SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-005-2023-00023-01 0416-2024 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ORLANDO GUALTEROS GRANADA Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-.

I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo activo en contra la sentencia del 16 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “1. Que se declare la nulidad del Oficio No. TOL. 2022EE029373 de 03 de octubre de 2022 proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 1) Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. 2) Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la 1 Ver Expete Juzgado -C: Ppal - Archivo 3– fls 4-5 Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3) Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4) Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. 5) Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 6) Condenar a las entidades demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC. 7) Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: a) El señor Orlando Gualteros Granada, ha prestado sus servicios como docente, durante los periodos y entidades que a continuación se relacionan: - Con el Batallón de infantería, así: - Del 15 de noviembre de 1973 al 30 de octubre de 1975 Con el Departamento del Tolima, así: - Del 05 de mayo al 30 de septiembre de 1998 - Del 27 de abril al 27 de julio de 2001 - Del 28 de agosto al 28 de noviembre de 2001 - Del 30 de diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005 - Del 01 de mayo de 2010 a la fecha. b) El señor Orlando Gualteros Granada, ingresó al servicio público de educación desde el 15 de noviembre de 1973, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993. c) Indicó el vocero judicial de la accionante que su representada adquirió su status pensional el 18 de febrero de 2020. d) Afirmó el apoderado judicial de la parte actora, que la pensión de jubilación de su prohijado debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio. 2 Ver Expte Juzgado -C.Ppal - archivo 3- fl 4-6 Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG e) Señaló el vocero judicial del demandante, que la entidad accionada, cuando negó el reconocimiento pensional, omitió incluir los tiempos laborados por éste a través de órdenes de prestación de servicio con el Batallón de Infantería y con el Departamento del Tolima. 3.- Contestación de la demanda. 3.1.

FOMAG. Guardó silencio3. 4. La sentencia apelada4. Lo es la proferida el 16 de febrero de 2024, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Manifestó que en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado había fijado el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que aquellos vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estaban regulados por el régimen pensional establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, y los vinculados con posterioridad a la vigencia de la citada ley -27 de junio de 2003-, se les aplicaba el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003.

Citó algunos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado relacionados con el reconocimiento del contrato realidad derivado de la vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Adujo que la base para liquidar las pensiones de los empleados oficiales a quienes se les aplica el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sumado a los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985.

Sostuvo que el demandante nació el 02 de septiembre de 1954 y que para la fecha de expedición del certificado de historia laboral había laborado 23 años 3 meses y 19 días, y que el mismo había prestado sus servicios a la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues laboró como docente a cargo del Departamento del Tolima, a través de OPS en el periodo comprendido entre el 05 de mayo de 1995 y el 06 de diciembre de 2002.

Expuso que el demandante había allegado unos contratos de prestación de servicios suscritos por él y Departamento del Tolima antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en donde se evidenciaba que había laborado como docente desde el 05 de mayo de 1998 al 6 de diciembre de 2002, sin embargo señaló, que no había demostrado haber realizado los respectivos aportes pensionales a que estaba obligado, por lo que dicho Despacho no podía tener en cuenta los tiempos indicados en las constancias allegadas. 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 10 4 Ver Expte Juzgado – C.PPal – Archivo 17 Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Precisó que el actor se había limitado a aportar unas certificaciones, sin embargo, no demostró haber realizado los respectivos aportes a pensión y además en las constancias no se estableció los extremos de la relación que permitan establecer con exactitud el conteo de tiempos.

Dijo que de acuerdo a lo anterior se podía determinar que el señor Orlando Granada inició su labor de docente al servicio público de educación el 31 de diciembre de 2003, cuando fue nombrado como docente en provisionalidad, por lo que la norma aplicable para el reconocimiento pensional era la establecida en la Ley 100 de 1993, sin que el mismo acreditara los requisitos establecidos en esta para su reconocimiento pensional.

Por último, condenó en costas al demandante y le tasó agencias en derecho equivalentes a un (1) SMLMV. 6.- El recurso de apelación5 Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Aseveró que, contrario a lo manifestado por el Juez de primera instancia, el señor Orlando Gualteros Granada fue incorporado a la docencia el 05 de mayo de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su derecho pensional debe ser reconocido de acuerdo a lo establecido en las Leyes 33 y 65 de 1985 y la Ley 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio, y sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho periodo; a su vez señaló que el demandante había acreditado el cumplimiento de los citados requisitos.

Destacó que el Consejo de Estado ha reiterado en diferentes sentencias que, sin importar el tipo de vinculación, se debe tener en cuenta la prestación real del servicio por parte de los docentes para calcular los tiempos requeridos para acceder a la pensión en los términos reclamados por el actor. Refirió que de conformidad con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, la labor docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, pues al igual que los docentes servidores públicos, se encuentran: i) bajo la dirección, inspección y supervisión de los organismos de gestión educativa, por lo que carecen de autonomía en el desempeño de sus funciones;

(ii) Cumplen las órdenes de sus superiores y (iii) Desempeñan sus funciones durante la jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de la institución donde laboren. Dijo que las cotizaciones al sistema de seguridad social de los contratistas se hicieron obligatorias solo a parir del 23 de enero de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 737 de 2003; así mismo indicó, que si bien el juez de instancia había citado una sentencia del Consejo de Estado que señala la necesidad de hacer los respectivos aportes a seguridad social para efectos del reconocimiento pensional, era necesario tener en cuenta la jerarquía de las 5 Ver Expte Juzgado – C.PPal -Archivo 62 Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG fuentes formales del derecho, primando evidentemente la ley sobre la jurisprudencia, no pudiéndose anteponer el principio de sostenibilidad financiera sobre los derechos fundamentales del docente. Por último, señaló que no era procedente la imposición de la condena en costas, debido a que el fallo objeto de censura no había sido totalmente desfavorable, pues el demandante cumplía los requisitos para acceder a la pensión, sin embargo, en sentir del Juez de instancia no se había demostrado la vinculación al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 III.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 17 de junio de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2080 de 2.021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico.

Se deberá determinar si el demandante, el señor ORLANDO GUALTEROS GRANADA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación, conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989 por reunir los requisitos exigidos en esta, tal como lo sostiene el apelante, o si, por el contrario, y como lo consideró el Juez de instancia, los actos administrativos acusados y que negaron dicho reconocimiento pensional, se encuentran plenamente ajustados al ordenamiento jurídico.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, deberá establecer este Tribunal, si el periodo durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios, pueden considerarse desarrollados en virtud de una relación laboral, al punto de poder computarlos para efectos del reconocimiento pensional.

Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 3.

Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntualmente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.

Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales».

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )». La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala:

ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.

Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios 4.

Del asunto sub-examen 4.1 De las pruebas allegadas proceso. Al proceso se aportaron los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor ORLANDO GUALTEROS GRANADA6, de donde se advierte que el mismo nació el 02 de septiembre de 1954, por lo que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional este tenía 68 años de edad. - Certificado expedida por el Coordinador de Grupo de Personal - Secretaría de Educción y de Cultura- Departamento del Tolima, de 10 de marzo de 1997, en donde se indica que el señor Orlando Gualteros Granada, fue nombrado en temporalidad como docente de la Escuela Rural Mixta Guayaquil del Municipio de Coyaima, a partir del 11 de marzo de 19977. - Decreto No 0448 de 05 de mayo de 19988, expedido por la Secretaría de Educación y de Cultura del Departamento del Tolima, mediante el cual se nombró en temporalidad y por tres meses al señor Orlando Gualteros Granada como docente de la Escuela Urbana de Varones del Municipio de Casablanca. - Resolución No 737 de 13 de julio de 19989, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por medio de la cual se prorrogó la temporalidad, así: “Prorrogar hasta el 30 de septiembre la autorización de prestación del servicio educativo a los docentes y directivos docentes que al terminar el primer semestre veían haciéndolo en forma temporal” - Decreto 0156 de 07 de abril de 2001 expedido por el Gobernador Departamento del Tolima, mediante el cual se nombró de manera temporal, entre otros, al señor Orlando Gualteros Granada como docente del Colegio Jesús María Oviedo del Municipio de Ataco10. - Decreto No 0509 de 28 de agosto de 200111, por medio del cual se nombró de maneral temporal (3 meses), al señor Orlando Gualteros Granada como docente del Colegio Jesús María Oviedo. - Decreto 0568 de 08 de julio de 200212, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima, por medio del cual se nombró de maneral temporal al señor Orlando Gualteros Granada como docente del Núcleo Escolar Rural la Voz de la Tierra del Municipio de Roncesvalles. 6 Ve Expedinte Juzgador Archivo 3- fl 17 7 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 21 8 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 22-23 9 Ver Expte Juzgado Archivo 3 – fls 24 10 Ver Expte Juzgado Archivo 3 – fls 27-28 11 Ver Expte Juzgado Archivo 3 – fls 31-33 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fls 34-36 Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG - Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13, donde se advierte que el demandante prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, inicialmente en provisionalidad y luego en propiedad, en diferentes instituciones educativas del Departamento, así: Del 31 diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005 Del 12 de julio de 2005 al 12 de diciembre de 2024 - Certificado de factores salariales devengados por el demandante durante los últimos 10 años de servicio, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14 - Oficio No. TOL. 2022EE029373 de 03 de octubre de 2022, por medio del cual la accionada niega el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante15. 5.

Caso concreto Pretende la parte actora que se declare la nulidad del oficio No. TOL. 2022EE029373 de 03 de octubre de 2022 proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional al señor ORALNDO GUALTEROS GRANADA, al considerar que le asistía derecho al reconocimiento de dicha prestación pensional de conformidad con lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, por cuanto el demandante había sido vinculada a la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por su parte, en la sentencia censurada se indicó, que si bien debían tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional los tiempos de servicios prestados por el demandante a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, el mismo no había acreditado haber realizado los correspondiente aportes al Régimen de Seguridad Social en Pensiones, por lo que no tuvo en cuenta la vinculación contractual realizada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, señalando así, que el inició de la labor docente del actor se había producido el 31 de diciembre de 2003 cuando fue nombrado como docente en provisionalidad, siendo por ende beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, no acreditado el mismo los requisitos establecidos en esta última.

Prima facie, ha de decir esta Corporación que no son de recibo los argumentos expuestos en la sentencia censurada, en primer lugar, porque la no acreditación de aportes pensionales de los contratistas docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no da lugar en ningún momento a la perdida de la aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, por la potísima razón que los aludidos aportes pensionales para los trabajadores independientes no revestían la calidad de obligatorios, tal como lo 13 Ver Expte Tribunal- Prueba de oficio. 14 Ver Ecpedte Juzgado – Archivo 3 -fls 45-51 15 Ver Ecpedte Juzgado – Archivo 3 -fls 17-18 Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG disponía el artículo 13 de la Ley de Seguridad Social, y fue sólo hasta la expedición de la Ley 797 de 2003 que estos se hicieron obligatorios. En segundo lugar, debe precisarse que la apreciaciones vertidas en el fallo objeto de apelación, carecen de todo contexto factico, siendo completamente lejanas a la verdadera situación laboral del demandante, pues de las probanzas allegadas al plenario no se advierte vinculación contractual alguna por parte de éste con alguna entidad pública, por lo que evidentemente el análisis del caso fue totalmente desacertado; igualmente, ha de advertirse que las vinculaciones del señor Orlando Gualteros Granados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, obedecen a una relación legal y reglamentaria, cuyo nombramiento revistió carácter temporal, tal como se aprecia en los respectivo decretos de nombramiento.

Precisado lo anterior y conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa que, efectivamente, el señor Orlando Gualteros Granados, estuvo vinculado a la docencia oficial desde el 11 de marzo de 1997, nombrado en temporalidad como docente de la Escuela Rural Mixta Guayaquil del Municipio de Coyaima, por lo que efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.

Precisado lo anterior es menester para esta Corporación determinar si la accionante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconocimiento pensional: a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que el señor ORLANDO GUALTEROS GRANADOS, nació el 02 de septiembre de 1954, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 02 de septiembre de 2009, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.

Como se relacionó en el capítulo de pruebas, el demandante prestó sus servicios como docente en los periodos y bajo la modalidad que a continuación se relaciona: a- Bajo relación legal y reglamentaria: Debe advertirse que, si bien obran en el plenario documentos que acreditan las vinculaciones del demandante en temporalidad con el Departamento del Tolima que datan antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para efectos de contabilización de tiempo de servicios algunas de estas no pueden ser tenidas en cuenta, por cuanto en ellas no se indica ni los extremos temporales ni la duración de dicha vinculación temporal; en tal razón solo se tendrán en cuenta las siguientes: - Por nombramiento en temporalidad a través del Decreto 448 de 05 de mayo de 1998, por un periodo de tres meses 3 meses.

Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG - Por nombramiento en temporalidad a través del Decreto 0509 de 28 de agosto de 2001, por un periodo de tres meses 3 meses - Según certificado de historial laboral expedido por el Fomag, estuvo vinculado con el Departamento del Tolima, prestando sus servicios en diferentes instituciones educativas Departamento, así: Dese el 31 de diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005 (1año 6 meses 17 días).

Desde el 12 de julio de 2005 al 12 de Dic de 2024 (19 años 5 meses) Total tiempo de servicios prestados bajo relación legal y reglamentaria. 21 años 5 meses 17 días En este orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas en antelación, es indiscutible que el aquí demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; advirtiéndose que la misma acreditó su status pensional el 25 de junio de 2023 fecha la cual acreditó los 20 años de servicios. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que el demandante devengó durante el año anterior a la adquisición de su status pensional (2022-2023) los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Ahora bien, se tiene que a través del Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Dicha bonificación que fue expedida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley Marco No. 4 de 1992, ordenó pagar tal bonificación con cargo al Sistema General de Participaciones, y su tenor literal es el siguiente Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG “Artículo 1.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1116 de 2015, “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, estableciendo la asignación básica mensual de los distintos grados y niveles del escalafón nacional docente, a partir del 1o de enero de 2015, estableciendo en el artículo 1o Parágrafo 1o que “Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014.” (Destaca la Sala fuera de texto).

Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.

Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.

Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones.

Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.

De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. En este orden de ideas debe precisarse que obviamente por expedirse con posterioridad a las leyes 33 y 62 de 1985, tanto la bonificación mensual establecida en el artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, como la bonificación pedagógica de que trata el Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018 para los docentes al servicio del Estado, no está enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en principio, las mismas no están llamadas a conformar el IBL para efectos de la liquidación y/o reliquidación de la pensión del demandante.

No obstante lo anterior y luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el carácter salarial que tales decretos dispensaron para todos los efectos legales, incluyendo los factores pensionales, la Sala deberá hacer las siguientes precisiones: Con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, dicha bonificación, la misma fue reconocida para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, la cual se ordenó reconocer mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio, constituyendo factor salarial para todos los efectos legales; ordenó igualmente que el valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015, y que el valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.

En consecuencia, resulta claro para la Sala, que la vigencia del Decreto 1566 de 2014 se extendió desde el 1o de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, razón por la cual, la bonificación mensual docente tuvo vigencia temporal para las vigencias 2014 y 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del año 2016, dicha bonificación mensual fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014, que prescribió las nuevas asignaciones básicas de los docentes incorporando los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 1566 de 2014, vale decir, que el salario percibido a partir de 2016 involucra la bonificación mensual docente, de manera que, solo es procedente incluir en el IBL del demandante la referida bonificación mensual docente como factor salarial para el reconocimiento pensional, cuando se demuestre que dicha bonificación mensual se viene cancelado a partir del 1o de enero de 2016, sin involucrarla como salario básico del accionante, circunstancia que fue acreditada por la parte actora, pues conforme a la certificación salarial expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al demandante se le canceló Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG en el último año de servicios previo a la adquisición de su status pensional (2022-2023) los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

En cuanto a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de la misma, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. En tal razón para efectos del reconocimiento pensional deberá incluirse además de la asignación básica el aludido factor en una doceava (1/12) parte. 4.3 De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En desarrollo de este postulado superior, la Ley 100 de 1993 propende por la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Bajo estas directrices, se previó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la norma en cita sobre el particular señalan: “ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)

ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado.

Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)

ARTÍCULO

20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.

El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

(…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Por consiguiente, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.

Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional: Concretamente señala la norma: “ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Así las cosas, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador.

Ahora bien, el Honorable Consejo de Estado sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos7: “En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. [F]rente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.

Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe.” Así las cosas, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo8, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas16.

Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.

Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esta corporación ha sostenido que el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes17, así: “(…) (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»18 permite la acumulación de tiempos de 16 ARENAS MONSALVE, Gerardo.

El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Ed. Legis, Edit. 2018, pág. 489. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 18 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”.

(Texto resaltado por la Sala). La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º estableció lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.

El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5.

El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8.

Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.

Los recursos que reciba por cualquier otro concepto”. Como lo indicó el Consejo de Estado, se trata de un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

Por lo anterior, y en vista que el señor ORLANDO GUALTEROS GRANADA, laboró con el Departamento del Tolima, bajo nombramiento en temporalidad a través de los Decretos Nos 448 de 05 de mayo de 1998 y 509 de 28 de agosto de 2001, por un periodo de tres meses cada uno, y no obra probanza en el plenario que acredite que la entidad territorial hubiese efectuado los respectivos aportes a pensiones durante la vigencia de dichos contratos, la Sala estima que el Departamento del Tolima deberá asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados por este último, a través de los referidos decretos y por el tiempo de duración establecido en ellos (3 meses cada/uno).

Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones. Por lo anterior, la sala REVOCARA la sentencia impugnada y en su lugar se anulará el acto administrativo contenido en el oficio No TOL. 2022EE029373 de 03 de octubre de 2022, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, y se condenará a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar a la accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% del promedio devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional (2022- 2023) el cual incluye además asignación básica, la bonificación mensual docente y la 1/12 parte de la bonificación pedagógica..

Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, por parte del Departamento del Tolima, que se hubieren causado con ocasión de la vinculación del demandante con dicho ente territorial a través de los nombramientos en temporalidad señalados en antelación, de acuerdo con el termino de duración de cada uno de ellos y la asignación salarial devengada para la época, cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial.

Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG 4.4 Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo del docente Igualmente solicita el demandante que se reconozca la la compatibilidad entre la pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4.4.1 De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19928, que dispuso lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 4.4.2. Compatibilidad pensional de los docentes El ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, dispone: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. A su turno, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4 señala: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)” Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Ahora bien, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Rad. No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG Por consiguiente, la pensión de jubilación del accionante que esta Corporación reconoce se cancelará a partir del día el 25 de junio de 2023, fecha de adquisición del estatus pensional, y su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente hasta que el accionante adquiera la edad de retiro forzoso o se produzca el retiro del servicio por otras circuntancias. 5.

De la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

En este sentido, la Sala condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual, se ordena incluir un (1) salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia objeto de impugnación proferida el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En su lugar se dispone: PRIMERO DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en Oficio No. TOL. 2022EE029373 de 03 de octubre de 2022, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor ORLANDO GUALTEROS GRANADA, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (2022-2023), incluyendo como factor salarial la asignación básica, la bonificación mensual docente y la 1/12 parte de la bonificación pedagógica, sumas que serán actualizados anualmente con base en la Rad.

No. 73001-33-33-005-2023-00023-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORLANDO GUALTEROS GRANADA – MEN –FOMAG variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del día 25 de junio de 2023, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: Las sumas que se paguen en favor del accionante se actualizarán en la forma como se indicó en la parte considerativa a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de la vinculación temporal del señor ORLANDO GUALTEROS GRANADA con el Departamento del Tolima, a través de los Decretos Nos 448 de 05 de mayo de 1998 y 509 de 28 de agosto de 2001, por el tiempo de duración establecido en ellos (3 meses cada/uno), en razón a la no acreditación de aportes pensionales por dichos periodos por parte de la entidad territorial; lo anterior, de acuerdo con el términos de duración y remuneración establecida en cada uno de los contratos, cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que terminó la vinculación del demandante con la citada entidades.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada- Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-. Tásense por Secretaría.

SEPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión realizada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx