado del orden Departamental y Municipal, pues, ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada.

Que la Contraloría General de la República cobra una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizados, que será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República y las Contralorías Departamentales, en este caso determinado por la Ley 617 de 2000. Entonces, es claro que el Hospital Nuestra Señora del Carmen del Carmen de Apicalá E.S.E., como Empresa Social del Estado, del orden municipal, está sujeta a la vigilancia de la Contraloría Departamental; sin embargo, y como quiera que lo que en este caso resulta discutible es el deber o la obligación en el pago de la correspondiente cuota de auditaje, es menester precisar que conforme al marco normativo y jurisprudencial abordado en el acápite precedente se tiene que, pese a que todas las entidades que manejen recursos públicos son sujetos de control fiscal, no susceptibles de que se les imponga cuota de fiscalización, pues, así lo consagra el parágrafo del artículo 21 de la Ley 617 de 2000, que a la letra reza: “Artículo 21.

Creación y Supresión de Contralorías Distritales y Municipales. El artículo 156 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 156. Creación y supresión de Contralorías distritales y municipales. Únicamente los municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias Contralorías.

Las contralorías de los municipios y distritos a que se refiere el inciso anterior deberán suprimirse cuando se establezca la incapacidad económica del municipio o distrito para financiar los gastos de funcionamiento del órgano de control fiscal, refrendada por la Contaduría General de la Nación. Parágrafo. En los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva Contraloría departamental.

En estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos. (Resaltado fuera de texto)”19. (Destaca la Sala). En concordancia con la anterior directriz, se observa que, aunque la contraloría departamental asume el control fiscal en los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, este no podrá cobrar cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 28 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia A hilo, en este punto se ha de transliterar la señalado por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-837 de 200120, conforme a la cual abordó el análisis de constitucionalidad del artículo 21 de la Ley 617 de 2000, así. “… Prosigue el artículo 21 disponiendo en su parágrafo que la Contraloría Departamental debe asumir la vigilancia de la gestión fiscal en los municipios o distritos que carezcan de ente fiscalizador.

Caso en el cual, por sustracción de materia no será dable el cobro de la cuota de fiscalización o cualquier otra modalidad de imposición. Asimismo, a través del parágrafo transitorio del artículo 21 se fijó el 31 de diciembre de 2000 como la fecha de supresión de las contralorías adscritas a los municipios o distritos de categoría 2ª, distintas a las autorizadas en el presente artículo, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª.

Consecuentemente, a partir de la vigencia fiscal 2001 ya no podrán apropiarse partidas ni ordenarse gasto alguno para financiar el funcionamiento de tales contralorías, excepción hecha de las erogaciones necesarias a su liquidación.”. Aunado a lo anterior, se tienen los conceptos No. CGR-OJ 053 de 201821 y No. CGR-OJ 186 de 201822 proferidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, los cuales, si bien no resultan vinculantes, como en efecto señaló la demandada en su escrito de contestación a la demanda, si dan luces para establecer si la E.S.E. demandante resulta ser sujeto pasivo del tributo especial de la cuota de fiscalización, pues, dentro de estos se dijo que no es posible hacer extensivo el cobro de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas de los municipios a favor de las contralorías departamentales, porque con ello se desconoce el contenido del artículo 21 de la Ley 617 de 2000 y lo expresado en por la sentencia C-837 de 2001, que se sujeta a la existencia o no de contralorías locales, al principio de sentido de la realidad financiera, entendido este como que en aquellas entidades no gozan de la posibilidad financiera de crear contralorías municipales, y que la Contraloría Departamental debe asumir el control fiscal, sin que ello suponga el cobro de la cuota de fiscalización, por cuanto esto reñiría con la realidad financiera y presupuesta de la mayoría de los municipios del territorio nacional.

Lo anterior, fue acogido y reiterado por la Auditoría General de la República en concepto No. 110.020.2022 del 02 de mayo de 202223, cuando dentro de sus conclusiones señaló: “De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, a los municipios o distritos cuya vigilancia y control fiscal sea efectuado por la contraloría departamental respectiva, no se les podrá cobrar tarifa de control fiscal (cuota de fiscalización).

Tampoco es posible el cobro de la tarifa de control fiscal (cuota de fiscalización por parte de las contralorías departamentales, a las entidades descentralizadas de los municipios o distritos de contraloría puesto que ello iría en contravía a lo establecidos en el artículo 21 de la Ley 617 de 2000”. Bajo este derrotero, es que este Tribunal acoge los considerandos expuestos por el a quo en la sentencia recurrida, esto, por cuanto si bien las contralorías departamentales ejercen el control fiscal en los municipios donde no cuentan con 20 Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia del 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. – expedientes -D-3304, D-3306 – acumulados; demanda de inconstitucionalidad contra la ley 617 de 2000. 21Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 60-74 del expediente digital del juzgado. 22 Ver Doc. 01DemandaAnexos - folio 55-59 del expediente digital del juzgado 23file:///D:/Downloads/AGRConcepto%20110.020.2022%20De%20la%20tarifa%20de%20control%20fiscal %20(cuota%20de%20fiscalizacion)%20(1).pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 29 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia contraloría municipal, por expresa restricción legal del parágrafo del artículo 21 de la Ley 617 de 2000, no podrá cobrársele cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar.

Por consiguiente, será despachados desfavorablemente los cargos formulados por la entidad accionada en contra del fallo apelado, y en consecuencia, es fuerza para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de noviembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y por medio de la cual declaró la nulidad de los actos administrativos acusados Resolución No. 318 del 2 de junio de 2018 y la Resolución No. 562 del 30 de noviembre de 2019, proferidas por la Contraloría Departamental del Tolima, por cuanto la entidad hospitalaria demandante logró demostrar que efectivamente se presenta una falsa motivación, al desconocer la contraloría Departamental del Tolima que la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen del municipio del Carmen de Apicalá (Tol), no es sujeto pasivo de la cuota de auditaje para el periodo de vigilancia fiscal de 2020 y por ende no está obligada al pago de la respectiva cuota en dicho periodo; esto, de conformidad a los planteamientos expuesto en la parte precedente. 7.

De la condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, otras Secciones del Consejo de Estado, en pronunciamientos han hecho referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 30 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)24, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandada; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que las partes no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en este segunda instancia. 8.

De la renuncia del poder La apoderada judicial del Hospital Nuestra Señora del Carmen - Dra. Luisa Fernanda Valbuena Lancheros radicó memoriales (índice 10 y 12 expediente digital Tribunal plataforma SAMAI), mediante el cual manifiesta que renuncia al poder conferido dentro del proceso de la referencia, y orden de ello, aportó copia de la comunicación por escrito a su Gerente de la entidad poderdante – Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá – Tolima.

Sobre el particular, observa la Sala que conforme al inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, la renuncia al poder no pone término a este sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en la corporación acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. En el presente caso, se evidencia que la Dra. Luisa Fernanda Valbuena Lancheros aportó al índice 10 expediente digital Tribunal plataforma SAMAI, copia de lo memorial mediante los cuales puso en conocimiento de la Gerente del Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá – Tolima la renuncia al poder judicial conferido, por lo que es claro que el profesional del derecho ya no se desempeña como mandatario de este, y dado que han trascurrido más de cinco (5) días que contempla la norma para la consolidación de los efectos de su renuncia, el Despacho la acepta. 9.

Síntesis Al desestimarse los cargos formulados por la Contraloría Departamental del Tolima en el escrito de apelación, es forzoso para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de noviembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, de conformidad a los razonamientos expuestos en parte precedente; y en consecuencia, se proferirá la siguiente… 24 “Artículo 365.

Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 31 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN E.S.E. Vs. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA y OTRO RAD. 008-2020-00032-01 Int: 2023-00133 Sentencia Segunda instancia DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 18 de noviembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, en concordancia con las razones expuestas en parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: ACÉPTESE la renuncia de poder judicial presentada por la profesional del derecho Dra. Luisa Fernanda Valbuena Lancheros, como apoderada judicial del Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá – Tolima, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.

CUARTO: RECONOCER personería al Dr. Adolfo Bernal Diaz identificado con cédula de ciudadanía No. 93.383.556 de Ibagué, y T.P. 97.700 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen de Carmen de Apicalá – Tolima, en la forma y términos del poder visible en el archivo 018_MemorialWeb_Poder del expediente digital Tribunal – Plataforma SAMAI.

QUINTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx