REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 19 de septiembre de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 134 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Hernando Montoya Loaiza, Luz Marina Montoya Loaiza, María Elena Montoya Loaiza y Juan Carlos Montoya Loaiza Demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Llamados en garantía: Termotécnica Coindustrial S.A., Montajes y Servicios Industriales S.A.S., Seguros Generales Suramericana S.A. (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.), Allianz Seguros S.A. (Colseguros), SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.) y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Expediente: 17001-3333-001-2013-00669-03 Acta de discusión: No. 107 de la fecha.
I. ASUNTO Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada y las llamadas en garantía Termotécnica Coindustrial S.A., Montajes y Servicios Industriales S.A.S., Seguros Generales Suramericana S.A. (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.), Allianz Seguros S.A. (Colseguros) y SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.) contra la sentencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa1.
II.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA2 Hernando Montoya Loaiza, Luz Marina Montoya Loaiza, María Elena Montoya Loaiza y Juan Carlos Montoya Loaiza pretenden que se declare administrativa y 1 Como parte del plan de descongestión estructural de los procesos de segunda instancia con radicado 2013 en estado de etapa para sentencia, implementado por el Despacho 004 del Tribunal Administrativo de Caldas dentro de su plan de acción 2025 “El Despacho som@s tod@s”. 2 SAMAI archivo 3ED_C01Princip_003Demandapdf.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 2 de 79 patrimonialmente responsable a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. en adelante CHEC, de los daños y perjuicios causados por la muerte de José Fernán Montoya Loaiza. En consecuencia, pretenden se condene a la demandada a pagar a su favor las siguientes sumas, debidamente indexadas por concepto de perjuicios: Demandante Parentesco Morales (smlmv) Vida en relación y/o salud (smlmv) Hernando Montoya Loaiza Hermano 100 100 Luz Marina Montoya Loaiza Hermana 100 100 María Elena Montoya Loaiza Hermana 100 100 Juan Carlos Montoya Loaiza Hermano 100 100 Finalmente, solicita se condene a la parte demandada al pago de intereses moratorios. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO 1.1.1 El 21 de septiembre de 2011, aproximadamente a las 05:30 p.m., se presentó una explosión en el interior de un tubo de carga de la Planta La Esmeralda, propiedad de la CHEC, ubicada en el municipio de Chinchiná, Caldas, en la cual falleció el señor José Fernán Montoya Loaiza y otros cinco compañeros, mientras adelantaban labores de mantenimiento, en condiciones de confinamiento, utilizando materiales explosivos como pintura apóxicas, solvente y catalizador, y aparatos eléctricos como taladro y compresor, sin la debida ventilación ni equipos de seguridad industrial. 1.1.2 El señor José Fernán Montoya Loaiza laboraba para Termotécnica Coindustrial S.A., contratista de la entidad demandada. 1.1.3 El accidente fue objeto de investigación la cual evidenció múltiples irregularidades y falencias, tales como la ausencia de protocolos adecuados para labores en espacios confinados, falta de mecanismos de sujeción para el personal, insuficiencia de sistemas de control de incendios y la exposición de trabajadores sin la preparación necesaria en la materia. 1.1.4 El grupo familiar del fallecido estaba conformado por su madre y hermanos, quienes sufrieron afectaciones morales y a la vida de relación como consecuencia del accidente, al ser una familia que se caracteriza por excelentes relaciones donde reinaba la armonía y sentimiento de amor, fraternidad y solidaridad. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de la demanda la parte demandante señaló los artículos 1, 2, 5, 6, 11 y 90 de la Constitución Política de Colombia y 140, 164, 168 y siguientes del CPACA.
Así mismo, sostuvo que la explotación de una actividad peligrosa como la producción y distribución de energía eléctrica ha sido tratada por la jurisprudencia bajo la teoría de imputación del riesgo excepcional, por lo que, cualquier daño que se cause en ejercicio de la misma se considera que genera una responsabilidad de carácter objetivo, donde se presume la responsabilidad de la entidad que se beneficia de la actividad, para lo cual citó Sentencia del 24 de marzo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 19067, magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 3 de 79
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 La parte demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen fundamentos de hecho ni de derecho para su prosperidad. Negó que se hubiera generado un escenario de riesgo para la vida de los trabajadores y señaló que, en la ejecución de los trabajos se adoptaron todas las medidas de seguridad que labores de dicha naturaleza imponían.
Aclaró que la actividad de Sandblasting y la aplicación de pinturas especiales no es propia de la CHEC, por lo que se realizó un proceso abierto de contratación, el cual fue adjudicado a Termotécnica Coindustrial S.A., empresa que acreditó la experiencia específica exigida. Informó que la interventoría técnica y administrativa del contrato suscrito con Termotécnica Coindustrial estuvo a cargo de la Sociedad Montajes y Servicios Industriales S.A.S., quien acreditó su experiencia específica en interventoría y vigilancia de proyectos similares.
La demandada aseguró que fue diligente y juiciosa en la construcción de los términos de referencia que precedieron y hacen parte integral del Contrato de Obra No. 068.11 suscrito con Termotécnica Coindustrial S.A. Enfatizó que el señor José Fernán Montoya Loaiza, era trabajador de la firma Sandblasting y Pinturas OYC Ltda., la cual fue subcontratada por Termotécnica Coindustrial S.A., sin la autorización expresa de la CHEC, contraviniendo la cláusula decimoséptima del Contrato No. 068.11 que prohibía la subcontratación de los trabajos contratado, por lo que el contratista y la firma interventora debían responder por la subcontratación irregular.
Manifestó que Termotécnica Coindustrial S.A. asumió la responsabilidad plena de los hechos dañinos presentados en las instalaciones de la planta Esmeralda el 21 de septiembre de 2011, ya que ha procedido a conciliar, tasar e indemnizar económica y patrimonialmente en forma libre, autónoma y voluntaria, hasta por la suma de $910.000.000 con los parientes y familiares de 07 personas fallecidas, por lo que debe asumir la responsabilidad por el fallecimiento del señor José Fernán Montoya Loaiza.
Indicó que el evento donde falleció el señor Montoya Loaiza fue calificado como accidente de trabajo por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, por lo que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la competente para dirimir las controversias o reclamaciones originadas en contratos de trabajo. Afirmó que el evento fue fortuito, imprevisible e irresistible, y que la CHEC no tuvo injerencia ni culpa en su ocurrencia, ni por acción ni por omisión, ya que no tenía trabajadores propios en la obra y había delegado la ejecución y vigilancia en empresas especializadas.
Formuló como excepciones de mérito la falta de jurisdicción, escogencia de una vía procesal inadecuada para la reclamación de los daños y perjuicios, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del nexo causal entre el hecho dañino y los perjuicios reclamados en la demanda, violación por parte del contratista de la prohibición expresa de subcontratar las labores contratadas con la CHEC contemplada en la cláusula decimoséptima del Contrato No. 068.11, presencia u ocurrencia de un evento fortuito, inexistencia de nexo o de relación laboral o contractual entre el fallecido y la CHEC, suscripción de cláusula de indemnidad entre el contratante y el contratista, existencia de clausula contractual que obliga a Termotécnica Coindustrial a responder por los perjuicios causados en la ejecución del contrato, ausencia de culpa de la demandada, culpa de terceros 3 SAMAI archivo 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 4 de 79 ajenos a la demanda, y compensación o concurrencia de culpas y reducción de la indemnización como consecuencia. Finalmente llamó en garantía a Termotécnica Coindustrial S.A., Montajes y Servicios Industriales S.A.S., Sandblasting y Pinturas OYC Ltda., Royal & Sun Alliance Seguros S.A., Allianz Seguros S.A. (Colseguros), AIG Seguros Colombia S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.4
3. CONTESTACIÓN LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA 3.1 TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.5 La sociedad contestó el llamamiento en garantía formulado por la CHEC señalando que se encontraba plenamente habilitada y facultada para subcontratar a Sandblasting y Pinturas OYC Limitada y que para la CHEC era conocido el hecho que algunos de los servicios contratados serían objeto de subcontratación, tal y como consta en los términos de referencia para contratar la recuperación de las tuberías de conducción, instrumento que fue plenamente aceptado por el llamante en garantía. En cuanto a las pretensiones del llamamiento en garantía, se opuso a su prosperidad, y señaló que, eventualmente la obligación de reembolso debe limitarse al porcentaje de daño que pueda ser atribuido causalmente a Termotécnica Coindustrial S.A. Como excepciones de fondo destacó el cumplimiento de todas las obligaciones legales y contractuales por parte de Termotécnica Coindustrial S.A. y la existencia de programas de salud ocupacional y prevención de riesgos.
En cuanto a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y planteó como excepciones de fondo, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Termotécnica Coindustrial S.A., ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad, ausencia de nexo causal y de factor de imputación, causa extraña; culpa exclusiva de la víctima directa, Termotécnica es llamada en garantía, no demandada directa, tasación excesiva e indebida del perjuicio moral, e inexistencia de daño a la salud de los demandantes.
Por último, la sociedad formuló llamamiento en garantía contra las compañías aseguradoras Allianz Seguros S.A. (Colseguros), y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., con fundamento en los contratos de seguro de responsabilidad civil extracontractual suscritos con ambas aseguradoras. 3.2 MONTAJES Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.S.6 Al contestar el llamamiento en garantía la sociedad comercial señaló que dio cumplimiento a las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de interventoría técnica y administrativa, estando siempre presente en la obra y haciendo las recomendaciones y llamados de atención pertinente.
Informó que mediante auto No. 007 del 03 de enero de 2012 la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo de Caldas se abstuvo de sancionarla al considerar que 4 SAMAI archivos 23ED_C01Princip_023LlamamientoGarant, 24ED_C01Princip_024LlamamientoGarant, 25ED_C01Princip_025LlamamientoGarant, 26ED_C01Princip_026LlamamientoGarant, 27ED_C01Princip_027LlamamientoGarant, 27ED_C01Princip_027LlamamientoGarant y 27ED_C01Princip_027LlamamientoGarant. 5 SAMAI archivo 52ED_C01Princip_052ContestacionLlama y 53ED_C01Princip_053LlamamientoGarant. 6 SAMAI archivo 51ED_C01Princip_051ContestacionLlama.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 5 de 79 cumplió con todas sus obligaciones legales respecto de la normativa laboral y de seguridad social e industrial vigentes. Resaltó que corresponde al llamante probar no solamente la ocurrencia del hecho ilícito, del daño antijurídico y del nexo causal, sino también la vinculación funcional o instrumental de donde pretende derivar una responsabilidad por el hecho propio de una persona jurídica.
Descartó la procedencia de solidaridad, señalando que la obligación solidaria debe estar expresamente establecida por la ley o por convención, lo cual no ocurre en este caso. 3.3 SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (ANTES ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A.)7 La aseguradora al contestar el llamamiento en garantía formulado por la CHEC manifestó que no le constan los hechos relatados por los demandantes y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso.
Se opuso expresamente a todas las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, coadyuvando la oposición y excepciones propuestas por la demandada y las demás llamadas en garantía, tanto en los aspectos fácticos como jurídicos, y reiterando la ausencia de responsabilidad de su representada. En cuanto a los hechos del llamamiento en garantía, la aseguradora aceptó como ciertos los hechos relativos a la existencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 20238, aclarando que, para la vigencia del 20 de junio de 2011 al 20 de junio de 2012, figuraba en coaseguro, por lo que la Aseguradora Royal Sun Alliance Seguros asume el 55% del total del riesgo, AIG Colombia Seguros Generales el 35% y Colseguros, hoy Allianz Seguros el 10%, para un total del 100% respecto de los valores asegurados, deducibles y exclusiones que se rigen por el contenido en la caratula de la póliza.
Respecto a las pretensiones señaló no estar llamada a responder de acuerdo con los términos y condiciones del contrato de seguro Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 20238, ya que el asegurador estaría en la obligación de pagar solamente en el evento de que el asegurado sea judicialmente declarado responsable de los daños y perjuicios reclamados por los demandantes y dentro de los límites del valor asegurado, exclusiones y deducibles pactados en la póliza.
Como razones de defensa, la aseguradora planteó varias excepciones de mérito, entre ellas: la inexistencia de contrato de trabajo entre CHEC y el señor José Fernán Montoya Loaiza, la adopción de medidas de seguridad en el lugar de trabajo, la compensación de culpas, la presencia de causas excluyentes de culpabilidad para la CHEC, y la inexistencia o sobrestimación de los perjuicios extrapatrimoniales reclamados.
En relación con la póliza, la aseguradora alegó que no existe cobertura para perjuicios morales, ya que la póliza de responsabilidad civil extracontractual solo ampara daños patrimoniales causados a terceros por Termotécnica Coindustrial por causa de la ejecución del Contrato No. 068-11 y que en caso de un fallo adverso que involucre a la CHEC y a Termotécnica Coindustrial, en primer lugar, responde la llamada en garantía por la CHEC, Mapfre Seguros Generales de Colombia. 7 SAMAI archivo 39ED_C01Princip_039ContestacionLlama.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 6 de 79 Formuló las excepciones que denominó: la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 20238 tiene un amparo adicional denominado “contratistas y subcontratistas”, inexistencia de cobertura en la póliza No. 20238 respecto a perjuicios morales, inexistencia de la obligación de indemnizar a cargo de la CHEC ya que el fallecimiento del señor José Fernán Montoya Loaiza se debió a un caso fortuito.
Finalmente, propuso como excepción subsidiaria la limitación de su responsabilidad al porcentaje de coaseguro pactado en un 55%, al límite asegurado por evento y al valor del deducible. Así mismo solicitó que, en caso de condena, se tuviera en cuenta la reducción de la suma asegurada por pagos previos y la aplicación de los deducibles y exclusiones. 3.4 ALLIANZ SEGUROS S.A. (COLSEGUROS)8 La aseguradora al contestar el llamamiento en garantía realizado por la CHEC, se opuso a las pretensiones solicitadas en la demanda y propuso como excepciones de mérito “la CHEC no es responsable por los hechos ocurridos el 21 de septiembre de 2011 en la medida en que no era el guardián de la actividad generadora de los perjuicios reclamados”, “inexistencia de contrato laboral entre CHEC y el señor José Fernán Montoya Loaiza” y “sobrestimación de los perjuicios cuya indemnización se reclama en la demanda”.
Así mismo, se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía señalando que Allianz no asumió el 100% del riesgo asegurado por virtud de la Póliza, sino que intervino como coaseguradora con una participación del 10% frente a los siniestros que se configuraran en los términos puntualmente descritos en la Póliza. Como excepciones de mérito frente al llamamiento propuso “Es necesario tener en cuenta las condiciones y exclusiones de la Póliza No. 20238 en caso de una eventual condena”, “La Póliza No. 20238 opera en exceso de las pólizas de los contratistas y subcontratistas de CHEC para cada proyecto de construcción o montaje”, “La Póliza No. 20238 no cubre perjuicios extrapatrimoniales”, “Coaseguro, valores asegurados y deducibles” y “prescripción”.
Por último, propuso la excepción previa de cláusula compromisoria, señalado que la jurisdicción Administrativa no le asiste competencia para conocer del presente proceso, al corresponder a la justicia arbitral. En cuanto al llamamiento en garantía formulado por Termotécnica Coindustrial S.A., la aseguradora igualmente se opuso a las pretensiones del llamamiento, de la demanda, y del llamamiento en garantía realizado por la CHEC en contra de Termotécnica Coindustrial.
Como excepciones de mérito señaló que la absolución de la CHEC, por cualquier causa, impide cualquier sentencia condenatoria en contra de Termotécnica Coindustrial. Así mismo, propuso la ausencia de cobertura de las Pólizas 4048 y 4025 ya que los hechos generadores de la responsabilidad y las consecuencias de aquellos encajan en varias de las exclusiones previstas en los condicionados de las Pólizas, ausencia de cobertura por culpa grave del asegurado, las Pólizas 4048 y 4025 no cubren los perjuicios extrapatrimoniales causados por Termotécnica por razón de muerte o lesiones de sus empleados, las Pólizas 4048 y 4025 operan en exceso de los límites contratados por Termotécnica para cada proyecto de construcción o montaje, valores asegurados y deducibles y prescripción. 8 SAMAI archivos 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama, 58ED_C01Princip_058EscritoExcepcione y 63ED_C01Princip_063ContestacionLlama.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 7 de 79 3.5 SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. (ANTES AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. Y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A.)9 La aseguradora contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y admitiendo la ocurrencia de la explosión en la Planta La Esmeralda propiedad de la CHEC, el fallecimiento del señor José Fernán Montoya Loaiza y otros trabajadores, y que el accidente ocurrió mientras se realizaban labores de mantenimiento en el interior de un tubo de carga.
Sin embargo, rechazó que la explosión hubiera tenido lugar por desconocimiento de las medidas de seguridad, ya que la CHEC fue totalmente diligente en la construcción de los términos de referencia que hacen parte del Contrato de Obra Pública No. 062.11, y en la contratación tanto por del contratista Termotécnica Coindustrial, como de la interventoría Montajes y Servicios Industriales, empresas especializadas y con experiencia para la ejecución y vigilancia de las obras.
La aseguradora enfatizó que el trabajador fallecido era dependiente laboralmente de la firma Sandblasting y Pinturas OYC Limitada, subcontratista de Termotécnica Coindustrial, y que dicha subcontratación se realizó sin la autorización previa y escrita de la CHEC, en contravención de una cláusula expresa del contrato de obra. Resaltó que el accidente fue calificado como accidente de trabajo por la administradora de riesgos laborales, que el trabajador estaba afiliado a la ARL Positiva, y que las indemnizaciones y prestaciones económicas derivadas del accidente ya habrían sido reconocidas a los familiares del fallecido.
Así mismo, señaló que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no era la competente para dirimir las controversias originadas en los Contratos de Trabajo o en la ocurrencia de un accidente de trabajo. Aseguró que las cláusulas contractuales acordades entre Termotécnica Coindustrial y la CHEC eximen de responsabilidad a esta última en los hechos en los que falleció el señor José Fernán Montoya Loaiza.
Como excepciones de fondo o merito formuló: falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la CHEC e inexistencia del nexo causal entre el hecho dañino y la acción u omisión de la CHEC. Al contestar el llamamiento en garantía, la aseguradora reconoció la existencia de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 20238 citada por el llamante en garantía, como la Póliza específica No. 4517, expedida el 29 de junio de 2011 vigente entre el 20 de junio de 2011 y el 20 de junio de 2012, en la que AIG Seguros Colombia S.A. interviene como coaseguradora junto con Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. (compañía líder) y Colseguros, asumiendo un 35% de participación en el coaseguro.
La aseguradora precisó que su responsabilidad está limitada al 35% y a los términos y condiciones pactados, incluyendo deducibles, límites y exclusiones. Finalmente, solicitó que, en caso de fallo adverso a la CHEC, se decida sobre la relación sustancial entre la aseguradora y la entidad demandada conforme a los términos del contrato de seguro y la póliza No. 4517. 9 SAMAI archivos 43ED_C01Princip_043ContestacionLlama y 44ED_C01Princip_044ContestacionLlama.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 8 de 79 3.6 MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.10 La aseguradora dio respuesta al llamamiento en garantía formulado por CHEC señalando que se arroga derechos en una póliza de la que no hizo parte, ya que ni siquiera puede considerarse tercero afectado.
Aclaró que la Póliza 2201311003113 es de cumplimiento de contrato, pago de salarios y prestaciones, y estabilidad de la obra, por lo que nada tienen que ver con eventos extracontractuales. Respecto de la Póliza No. 220131100315 señaló que es de responsabilidad extracontractual pero que únicamente cubre daños materiales. Como excepciones formuló ausencia de cobertura, prescripción, inexistencia del derecho a demandar, límite del riesgo, y genérica.
Respecto al llamamiento de Termotécnica Coindustrial S.A., manifestó que la Póliza No. 2201311003115 si bien es de responsabilidad civil extracontractual, no ampara en ningún caso las reclamaciones que sean directa o indirectamente consecuencia de la responsabilidad civil proveniente de dolo o culpa grave del asegurado Termotécnica Coindustrial, daños por inobservancia de disposiciones legales, contractuales o de la autoridad, reclamaciones derivadas de la actividad profesional del asegurado, y reclamaciones imputables al asegurado según el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo u otras normas laborales, lo que incluye accidentes de trabajo, expresamente excluidos de la cobertura.
Indicó que se debe tener en cuenta que el límite del riesgo es de máximo $688.782.080 menos el deducible del 10% y que el amparo es de perjuicios materiales, por lo que los perjuicios extrapatrimoniales que el actor denomina inmateriales (morales, alteración a las condiciones de existencia) no están cubiertos por la Póliza.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA11 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales mediante Sentencia del 29 de junio de 2021 declaró a la CHEC patrimonialmente responsable por los perjuicios generados a los demandantes con la muerte de José Fernán Montoya Loaiza. Como consecuencia ordenó pagar a cada uno por concepto de perjuicios morales la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y negó las demás pretensiones.
Como fundamento de lo anterior señaló que existía certeza sobre el conocimiento de la CHEC y de Termotécnica Coindustrial de las condiciones de peligro de las labores realizadas, por lo que el accidente que efectivamente sucedió era previsible y resistible. Afirmó que las pruebas aportadas indicaron que durante el proceso de reparación del sistema de generación de energía contratado por la CHEC existieron irregularidades en materia de seguridad industrial que se vieron reflejadas en la producción del accidente del 21 de septiembre de 2011, por lo que consideró que, si bien, las labores que desarrolló el señor José Fernán Montoya Loaiza correspondían a actividades peligrosas en razón al espacio confinado donde se llevaban a cabo, el material inflamable utilizado y la inclinación de la tubería; ese riesgo, esencialmente, no constituía el pilar para determinar responsabilidad, ya que el accidente se causó por omisiones y fallas en el desarrollo de la labor contratada 10 SAMAI archivos 62ED_C01Princip_062ContestacionLlama y 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta. 11 SAMAI archivo 142ED_C01Princip_142Sentenciapdf.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 9 de 79 por la CHEC por lo que el despacho resolvió la controversia desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva. El juzgado de primera instancia señaló que el señor Montoya Loaiza se encontraba en labores contratadas por la CHEC en virtud de una subcontratación que efectuó Termotécnica Coindustrial con Sandblasting y Pinturas OYC Ltda. y que la CHEC, como titular de la obra y contratante, no podía exonerarse de responsabilidad frente a terceros afectados, aun cuando la ejecución material de la obra estuviera a cargo de contratistas o subcontratistas.
Concluyó que el actuar esperable de la CHEC no se limitaba a verificar la idoneidad de las empresas con las cuales contrató las obras que requería, sino que debía ir hasta la verificación de que las labores contratadas se desarrollaran en los términos contratados, sin dejar que la producción de eventuales daños quedara al azar o en manos de los contratistas.
Además, reiteró que desde los términos de referencia eran conocidos riesgos por acumulación de gases, incendios o explosiones, razón por la cual lo mínimo que debió realizar la CHEC, como entidad contratante, era velar en compañía de la empresa auditora que se cumplieran con todas las medidas de seguridad que fueron expuestas en los términos de referencia y en el contrato suscrito con Termotécnica Coindustrial S.A., por lo que se negó la aplicación de la cláusula de indemnidad.
Descartó la existencia de culpa exclusiva de la víctima y de caso fortuito como eximentes de responsabilidad ante la falta de pruebas de que que el demandante hubiera influido directamente en el accidente acaecido, condición sin la cual no podría declararse la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad estatal. Así mismo, accedió parcialmente a las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la CHEC a Termotécnica Coindustrial S.A. y a Montajes y Servicios S.A. en virtud de los contratos 067.11 y 068.11, ordenando a cada una a reembolsar el 40% de lo que la CHEC debía pagar por la condena impuesta.
Igualmente accedió parcialmente a las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la CHEC respecto de AIG Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana y Allianz Seguro, en virtud del coaseguro contenido en la Póliza No. 20238, por lo que les ordenó reembolsar a la CHEC, y en la proporción contenida en el contrato de coaseguro las sumas que pague a los demandantes, debiendo la demandada cancelar $50.000.000 por concepto de deducible.
Finalmente, se negaron los llamamientos en garantía formulados por Termotécnica contra Mapfre y Allianz, por ausencia de cobertura derivada de exclusiones contractuales y falta de demostración de culpa grave y se condenó en costas a la CHEC y se fijaron agencias en derecho a favor de la parte demandante en la suma de $9.085.260. Posteriormente, mediante auto del 20 de septiembre de 202112, el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales corrigió la sentencia de primera instancia en el sentido de precisar que la suma de las indemnizaciones por perjuicios morales sufridos por los demandantes ascendían a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no a 300, como se había señalado en el acápite 5.3.
De igual forma, el juzgado de primera instancia aclaró la sentencia emitida el 29 de junio de 2021 en el sentido de precisarse que “AIG Seguros S.A., Seguros 12 SAMAI archivo 152ED_C01Princip_152AutoAclaraCorrige. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 10 de 79 Generales Suramericana y Allianz Seguros S.A. deberán reembolsar a CHEC S.A. E.S.P. y en la proporción contenida en el contrato de coaseguro, el valor correspondiente a su responsabilidad en los perjuicios causados, esto es, el 40% de lo pagado producto de la condena impuesta, debiendo esta última cancelar por concepto de deducible la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($50.000.000,oo)”.
5. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. CHEC13 La entidad solicita la revocatoria de la sentencia y que se denieguen las pretensiones indemnizatorias de los demandantes, fundamentando su inconformidad en la no prosperidad de las excepciones de mérito planteadas y desconociendo la existencia de un accidente de trabajo en el cual se vio involucrado un trabajador de la empresa subcontratista Sandblasting y Pinturas OYC Limitada, contratada por Termotécnica Coindustrial S.A. sin autorización de la CHEC y en contravención del contrato suscrito entre las partes.
Reiteró que la responsabilidad y las reclamaciones derivadas del accidente corresponden a la jurisdicción laboral ordinaria, y no a la contencioso administrativa. Sostuvo que las actividades que dieron lugar al accidente son ajenas al giro ordinario de los negocios de la CHEC y que no existe vínculo contractual ni laboral entre la empresa y el trabajador fallecido, por lo que, la responsabilidad y el pago de indemnizaciones corresponden exclusivamente a la empresa subcontratista, conforme a la legislación laboral y al artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como cierre de sus argumentos, el apoderado señaló que el juez de primera instancia no puede condenar por hechos diferentes a los esgrimidos en la demanda como fundamento de las pretensiones, so pena de incurrir en incongruencias, y en este caso, el funcionario judicial decidió separarse de los fundamentos de las pretensiones expuestas en el escrito que sustenta la reclamación indemnizatoria a efectos de resolver que, dichas pretensiones y reclamaciones salen triunfantes pero, bajo otro régimen no expuesto en la demanda. 5.2 TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.14 El apoderado de la llamada en garantía solicitó revocar el fallo de primera instancia al considerar que en el presente caso no existe responsabilidad extracontractual atribuible a la CHEC y a Termotécnica Coindustrial por el accidente ocurrido el 21 de septiembre de 2011 en la Planta La Esmeralda, que resultó en la muerte de José Fernán Montoya Loaiza.
La sociedad sostuvo que el daño fue causado por un tropiezo accidental de un trabajador, por lo que, no hay una conducta deliberada, groseramente culposa o imprudente que le sea imputable, ya que, ni siquiera, en contra del trabajador que dejó caer el tonel de pintura, se siguieron las indagaciones penales que por homicidio culposo se iniciaron en aquel entonces.
Argumentó que el juzgado de primera instancia omitió realizar un análisis integral del material probatorio recaudado, lo que conllevó a la estructuración de una responsabilidad inexistente, en cabeza de la entidad demandada CHEC. 13 SAMAI archivos 149ED_C01Princip_149EscritoRecursoApe y 157ED_C01Princip_157EscritoRecursoApe. 14 SAMAI archivos 147ED_C01Princip_147EscritoRecursoApe y 158ED_C01Princip_158EscritoRecursoApe.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 11 de 79 En segundo lugar, manifestó que en ningún momento incumplió las obligaciones que le eran exigibles por lo que no se configuraron los elementos necesarios para atribuir un incumplimiento contractual. Sostuvo que su responsabilidad frente a la CHEC está condicionada a que los eventuales daños pudieran imputarse a actos u omisiones desplegados directamente por los empleados de aquella, de manera que, en los términos decididos por el Despacho, al provenir la responsabilidad de una persona diferente a Termotécnica, no puede predicarse una obligación de reembolso a favor de la CHEC.
De igual forma, argumentó que en el presente caso se materializó una causa extraña, argumentando que el accidente fue resultado de un hecho fortuito y que no se violaron normas de seguridad industrial, como lo constató el Ministerio de Trabajo en el auto 003 de enero de 2012, a su parecer la prueba más importante no controvertida. En cuanto a los perjuicios reconocidos, indicó que, aun cuando se reconoció el pago de perjuicios por concepto de daño moral, en sumas inferiores a las solicitadas por los demandantes, en un intento por salvaguardar los preceptos jurisprudenciales que vienen rigiendo en esta materia, ocurrió lo contrario con el análisis de la prueba, por lo que, en el evento que se confirmase la sentencia de primer grado, debe revocarse el reconocimiento de perjuicios ya que el fallecimiento del señor José Fernán Montoya Loaiza no prueba por sí solo los lazos familiares y afectivos de las víctimas indirectas.
Finalmente, cuestiona la decisión del juzgado de negar los llamamientos en garantía formulados por Termotécnica Coindustrial frente a las aseguradoras Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Allianz Seguros S.A., argumentando que las exclusiones alegadas por las aseguradoras no figuran en la primera página de las pólizas, como exige el artículo 44 de la Ley 45de 1990 y el artículo 184 del Decreto 663 de 1993, y por tanto son ineficaces.
Además, alegó que las aseguradoras no demostraron la existencia de hechos excluyentes de su responsabilidad, por lo que debe prosperar el llamamiento y ordenarse el reembolso de las sumas que Termotécnica deba pagar. 5.3 MONTAJES Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.S.15 La sociedad señaló que, para la prosperidad del llamamiento en garantía, la carga de demostrar que efectivamente existió una indebida ejecución de las obligaciones derivadas y acordadas en el Contrato de Interventoría No. 067.11. recaía en la CHEC como llamante.
No obstante, afirmó que el Juez de primera instancia ignoró los preceptos normativos de la carga de la prueba que se encuentran en el artículo 167 del CGP, ya que, a pesar de no encontrar pruebas de un incumplimiento contractual, no procedió a su exoneración. Agregó que el fallo de primera instancia omitió valorar todas las pruebas, como declaraciones al interior del proceso, que, de haberse valorado, tendría claramente acreditado que Montajes y Servicios Industriales S.A.S. realizó una correcta interventoría de la obra. 15 SAMAI archivo 151ED_C01Princip_151EscritoRecursoApe.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 12 de 79 Debatió los porcentajes de reembolso ordenados al considerar que no tuvo un mayor porcentaje de participación en los hechos que la misma entidad contratante propietaria y beneficiaria de la obra, que incumplió flagrantemente los términos del contrato al permitir la subcontratación y al delegar a un funcionario como Jefe, con la clara desidia acreditada en el proceso, y que Termotécnica, con las claras desatenciones normativas y contractuales, como lo dictaminaron todos los peritos, el Ministerio del Trabajo, y un laudo Arbitral, ya que siempre estuvo atenta a todos los ajustes e irregularidades y llamando la atención permanentemente.
Destacó que la CHEC, al contestar la demanda, reconoció la idoneidad y diligencia de Montajes y Servicios Industriales en el cumplimiento de sus funciones, y que las recomendaciones de seguridad industrial y salud ocupacional emitidas por la interventoría fueron constantes y oportunas, aunque no siempre acatadas por el contratista Termotécnica Coindustrial S.A. Informó que Allianz Seguros logró vencer a Termotécnica en un proceso arbitral, en el cual se declaró la responsabilidad de la contratista a título de culpa grave, con lo cual se dio aplicación a una exclusión del contrato de seguro.
Finalmente, citó los procesos 17001333300120120001900 del Juzgado Primero Administrativo de Manizales y 17001333300120120001904 del Tribunal Administrativo de Caldas, en los que se exoneró de responsabilidad a Montajes y Servicios Industriales. 5.4 SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (ANTES ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A.)16 El apoderado de la aseguradora cuestionó la interpretación y aplicación de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual involucradas.
Argumentó que la póliza No. 20238 expedida por Royal Sun Alliance Seguros contemplaba un amparo adicional para contratistas y subcontratistas, que opera en exceso de las pólizas primarias que estos debían tener contratadas y vigentes, con un mínimo de $50.000.000 por evento, y en caso de ausencia de póliza primaria, el deducible aplicable para un siniestro es de $50.000.000 por evento, adicional al deducible pagado en la póliza.
Indicó que, Termotécnica Coindustrial, como contratista de la CHEC, suscribió la póliza No. 2201311003115 con Mapfre, con un valor asegurado de $683.315.556 y un deducible del 10%, mínimo un salario mínimo legal mensual vigente, destinada a cubrir los perjuicios materiales causados a terceros durante la ejecución del Contrato de Obra No. 068-11, y que contrario a lo señalado por Mapfre, la póliza sí cubre el daño moral por muerte.
Por lo anterior, concluye que, en caso de condena, la póliza de Mapfre debe responder en primer lugar, y solo una vez agotada esta cobertura, podría operar la póliza No. 20238 de Suramericana, en calidad de exceso. Sostiene que el fallo de primera instancia debió estudiar, analizar y declarar probada la excepción de “póliza de responsabilidad civil extracontractual Nro. 20238 para la vigencia comprendida del 20 de junio de 2011 al 20 de junio de 2012, tiene un amparo adicional denominado “contratistas y subcontratistas”.
Aclaró que la sentencia condena a la CHEC por su propia responsabilidad pero que, esa responsabilidad que le atribuye el juzgado se deriva inicialmente de la propia de Termotécnica Coindustrial y que el contrato de seguro no distingue si la 16 SAMAI archivos 146ED_C01Princip_146EscritoRecursoApe y 154ED_C01Princip_154EscritoRecursoApe.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 13 de 79 responsabilidad proviene directamente del propio asegurado o de su contratista como en este caso. Por lo anterior, solicitó revocar de forma parcial el fallo de primera instancia y en su lugar se indique que Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., debe responder ante la CHEC S.A. ESP, en virtud de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 2201311003115. 5.5 ALLIANZ SEGUROS S.A. (COLSEGUROS)17 La aseguradora señaló que la CHEC no es responsable por el accidente, ya que no era el guardián de la actividad generadora del daño ni incumplió obligaciones a su cargo.
Argumentó que la CHEC no tenía la guarda ni ejercía control sobre los trabajos de mantenimiento que se hacían al interior del tubo, ya que esa función se encontraba a cargo de Termotécnica, ni mucho menos sobre los trabajos que a través de la empresa Sandblasting y Pinturas Ltda. se adelantaban para aquella época. En cuanto a los perjuicios reclamados, el recurso señala que los montos reconocidos por daño moral y daño a la vida de relación están sobrestimados en la medida en que ignoran todos los parámetros que ha fijado la jurisprudencia para la determinación de la cuantía de los daños extrapatrimoniales.
Agregó que la sentencia proferida en primera instancia no tuvo en consideración que la póliza No. 20238, además de operar en exceso de las pólizas de los contratistas y subcontratistas de la CHEC para cada proyecto de construcción o montaje, tiene un deducible contemplado por valor del 10% sobre el valor de la pérdida, mínimo $50.000.000 para toda y cada pérdida.
Finalmente, aclaró que Allianz Seguros sólo está llamada a reembolsar en favor de la CHEC aquellos dineros que no tengan que ser reembolsados por parte de Termotécnica y Montajes y Servicios S.A. 5.6 SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. (ANTES AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. Y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A.)18 El recurso solicita la revocatoria de la sentencia en los apartados desfavorables, proponiendo que se nieguen todas las pretensiones de los demandantes respecto a la CHEC, que se abstenga de imponer responsabilidad y condena tanto a la empresa como a SBS Seguros Colombia S.A., y que se declaren probadas las excepciones de fondo propuestas por la aseguradora, especialmente la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de nexo causal entre el hecho dañoso y la acción u omisión de la CHEC.
El apoderado señaló que la jueza de primera instancia inaplicó normas pertinentes de la legislación laboral, lo que la llevó a desechar las excepciones planteadas, desconociendo el hecho innegable y notorio del accidente laboral producido por un empleado de una de las contratistas. Indicó que, en este caso, no se demostró que la CHEC hubiera concurrido en la producción del hecho dañoso, ya que la responsabilidad no puede fundamentarse en la mera condición de dueña del proyecto. 17 SAMAI archivos 150ED_C01Princip_150EscritoRecursoApe y 156ED_C01Princip_156EscritoRecursoApe. 18 SAMAI archivos 148ED_C01Princip_148EscritoRecursoApe y 155ED_C01Princip_155EscritoRecursoApe.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 14 de 79 Sostuvo que en el contrato celebrado entre la CHEC y Termotécnica Coindustrial se pactó una cláusula de indemnidad, mediante la cual el contratista asume la responsabilidad civil por los perjuicios que cause a terceros en desarrollo del contrato, así como cualquier demanda o reclamación contra la CHEC derivada de actos u omisiones de sus empleados.
Enfatizó que el trabajador fallecido era empleado de la empresa subcontratista Sandblasting y Pinturas OYC Limitada, contratada por Termotécnica Coindustrial sin la autorización previa y expresa de la CHEC, en contravención de lo estipulado en el contrato. Por tanto, la presencia del trabajador en la obra y el accidente ocurrido no pueden ser imputados a la CHEC.
Por último, manifestó que los actores no cumplieron con la carga de la prueba respecto a las imputaciones hechas contra la CHEC y que la sentencia incurre en incongruencia al fundamentar la condena en una responsabilidad subjetiva, distinta a la objetiva planteada en la demanda.
6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 03 de mayo de 2022 19 se admitió el recurso de apelación propuesto por la parte demandada y las llamadas en garantía, y se corrió traslado para alegatos de conclusión.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1 PARTE DEMANDANTE Según constancia secretarial20 no se pronunció. 7.2 PARTE DEMANDADA Según constancia secretarial21 no se pronunció. 7.3 LLAMADOS EN GARANTÍA 7.3.1 MONTAJES Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.S.22 El apoderado de la llamada en garantía reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación. Los demás llamados en garantía guardaron silencio. 7.4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto23. 19 SAMAI archivo 180ED_C06Apelaci_003AutoAdmiteRecurso. 20 SAMAI archivo 183ED_C06Apelaci_006ConstanciaSecreta. 21 Ibidem. 22 SAMAI archivo 182ED_C06Apelaci_005EscritoAlegatosMo. 23 SAMAI archivo 183ED_C06Apelaci_006ConstanciaSecreta.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 15 de 79 III. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Si bien, la CHEC planteó en su escrito de apelación la excepción de falta de jurisdicción, al considerar que las reclamaciones de la parte demandante corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral y no a la contencioso administrativa teniendo en cuenta que, el evento que originó la reclamación fue un accidente de trabajo sufrido por un trabajador de un subcontratista.
La Sala recuerda que en audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 201724, el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la entidad demandada y la llamada en garantía AIG Seguros Colombia, al considerar que, en el presente asunto no se perseguía el reconocimiento de prestaciones de carácter laboral a raíz del accidente sufrido por el señor José Fernán Montoya Loaiza, sino el reconocimiento y pago de indemnizaciones derivadas del daño antijurídico materializado en el fallecimiento de aquel.
Decisión que no fue apelada por la parte demandada y que quedó en firme. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala resalta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en señalar que “las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, toda vez que se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento”25.
Así mismo, en un caso análogo al aquí debatido, el alto tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que: “En el caso bajo estudio, las pretensiones están dirigidas a obtener la declaración de responsabilidad de la CHEC y de Termotécnica Coindustrial S.A. (contratista de obra), por “la omisión, impericia, falta de idoneidad, eficacia y eficiencia por la falla del servicio” que generó la muerte de Julián Andrés Merchán en un accidente ocurrido cuando inspeccionaba la obra de mantenimiento de la tubería de la hidroeléctrica, en condición de empleado de la empresa interventora de la obra (Montajes y Servicios Industriales S.A.).
El análisis integral de los hechos, en armonía con las pretensiones, denota entonces que la fuente del daño, consistente en la muerte de Julián Andrés Merchán, se circunscribió a la configuración de una falla del servicio por “omisión” de las medidas de seguridad en la que, supuestamente, incurrieron las demandadas durante la ejecución de la obra de mantenimiento de la tubería de la hidroeléctrica donde el familiar de los actores ejercía labores de inspección, en condición de empleado de la empresa interventora.
Lo anterior indica que el reproche expresado por la CHEC no tiene relación con lo verdaderamente expuesto en la demanda, esto es, la reclamación de la indemnización del daño antijurídico causado por una empresa pública y varias privadas. Ahora, las prestaciones laborales de seguridad social y las “indemnizaciones de los daños surgidos por causa o con ocasión de una 24 SAMAI archivo 73ED_C01Princip_073ActaAudienciaInic y 74ED_C01Princip_074TestigoDocumental. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 16 de 79 relación laboral” que mencionó en el recurso, constituyen una fuente de obligaciones distinta a la deprecada por los demandantes en ejercicio de la acción de reparación directa, mecanismo judicial que está encaminado a la indemnización del “daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”, “en los términos del artículo 90 de la Constitución Política”26, cuyo conocimiento está a cargo de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por constituir un proceso relativo a “la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”27”28.29 Por lo anterior, los argumentos de la CHEC carecen de fundamento fáctico y jurídico, al versar el presente caso sobre la responsabilidad extracontractual de la empresa demandada en la muerte del señor José Fernán Montoya Loaiza, sin que se aprecien reclamaciones de tipo prestacional y de seguridad social en el marco de una relación laboral; máxime, cuando la empresa para la que trabajaba el señor Montoya no se encuentra vinculada al presente proceso.
En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los términos fijados por el artículo 164 numeral 2 literal i) del CPACA, ya que el hecho dañoso, en este caso la explosión presentada en la Planta La Esperanza en la que falleció el señor José Fernán Montoya Loaiza se produjo el 21 de septiembre de 2011 30, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 21 de agosto de 201331, la constancia de conciliación fue expedida el 20 de noviembre de 201332 y la demanda fue radicada el 26 de noviembre de 201333.
De igual forma, se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y los llamados en garantía, quienes se encuentran representados por apoderados debidamente constituidos. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. 26 CPACA, artículo 140.
Reparación directa. 27 CPACA, artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007, exp. 15967, citada por esta Subsección en sentencia de 30 de septiembre de 2019, exp. 46291. “Considera la Sala que carece de fundamento la distinción entre la reclamación que por los daños padecidos con ocasión de la prestación de sus servicios, imputable al Estado, pueda formular ante esta Jurisdicción el servidor estatal y la reclamación que en el mismo sentido pueda hacer el trabajador contratado por el contratista, bajo la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, mientras que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado, ajeno a los riesgos derivados de la actividad que se desarrolla.
Sobre ese aspecto, la Sala modifica parcialmente su jurisprudencia para considerar que en ambos casos la situación es idéntica, porque tanto el servidor estatal como el trabajador que se vincula con la empresa contratista asumen una misma clase de riesgo y, por lo tanto, sus situaciones deben ser definidas de idéntica manera. (…) Además, en ambos casos, como ya se señaló los trabajadores o sus causahabientes, al margen de que hubieran sido contratados por la entidad estatal o por la empresa contratista, tienen la opción de demandar ante el juez laboral la indemnización integral de los perjuicios que hubieran sufrido, en accidentes de trabajo ocurridos por culpa del empleador -entidad pública o contratista, según el caso- o la indemnización integral por el daño antijurídico imputable a la entidad demandada.
Por lo tanto, se insiste, la indemnización por los daños sufridos por los trabajadores particulares, sus causahabientes o sucesores, o por los servidores estatales o cualquiera otro damnificado, con ocasión de una obra pública, puede ser demandada a través de la acción de reparación directa, pero para que sus pretensiones puedan prosperar se requiere acreditar que el daño es imputable a la entidad demandada.”. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. 30 SAMAI archivo 3ED_C01Princip_003Demandapdf. 31 SAMAI archivo 12ED_C01Princip_012EscritoSubsanacio Fl. 4. 32 SAMAI archivo 12ED_C01Princip_012EscritoSubsanacio Fl. 5. 33 SAMAI archivo 1ED_C01Princip_001ActaRepartopdf.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 17 de 79 En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso34, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los motivos de inconformidad planteados por los apelantes. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente:
2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas determinar si ¿la sentencia de 29 de junio de 2021 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales incurrió en una incongruencia al analizar el caso desde el régimen de responsabilidad subjetivo “falla del servicio” y no bajo el régimen de responsabilidad objetivo de riesgo excepcional solicitado en la demanda? ¿El daño derivado de la muerte del señor José Fernán Montoya Loaiza, como consecuencia del accidente ocurrido en la planta “La Esmeralda” propiedad de la demandada Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., durante la ejecución de un contrato de obra de mantenimiento de tuberías le es atribuible? ¿En el presente caso se encuentra acreditada la configuración de una causa extraña como eximente de responsabilidad? En caso de que se confirme que el daño antijurídico es imputable a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. se deberá analizar frente a los llamamientos en garantía: ¿Tiene Termotécnica Coindustrial S.A., en virtud del contrato de obra N° 068-11, la obligación de reembolsar el pago que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. deba hacer como resultado de la sentencia? ¿Tiene Montajes y Servicios Industriales S.A., en virtud del contrato de Interventoría N° 067-11, la obligación de reembolsar el pago que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. deba hacer como resultado de la sentencia? ¿Tienen Seguros Generales Suramericana S.A. (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.), Allianz Seguros S.A. (Colseguros), SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.) y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., en virtud de las pólizas de seguro No. 20238, 2201311003115 y 2201311003113, la obligación de reembolsar el pago que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A E.S.P. deba hacer como resultado de la sentencia? En caso de que se confirme la responsabilidad patrimonial de Termotécnica Coindustrial S.A. la Sala deberá establecer: ¿Tiene Mapfre, en virtud de la póliza de responsabilidad 2201311003115, la obligación de reembolsar el pago que Termotécnica Coindustrial S.A. deba hacer como resultado de la sentencia? 34 “Aplicable a partir de su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2014.
“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 18 de 79 ¿Tiene Allianz Seguros Generales de Colombia S.A., en virtud de las pólizas de responsabilidad RCE-4048 y RCE-4025, la obligación de reembolsar el pago que Termotécnica Coindustrial S.A. deba hacer como resultado de la sentencia? 3.
TESIS El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la Sala Cuarta de Decisión sostendrá que, la sentencia de 29 de junio de 2021 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales no incurrió en una incongruencia al analizar el caso desde el régimen de responsabilidad subjetivo “falla del servicio”. Así mismo, se establecerá, tal y como lo señaló el juzgado de primera instancia, que el daño derivado de la muerte del señor José Fernán Montoya Loaiza, como consecuencia del accidente ocurrido en la planta “La Esmeralda”, propiedad de la demandada Central Hidroeléctrica de Caldas, durante la ejecución de un contrato de obra de mantenimiento de tuberías le es atribuible al no configurarse causa extraña como eximente de responsabilidad.
Sin embargo, se modificará la sentencia de 29 de junio de 2021, respecto a la proporción por la cual debe responder la CHEC, Termotécnica Coindustrial S.A. y Montajes y Servicios Industriales S.A.S., teniendo en cuenta la influencia causal de su omisión en la causación del daño. En consecuencia, también se modificarán los porcentajes por los cuales deben responder patrimonialmente las aseguradoras Seguros Generales Suramericana S.A. (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.), Allianz Seguros S.A. (Colseguros), y SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.), en virtud de la póliza de seguro No. 20238, respecto, de la suma que deben reembolsar a la CHEC, en razón a la responsabilidad establecida.
Finalmente, se confirmará la decisión de absolver a Allianz Seguros S.A. respecto del llamamiento en garantía realizado por Termotécnica Coindustrial, pero por las razones que aquí se expondrán, y se declarará la responsabilidad patrimonial del llamado en garantía Mapfre Seguros S.A., en virtud de la Póliza No. 2201311003115, por lo que se ordenará que debe reembolsar a Termotécnica Coindustrial S.A., la proporción de la condena que le corresponde pagar, como consecuencia de la declaración de responsabilidad patrimonial que se establecerá.
4. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 4.1 Régimen de responsabilidad aplicable – Principio de Congruencia El artículo 187 del CPACA establece que la “sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen”.
Por su parte, el artículo 281 del CGP señala que la sentencia “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Así las cosas, una sentencia judicial debe tener una armonía entre su parte considerativa y resolutiva y una congruencia entre lo pedido por las partes en la demanda y la contestación con la decisión. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 19 de 79 Ahora bien, el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Ante este postulado constitucional y la diversidad de supuestos fácticos en los cuales el Estado puede irrogar daños a los particulares, por vía jurisprudencial se han decantado varios títulos de imputación que responden a las características propias de los contextos en los que se produce el hecho dañoso, así como a la dificultad probatoria que se deriva del carácter de algunas actividades.
Así, el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó a consideración del juez, en aplicación del principio “el juez conoce el derecho” 35, definir para cada caso en concreto, de acuerdo a los supuestos fácticos y al material probatorio, el título de imputación que mejor se adaptara al asunto objeto de decisión. En lo pertinente, el Consejo de Estado ha señalado al momento de estudiar la responsabilidad del Estado por accidentes o lesiones derivadas de la ejecución de obras en bienes de propiedad de la administración: “En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(…)”36.
En consecuencia, no debe entenderse que existe la obligación de utilizar frente a determinadas circunstancias un determinado régimen, o que el análisis de responsabilidad debe limitarse al señalado en el escrito de demanda. Por lo anterior, que la jueza de primera instancia decidiera aplicar el régimen de responsabilidad subjetivo de falla del servicio a pesar de que la parte demandante abordó el tema a través del régimen de imputación de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, no constituye una vulneración al principio de congruencia. 4.2 Imputación del daño y nexo causal Como se expuso previamente, el artículo 90 de la Constitución Política no privilegia un título de imputación frente a un caso concreto, y aunque en la demanda la parte actora expuso que en este caso se presentaba un riesgo excepcional, la Sala considera que en el presente asunto lo mas apropiado es acudir, como lo hizo la jueza de primera instancia, al título de imputación de falla en el servicio, teniendo en cuenta: i) los hechos de la demanda en los cuales se señala que la explosión ocurrida en la Planta La Esperanza sucedió por desconocimiento de las medidas de seguridad necesarias para adelantar las labores de manteniendo asignadas y ii) las 35 Principio iura novit curia. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero - Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) - Radicación número: 17001-23-31- 000-2005-00276-01(38371) - Actor: Ana Zamira Barbosa Carrillo - Demandado: Municipio De Palestina - Referencia: Acción De Reparación Directa.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 20 de 79 decisiones adoptadas previamente por esta corporación y por el Consejo de Estado al momento de analizar casos análogos al aquí debatido37. Conforme a lo planteado, se resalta que son tres los elementos que le permiten al juzgador administrativo derivar responsabilidad a las entidades estatales por la ocurrencia de un daño a saber; el primero es la efectiva existencia del daño, en segundo término, es que, exista una falla en el servicio y el tercero es que haya correlación o nexo de causalidad entre la falla de la administración y el daño ocasionado.
No obstante, en el presente caso ninguno de los recursos de apelación cuestiona la configuración del daño, por lo que se pasará a analizar si la muerte del señor José Fernán Montoya Loaiza es imputable a la CHEC como único demandado directo, o si, por el contrario, se configuró una causa extraña, eximente de responsabilidad como lo alegan los recurrentes.
En este asunto, el Juzgado de primera instancia atribuyó la responsabilidad a la entidad demandada al señalar que para ella era previsible la ocurrencia de un accidente al tener conocimiento de las condiciones de peligro de explosión. Así mismo, consideró que en el proceso de reparación del sistema de generación de energía contratado por la CHEC existieron irregularidades en materia de seguridad industrial que se vieron reflejadas en la producción del accidente del 21 de septiembre de 2011 y que el actuar de la entidad debía ir hasta la verificación de que las labores contratadas se desarrollaran en los términos señalados, sin dejar que la producción de eventuales daños quedara al azar o en manos de los contratistas.
Igualmente indicó que, si bien, la CHEC no fue la ejecutora directa de las obras donde sucedió el accidente imputado, lo allí sucedido no era ajeno a la órbita de su responsabilidad, porque eran ejecutadas con la finalidad de mejorar el cumplimiento de uno de sus objetos sociales, de modo tal que, como contratante y dueña del proyecto, estaba llamada a responder frente a terceros afectados, con independencia de los pactos suscritos con sus contratistas.
Al respecto, la Sala advierte que, en lo atinente a la imputación del daño, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que: “(…) en aquellos casos en los que la administración contrata a otra persona (pública o privada) para que lleve a cabo la ejecución de una obra pública, y aquel contratista, por acción u omisión, causa un daño a un tercero, se habilita la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado, porque38: i) la dueña o titular de la obra es la administración pública; ii) la realización de la obra obedece a razones de servicio público y/o de interés general; y/o iii) una entidad pública es quien se beneficia de la realización de la obra, por lo que, en aplicación del principio “ubi emolumentum ibi onus ese debet”, según el cual donde está la utilidad debe estar la carga, es esta quien debe responder por los daños causados con la ejecución de dicha labor39. 37 Tribunal Administrativo de Caldas.
Sala de Decisión Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2019. Magistrado ponente: Dohor Edwin Varón Vivas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02, acumulado con 2013-00194-00. Tribunal Administrativo de Caldas. Sala de Decisión Primera. Sentencia del 21 de octubre de 2021. Magistrado ponente: Carlos Manuel Zapata Jaimes. Radicado 17001-33-33-003-2013-00706-03.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007.
Radicación No. 08001-23-31-000-1991-06256-01 (21322). 39 Ibidem. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 21 de 79 (…) En estos eventos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, la expresión “actividad contractual” comprende todos los hechos y actos que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra, independientemente de que tal actividad sea adelantada por la entidad pública contratante o con el concurso del contratista40”.41 Ahora bien, analizadas las pruebas aportadas al plenario, la Sala advierte que, en mayo de 2011, la CHEC publicó un documento denominado “Términos de referencia para contratar la recuperación de las tuberías de conducción y presión del sistema de generación” 42, con las especificaciones administrativas y técnicas necesarias para llevar a cabo el mantenimiento de las tuberías de carga en las centrales La Esmeralda, Jamaica y San Francisco.
Dicho documento, elaborado por la Subgerencia de Generación, Área de Producción de Energía, Mantenimiento Mecánico de Plantas Mayores de la CHEC, dispuso mínimo siete actividades específicas a desarrollar: i) Suministro de solventes, consumibles y materiales, ii) mano de obra para el Sandblasting y la aplicación de pinturas, iii) mantenimiento a juntas de expansión, iv) limpieza de silletas y apoyos, v) mantenimiento, pintura de los manholes, válvulas de drenaje y accesorios, vi) cambio de virolas, y vii) reparación de soldaduras.
Así mismo, estableció una cláusula de indemnidad y la responsabilidad del contratista hasta por culpa leve: “1.24 INDEMNIDAD El Contratista mantendrá indemne a la CHEC S.A. E.S.P. contra todo reclamo, demanda, acción legal y costos que puedan causarse o surgir por daños o lesiones a su personal, así como reclamaciones laborales de cualquier índole relacionadas con los servicios objeto de este contrato.
En caso de que se entable un reclamo, demanda o acción legal contra la CHEC S.A. E.S.P. por este concepto, el Contratista será notificado por CHEC S.A. E.S.P. lo más pronto posible para que por su cuenta adopte las medidas previstas por la Ley, para mantener indemne a ésta. En caso de que CHEC S.A. E.S.P. sea condenada judicialmente por este concepto, podrá repetir contra el Contratista por las sumas pagadas por tal concepto y cobrar además cualquier perjuicio adicional que le sea causado.
(…) “El Contratista será responsable hasta por culpa leve por todas las actividades que desarrolle en cumplimiento del objeto del contrato. De igual forma el Contratista responderá civilmente por los perjuicios que cause a la CHEC S.A. E.S.P. o a terceros en desarrollo del mismo, hasta la terminación y liquidación definitiva del contrato.
El Contratista asumirá toda responsabilidad por cualquier demanda o reclamación contra la CHEC S.A. E.S.P. y sus empleados, instaurada por cualquier persona, por cualquier tipo de daño proveniente de sus actos u omisiones de sus funcionarios y/o empleados, en desarrollo del contrato”. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 28 de agosto de 1997. Expediente No. 13028. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. 42 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 432-519, 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 117-203 y 23ED_C01Princip_023LlamamientoGarant Fls. 21-107.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 22 de 79 Y en el apartado de “Materiales, equipos y labores”, los términos de referencia señalaron los siguientes requisitos: “2.1.3.2 SEGURIDAD Todas las regulaciones sobre seguridad observadas por el fabricante de la pintura y la CHEC S.A. deberán ser tenidas estrictamente en cuenta.
Además, todas las precauciones sobre seguridad anotadas en las hojas técnicas de las pinturas deberán ser observadas para materiales y equipos. Deberá usarse iluminación a prueba de explosión dentro de 15 metros alrededor de focos de gas de solvente o de aplicación de pintura. Todas las conexiones de manguera deberán estar aseguradas mediante grapas, con el fin de evitar accidentes en caso de una falla en la conexión. El Contratista deberá prever las necesidades de ventilación para adecuar e instalar los equipos y dispositivos necesarios para garantizar la misma dentro del interior de la tubería. Todas las instalaciones, equipos eléctricos para alumbrado, extracción de polvos y ventilación, deben ser a prueba de explosión. (…) El CONTRATISTA deberá suministrar a su personal las máscaras, trajes, cascos, cinturones y accesorios de seguridad industrial para efectuar el trabajo de una forma segura de acuerdo a las reglamentaciones de la CHEC S.A. (…) 2.1.3.11.
EQUIPO El equipo deberá estar en buenas condiciones y cumplirá con las recomendaciones del fabricante de la pintura. Igualmente antes de iniciar labores deberá ser revisado y aprobado por la INTERVENTORIA. En caso de ser rechazado por la interventoría el contratista deberá cambiar el equipo en el menor tiempo posible. (…)
2.1.3.12. PREPARACION DE MATERIALES Mezcla. CRITERIO DE INSPECCION. Mezcladores mecánicos capaces de mezclar totalmente el pigmento y el vehículo, deberán ser usados mezclar la pintura previa a usarse donde se requieren, de acuerdo a las instrucciones del fabricante. (…)” En atención a la propuesta comercial presentada, el 10 de agosto de 2011, la CHEC (contratante) suscribió el Contrato No. 068.11 con Termotécnica Coindustrial S.A. (contratista) cuyo objeto consistía en “Obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación”43 por el término de cinco meses y la suma de $3.443.910.400.
El contrato estableció como obligaciones del Contratista “Sin perjuicio de las labores comprendidas en el objeto contractual, el Contratista responderá ante CHEC S.A. E.S.P. y/o ante terceros por los perjuicios que se causen a personas o bienes por su culpa, o por negligencia o descuido de las personas que tenga bajo su dependencia para el desarrollo de las obras.
Los daños que se causen deberán ser reparados a satisfacción de CHEC S.A. E.S.P y se presentarán los paz y salvos 43 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 420-431, 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 204-215, 23ED_C01Princip_023LlamamientoGarant Fls. 108-119 y 29ED_C01Princip_029LlamamientoGarant Fls. 41-52. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 23 de 79 respectivos.
El contratista debe realizar la gestión y obtención de los permisos, autorizaciones y licencias exigibles en o para el cumplimiento del contrato, salvo los que legalmente correspondan a CHEC S.A. E.S.P. por su condición de propietaria. (…) Asumir la completa responsabilidad de los accidentes a él imputables que puedan producirse durante el desarrollo del contrato, comprendiendo esta responsabilidad todo accidente que pueda sufrir cualquier persona que al servicio del Contratista tome parte en la ejecución del trabajo, cualquiera que sea el servicio que se realice.
Dotar a sus trabajadores de todos los elementos de protección personal que se requieren en atención a la naturaleza de los trabajos y de acuerdo a las especificaciones de CHEC S.A. E.S.P.”. De igual forma, contempló en la cláusula decimosegunda que “El CONTRATISTA debe tener en cuenta todas las condiciones y obligaciones estipuladas en los términos de referencia”, y en la cláusula decimoquinta, la obligación del contratista de presentar garantía de responsabilidad civil extracontractual equivalente al 20% del valor estimado del contrato, por el término del contrato y 4 meses más, con amparo adicional correspondiente a contratistas y subcontratistas.
La cláusula decimoséptima consignó que el Contratista no podía “ceder el contrato en todo o en parte, ni subcontratar su cumplimiento o ejecución, sin previa y expresa autorización por escrito del Representante Legal de CHEC S.A. E.S.P.”. El 21 de septiembre de 2011, durante las labores de mantenimiento en la planta hidroeléctrica La Esmeralda, actividad contratada a través del Contrato No. 068.11, se produjo un grave accidente en el interior de una tubería de carga, en el que, el señor José Fernán Montoya Loaiza, y otros trabajadores fallecieron.
Respecto a las condiciones en las cuales ocurrió el accidente y las posibles causas, advierte la Sala que obran documentos e informes realizados tanto por Fiscalía General de la Nación, en el marco de la investigación adelantada, como por los contratistas y subcontratistas, empresas aseguradoras de estos y firmas de investigación de siniestros, de los que se extrae lo siguiente: - Acta de inspección al lugar de los hechos realizado por la Unidad Antiexplosivos Antiterrorista DEJIN DECLA el 21 de septiembre de 2011 e informe del investigador Jorge Albeiro Castaño García del 07 de octubre de 201144, en el cual se señaló45: “Análisis de los efectos mecánicos en el lugar de los hechos e hipótesis.
Con base a los elementos encontrados en el lugar, el tipo de labor que se estaba llevando a cabo y las medidas de seguridad para con los mismos, se pueden generar diferentes hipótesis que son indiciarios de las circunstancias existentes al momento de los hechos y las que lo generaron. Las sustancias que se estaban empleando en el lugar para la protección interna del tubo (pintura), exigían muchas medidas de seguridad a fin de evitar una inflamación súbita debido a sus características.
A efectos de seguridad se considera que un espacio confinado es muy peligroso cuando exista concentración de sustancia inflamable por encima del 25% del límite inferior de inflamabilidad, dado que es factible que se produzcan variaciones de la concentración ambiental por razones diversas. Estos porcentajes se varían de acuerdo al oxigeno presente en el área confinada, que en este caso es un tubo cuya forma homogénea hace que los vapores adopten una posición, que en un cilindro tiende a estar en la parte superior.
Si a esto se le agrega la inclinación del tubo, que no tiene una puerta o ventilación en la parte superior y el empleo de un ventilador ubicado en la parte de arriba al interior del tubo, se están generando remolinos de los 44 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 982-986. 45 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 987-998.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 24 de 79 vapores y agregando oxígeno a la atmósfera que hay al interior del tubo. La Ventilación Es el tercer factor básico en el estudio de estas atmósferas, ya que en conjunto con las características de la atmósfera y el tipo de fuente de escape nos determinará la zona y concentración de la atmósfera explosiva.
La prevención de una atmósfera explosiva se basa en la dilución de la atmósfera para reducir la concentración de los contaminantes y conseguir mantenerla por debajo de los LIE. (…) En el caso que nos atañe el ingreso de oxígeno estaba determinado por la abertura de ingreso al tubo y por el consumo de este por parte de los trabajadores.
(No tenían equipos autónomos). Pero el ventilador generaba un aporte importante ya que estaba ubicado cerca al acceso principal (ventilación general forzada por impulsión) en busca de una ventilación localizada, no obstante no se encontró en el sitio un extractor que pudiese haber estado ubicado en el Hand Hole para renovar el aire al interior del tubo y extraer los vapores que se generaban al interior del mismo por las pinturas.
El añadido de oxígeno para mejorar la calidad del aire es un factor de riesgo para una atmósfera explosiva. Esto indica hasta este momento del análisis una atmósfera propicia para una deflagración súbita o explosión súbita de los vapores. El control de los riesgos específicos por atmósferas peligrosas requiere de mediciones ambientales con el empleo de instrumental adecuado.
(…) Los circuitos de ventilación (soplado y extracción) deben ser cuidadosamente estudiados para que el barrido y renovación del aire sea correcto. Cuando sea factible la generación de sustancias peligrosas durante la realización de los trabajos en el interior, la eliminación de los contaminantes se realizará mediante extracción localizada o por difusión. La primera se utilizará cada vez que existan fuentes puntuales de contaminación. Especial precaución hay que tener en el recubrimiento interior de recipientes, ya que la superficie de evaporación es muy grande pudiéndose cometer errores en las mediciones, siendo necesario calcular con un amplio margen de seguridad el caudal de aire a aportar y su forma de distribución para compensar la contaminación por evaporación que además el propio aire favorece.
Todos los equipos de ventilación deberán estar conectados equipotencialmente a tierra, junto con la estructura del espacio, si éste es metálico como en este caso. En ningún caso el oxígeno será utilizado para ventilar espacio confinado. (…) Con base a lo anterior, se analizan los efectos mecánicos en el lugar. No se aprecia transferencia del calor en la superficie del tubo debido a su estructura uniforme, su material y al tiempo de exposición a este.
Se encuentran algunos elementos no resistentes a altas temperaturas pero que aun así no presentan grave afectación. Los testimonios de las personas referencian haber escuchado una explosión dentro del tubo. Estos elementos indican una deflagración súbita o inflamación súbita de los materiales presentes en una atmósfera propicia para ello generando acción exotérmica (liberación de calor), presión, ondas y desplazamiento de energía a través del tubo v a lo largo de la atmósfera con los porcentajes precisos para que este efecto se diera.
En este caso es viable una la atmósfera que se hubiese generado por el empleo de las pinturas descritas y de las cuales se anexa la información básica y que exigían condiciones especiales de seguridad por el riesgo de explosión y la exigencia de equipos especiales para zonas explosivas. Ya las circunstancias que estimularon dicha atmósfera propicia pueden ser muchas y en este caso en particular se pueden generar diferentes hipótesis, que en dado momento todas pueden ser validas.
Los equipos eléctricos, son elementos que pueden en dadas circunstancias generar el estímulo necesario para que la explosión se dé es este sitio con las condiciones de atmosfera especificadas anteriormente. (…) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 25 de 79 Se deben considerar algunos aspectos que generan riesgos en un ambiente confinado y atmósfera explosiva y por ende implementar las medidas preventivas necesarias.
CONSECUENCIA DESCRIPCIÓN FACTORES DE RIESGO DESCRIPCION MEDIDAS PREVENTIVAS Incendios y/o explosiones Debido al trabajo Realizado: • Trabajos de soldadura u oxicorte. • Vapores de disolventes en tareas de pintura. • Vapores de sustancias inflamables en operaciones de limpieza. • Operaciones de carga, y descarga de polvos combustibles (cereales, piensos, etc.) • Liberación de gases absorbidos en las paredes metálicas por limpieza incompleta. • Sobre oxigenación (concentración de oxígeno por encima del 23.5 %) por pérdidas en mangueras o válvulas, excedentes de oxígeno en trabajos de oxicorte, soldadura oxiacetilénica, o empleo de oxígeno para “mejorar” la calidad del aire en el interior del espacio.
Medición previa mediante explosímetros desde el exterior. Cuando se pueda superar el 5% del L.I.E. realizar control y mediciones continuadas. Reducir las concentraciones de gas combustible a menos del 10% de su L.I.E. (recomendable reducir a menos del 5% L.I.E para permitir la entrada) mediante: • Lavado y limpieza de productos residuales • Dilución con gases inertes y posterior venteo con aire para obtener unos niveles de oxígeno adecuados (19'5% a 23’5%) o No utilizar oxígeno para ventilar, debido al riesgo de incendio que conlleva. o La dilución con aire no es recomendable, debido a que en el periodo de dilución se hace pasar la atmósfera del interior del espacio confinado y del lugar de venteo de estos gases por el rango de mezcla explosiva, lo cual genera un riesgo importante de explosión si existe una fuente de calor lo suficientemente intensa. • Ventilación por aspiración. Situar la boca de aspiración en la zona alta o baja del recinto, dependiendo de si se trata de un gas o vapor inflamable menos o más denso que el aire, respectivamente.
Cuando se aplique ventilación por aspiración se deberá suministrar aire de compensación limpio, por la zona opuesta del recinto de forma que se produzca un barrido total. El sistema de ventilación deberá tener protección antideflagrante y manqueras de material que evite la acumulación de electricidad estática Ventilador portátil Aspirador-soplador antideflagrante Los equipos de trabajo, equipos de medición y luminarias a introducir en el espacio confinado deben contar con protección y cumplir lo establecido sobre atmósferas especialmente explosivas; las herramientas deberán ser anti chispas; el calzado será sin herrajes; no se utilizarán llamas desnudas, elementos generadores de chispas, etc.
Vigilar la existencia de focos de ignición en las proximidades de la boca del recinto. Disponer de equipos de extinción de incendios próximos a la entrada. Cuando se realicen trabajos de soldadura dejar los cilindros en el exterior. Información/Formación de los trabajadores en; •atmósferas peligrosas, clases y causas •manejo de los aparatos de medición •actuación en función de los resultados •ventilación natural y forzada •riesgos debidos a los trabajos a realizar •utilización de medios de extinción de incendios Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 26 de 79 No solo la parte eléctrica se debe tener en cuenta como estímulo ya que esta no es la única condición, pues hay otros elementos que pueden llegar a incidir en una atmósfera como la que se presume había al momento del incidente; estos son los elementos Activos: término descrito anteriormente y que en este caso son varios, como el ventilador, el pulverizador de la pintura con su chasis y llantas (estructura), el equipo para revolverla que se describió como una especie de taladro, pues constituyen los medios a través de los cuales la energía externa se trasmite a los materiales en condiciones normales de funcionamiento.
Se debe evaluar el fallo de un elemento activo para asegurar que el sistema se diseñe de modo que tales fallos no conduzcan a una explosión o que incorpore elementos apropiados de control de los efectos explosivos y protección del personal y medio circundante. Por ello· la revisión de estos equipos puede también determinar si la deflagración súbita se generó por una falla de estos equipos.
Un ejemplo a tener en cuenta es la consideración que el tubo es metálico, los elementos allí eran metálicos y la interacción de los mismos puede generar una chispa por golpe, fricción entre otros. Hubo el comentario por parte del ingeniero que acompañó la inspección al interior del tubo, en el cual dice que le manifestaron que una caneca de cinco galones metálica había rodado y al momento de golpear a los trabajadores se generó la explosión. Otro factor son los Elementos Pasivos; que pueden crear condiciones en las que la energía puede concentrarse y/ o transformarse con riesgo de ignición como la Electricidad estática, es irremediablemente invisible y sólo se hace presente por sus manifestaciones.
Si alguno de los equipos estaba conectado sin el debido cable de contacto a tierra, podemos inferir que se trata de una descarga estática, después de eliminar otros factores de riesgo, como sería una fuente de calor cercana, etc. La relación entonces de la electricidad estática, con la auto-combustión o la explosión como tal, se da cuando en este ambiente saturado de vapor gaseoso, la chispa invisible que genera la descarga estática funciona como un botón de encendido, provocando fuego, deflagración súbita o explosión. Conclusión. Con base a todo lo anterior, la hipótesis más acertada es que las condiciones al interior del tubo se dieron para que los porcentajes de los vapores presentes en la atmósfera al interior del tubo estuvieran dentro del rango requerido para que deflagraran súbitamente y generaran las reacciones que dicho fenómeno trae consigo, pues no se encontró otro factor que pueda indicar que dicho incidente fue generado por otra circunstancia en un área confinada como esta; por lo menos no en lo que a la fecha esta unidad determinó. En conclusión con respecto al factor de ignición que motivo la deflagración súbita de esta en atmósfera, existen muchas posibilidades, entre las cuales se pueden mencionar: 1.
Que se hubiera originado por fallo de uno de los elementos eléctricos o electrónicos empleados al interior del tubo. 2. Por un golpe entre objetos o elementos que hubiesen generado una chispa en un ambiente propicio. 3. Por electricidad estática debido al ambiente en el lugar, la estructura del tubo y el número de empleados a su interior. 4.
Por el posible uso de una cámara digital con flash o por una descarga eléctrica externa sobre la red eléctrica al interior del tubo. Estas conclusiones podrían descartarse o ratificarse luego de una revisión de los aspectos de seguridad preventiva implementados en el sitio, las entrevistas a los sobrevivientes u otras informaciones que permitan una conexión con lo acá manifestado”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 27 de 79 - El investigador Jorge Albeiro Castaño García, quien elaboró el informe, rindió testimonio en audiencia de pruebas llevada a cabo el 10 de mayo de 2018, explicando lo que recordaba del suceso: “(…) Lo que de pronto más recuerdo es de que, de que, habían diferentes hipótesis con respecto a lo que pudo haber sucedido, una era de que, la atmósfera al interior del espacio confinado había alcanzado los límites superiores o inferiores de explosividad debido al uso de unas pinturas que, según la descripción en sus etiquetas y, y en la ficha técnica, daban a entender en su momento que, que estas tenían ciertos niveles de explosividad y que tenían que ser manejadas con ciertas rigurosidades y protocolos.
También se sugirió en el informe si mal no estoy de que se debía hacer una revisión y evaluación de los equipos técnicos y los elementos, tanto activos como pasivos, que estaban en el sitio para establecer sí, por decir algo, aquellos elementos activos, como elementos que funcionan con electricidad o que generan algún tipo de energía mecánica, podrían haber conllevado a generar o ser la fuente de ignición para que en una atmósfera apropiada se presentara una explosión o una deflagración súbita, una inflamación súbita que fue lo que probablemente se presentó allí en el lugar, debido a que a lo que como les explico la los límites superiores o inferiores de explosividad en una atmósfera, pues con unas condiciones que se hubieran dado en su momento (…)”.
En dicha oportunidad aclaró que no estableció una única causa, ya que existen gran cantidad de elementos y situaciones que pueden en un momento dado llegar a intervenir para que se dé un hecho de ese tipo. Recalcó que en uno de los apartes del informe hizo relación a algunas cosas que se debían tener en cuenta, como el lugar del trabajo y ciertos conceptos técnicos, para llegar a dilucidar lo ocurrido, ya que, el informe únicamente fue realizado con lo que revisó en el lugar de los hechos y para llegar a conclusiones sobre lo sucedido se requerían análisis especializados, pero nunca tuvo acceso a mayor información ni contacto con los responsables de la investigación, por lo que desconoce si se realizaron.
Frente a los cuestionamientos realizados, sostuvo que no realizó mediciones de la dinámica de vapores ni de energía estática en el interior del tubo, ya que no había equipos electrónicos disponibles y que solo ingresó al tubo cuando el personal de bomberos autorizó el acceso, tras verificar que la atmósfera era segura. Finalmente, aceptó que el trabajo en espacios confinados es por sí mismo un riesgo y requiere medidas preventivas, y que, aun tomando todas las medidas de seguridad, es posible que ocurran situaciones como la que se analiza. - De otro lado, reposa documento con la descripción del accidente en el cual se observa el nombre del subcontratista Sandblasting y Pinturas O&C, en el que se relaciona lo siguiente46: “El 21 de septiembre de 2011 a las 16:45, trabajadores de las empresas Termotécnica Coindustrial, Sandblasting y Pinturas O&C y Montajes y Servicios (Interventoría) se encontraban aplicando pintura epóxica de altos sólidos en el interior de la tubería de carga de 2.7 metros de diámetro y 19° de pendiente de la planta hidroeléctrica La Esmeralda, propiedad de la Central Hidroeléctrica de Caldas (CHEC), ubicada en la vereda La Esmeralda del municipio de Chinchiná, departamento de Caldas.
Al interior de la tubería se conformaron dos puntos de trabajo: un punto de preparación de las pinturas y un punto de aplicación de las mismas, afuera de 46 SAMAI archivos 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 250. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 28 de 79 la tubería había un punto de acopio de insumos.
Había dos personas que llevaban insumos y residuos entre el punto de preparación de las pinturas y el punto de acopio a quienes solicitaron ingresar solvente para la limpieza del equipo rociador por finalización de las actividades. El solvente se ingresa en un cuñete de 5 galones el cual estaba lleno y es dejado en el punto de preparación de pintura.
Unos diez minutos después, uno de los trabajadores que llevaba un cuñete de pintura en el hombro desde el sitio de preparación al sitio de aplicación sufre una caída por lo que el cuñete comienza a rodar por la tubería cuesta abajo, el trabajador se ase de la manguera del aire comprimido lo que genera que el equipo rociador de pintura ruede por el tubo.
El equipo rociador estaba siendo sostenido por varios empleados que no pudieron contenerlo y el equipo comienza a descender sin control; el roce del equipo y las paredes metálicas de la tubería produce una chispa que da inicio al fuego. En el momento del accidente había 15 personas en el interior de la tubería, sólo una persona sale sin quemaduras, tres personas salen por un manhole con quemaduras menores, cinco salen con quemaduras graves, cinco fallecen en el interior de la tubería y una persona fallece en la ventana de ingreso a la tubería. Posteriormente fallecen tres de las personas que salieron heridas de la tubería”. - Por su parte, Termotécnica Coindustrial S.A., contratista, elaboró informe de “accidente de trabajo mortal y/o severo”, por medio del cual, presentó los resultados de la investigación del accidente ocurrido en la tubería de carga de la planta la Esmeralda el 21 de septiembre de 2011 en el cual fallecieron nueve personas y dos quedaron gravemente heridas, originadas en la recuperación de las tuberías de carga del sistema de generación contratados por la CHEC con las firmas Termotécnica y Montajes y Servicios (Contratos 067.11 y 068.11)47.
El documento indicó que José Fernán Montoya Loaiza, al momento del accidente, se encontraba subiendo pintura junto con Alirio Largo. Como descripción del accidente el informe consignó la información reportada en la descripción realizada presuntamente por Sandblasting y Pinturas O&C, previamente citada. - De igual forma, el contratista Termotécnica realizó un árbol de causalidad del accidente48, en el que consignó como causas del incendio: • Falta de equipamiento dentro del tubo desde la fabricación para facilitar las labores de mantenimiento. • Procedimiento incompleto para trabajos en espacios confinados, trabajos en caliente y trabajos en alturas. • Ingreso de pintura, catalizador y solvente para realizar la mezcla dentro del tubo. • Derramen de pintura mezclada en el piso del tubo. • Falta mecanismo de sujeción al interior del tubo para el personal que labora en su mantenimiento. • Pérdida de adherencia al piso, sumado al plano inclinado del tubo. • La manguera del equipo de pintura es halada por el personal. • El equipo de pintura no está anclado a una línea externa del tubo. • Caída del equipo de pintura dentro de la tubería. • Equipo de pintura sin recubrimiento aislante para evitar el roce del metal con metal. • El roce de metal con metal genera una chispa • Permitir el ingreso del solvente al tubo. 47 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 375-390. 48 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 365-367.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 29 de 79 • Derrame de pintura mezclada dentro del tubo • Contacto de la chispa con el solvente derramado dentro del tubo. • Sistema de control de conatos de incendio insuficiente Como causas inmediatas y básicas señaló: Causas inmediatas Causas básicas Condiciones subestándar o inseguras Actos subestándar o inseguros Factores del trabajo Factores de la persona Falta de equipamiento dentro del tubo desde la fabricación para facilitar las labores de mantenimiento Ingreso del solvente al tubo El equipo de pintura no está anclado a una línea externa del tubo Escasa escolaridad El equipo de pintura no tiene recubrimiento aislante del roce del metal con metal Derrame de solventes dentro del tubo Ausencia de mecanismos de sujeción para el personal al interior del tubo Caída del equipo de pintura dentro del tubo Halar el equipo de pintura para evitar la caída Procedimiento incompleto para trabajos en espacios confinados, trabajos en caliente u trabajos en alturas Pérdida de adherencia y piso inclinado del tubo Ingreso de pintura, catalizador y solvente para realizar la mezcla dentro del tubo Sistema de control de conatos de incendio insuficiente Debido a lo anterior, la empresa recomendó: Controles para implementar según lista priorizada de causas Fecha de ejecución Fecha verificación Área o persona responsable de verificación de la empresa Oficiar a la CHEC para que le sugiera a la empresa fabricante del tubo la instalación de soportes para que las personas que hacen el mantenimiento del mismo en plano inclinado, tengan de donde asirse 10/10/2011 10/10/2011 Jefe de obra Oficiar a la CHEC para que le sugiera a la empresa fabricante del tubo la viabilidad de la instalación de manholes o ventanas cada 50 metros de manera que la distancia máxima de ingreso y evacuación del tubo sea de 25 metros 10/10/2011 10/10/2011 Jefe de obra Realizar el trabajo de preparación de mezcla de pintura fuera del tubo ubicando el equipo de pintura fuera de éste 10/10/2011 15/10/2011 Jefe de obra Implementar un mecanismo para que los trabajadores se puedan asir dentro del tubo 10/10/2011 15/10/2011 Jefe de obra Realizar el trabajo de limpieza del equipo fuera del tubo ubicado el mismo en la parte externa 10/10/2011 15/10/2011 Jefe de obra Ajustar el procedimiento para trabajo en espacios confinados 15/10/2011 22/10/20211 Representante HSE Ajustar el procedimiento para trabajos en caliente 15/10/2011 22/10/20211 Representante HSE Ajustar el procedimiento para trabajos en plano inclinado 15/10/2011 15/10/2011 Representante HSE Ajustar el procedimiento de emergencias contra incendios en espacios confinados 15/10/2011 15/10/2011 Representante HSE Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 30 de 79 - Obra reporte preliminar de la investigación del accidente ocurrido el 21 de septiembre de 2011 en la tubería de carga de la planta La Esmeralda del 05 de octubre de 2011 elaborado por la CHEC49, en el cual se consignó la información presentada en el informe de accidente de trabajo mortal y/o severo de Termotécnica Coindustrial S.A. y en el árbol de causalidad.
Entre las recomendaciones plasmadas se estableció: “Diseñar e implementar vías y estaciones en los costados de las tuberías de carga para permitir mejores condiciones de acceso a esas instalaciones”, “Formular el plan integral para la revisión de todos los protocolos y estándares de trabajo de la CHEC” y “Formular el plan para la revisión del sistema de gestión de permisos de trabajo”. - Igualmente fue aportada “Investigación y análisis de los accidentes mortales ocurridos durante labores de mantenimiento en la en la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC” elaborada por el coordinador de quipo de investigaciones de accidentes de la ARP de Seguros Bolívar el 13 de octubre de 201150.
Si bien, en el documento no se consigna el nombre del señor José Fernán Montoya Loaiza entre los fallecidos, el informe del accidente tiene plena aplicación al presente caso al corresponder a la explosión que ocurrió el 21 de septiembre de 2011 en la Planta La Esmeralda: “1.4. DESCRIPCIÓN DEL EVENTO POR PARTE DEL INVESTIGADOR De acuerdo con la información que se logró recopilar, el accidente inicia con la caída de una caneca metálica de pintura al interior de la tubería también metálica, lo cual produce el derrame del producto y su desplazamiento sin control hacia la parte inferior de la tubería, produciendo la caída de varios trabajadores a su paso, los cuales para evitar seguir cayendo se agarraron de la manguera del equipo de pintura haciendo que éste también rodara, haciéndolo chocar con las paredes metálicas del tubo y generando chispas, las cuales encendieron la pintura, produciendo un incendio y varias explosiones al interior de la tubería, afectando a las personas que allí se encontraban.
El material derramado y que produjo el incendio tenía características de fácilmente inflamable y puntos de inflamación entre los 18 y los 40ºC, estaba compuesto por pinturas, catalizadores y solventes. Otro factor que influyó en el evento fueron las características locativas del sitio de trabajo ya que se trataba de una tubería inclinada, cerrada totalmente y con puntos de acceso y salida reducidos y alejados, lo que produjo un incendio que consumió el material combustible, que se dispersó rápidamente por los vapores existentes de los materiales y el material derramado, lo que produjo humo que causó la intoxicación de varias de los trabajadores que estaban allí, reduciendo su capacidad de reacción para escapar rápidamente del sitio por los puntos de acceso de la tubería. En este proceso de evacuación pudieron salir por el acceso superior, aquellos que se encontraban cerca de éste, pero los que estaban próximos al incendio no lo lograron dada la gran distancia a recorrer, la ausencia de aire respirable, el rápido ascenso de los productos de combustión por la tubería, los cuales podían contener CO, CO2 y NOx, productos altamente tóxicos y más pesados que el aire. 49 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 391-410. 50 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 47-91.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 31 de 79 Como consecuencia del evento fallecen 10 trabajadores y entre los sobrevivientes hay varios con quemaduras de segundo y tercer grado y en menor proporción aquellos afectados por intoxicación. Una vez ocurre el accidente, los grupos de apoyo interno inician las labores de control del incendio y rescate de víctimas, pero el evento superó su capacidad de respuesta, teniendo que pedir apoyo externo en Chinchiná y Manizales, estos grupos pudieron tardar algo más de 1 hora en llegar al sitio del accidente, dada su ubicación en zona rural y carretera destapada y luego el mismo tiempo de desplazamiento hacia la cabecera municipal y a la ciudad para el traslado de heridos, siendo el tiempo un factor importante en la atención y estabilización de los sobrevivientes”.
Respecto de la Matriz de identificación y evaluación de peligros/ daños en seguridad industrial y salud ocupación elaborada el 27 de julio de 2011 por Termotécnica Coindustrial y los procedimientos establecidos, el informe señaló: “• Como se puede observar, se identifican los peligros y sus consecuencias, pero no la fuente de los mismos, adicionalmente no hay medidas específicas para el control de los peligros identificados. • Por otra parte no se identificaron peligros relacionados con la ventilación, la pendiente del sitio, la iluminación, el ruido, la acumulación de gases y vapores, el almacenamiento de químicos, el peso de las canecas y las distancias a recorrer desde el sitio de la mezcla hasta el sitio de aplicación, los aspectos de tipo eléctrico, la temperatura ambiental, las dificultades en caso de evacuación y tampoco se identificaron aspectos de tipo psicolaboral. • La empresa tiene definido un procedimiento para el almacenamiento y manejo de productos químicos, allí se establecen algunos requisitos para las áreas de almacenamiento, para el almacenamiento, etiquetado e identificación de peligros de los productos químicos, sin embargo, estas condiciones planteadas se aplican para condiciones ideales en sitios definidos y no para labores transitorias en un área con cobertura vegetal y pendiente o al interior de una tubería. • La empresa cuenta con un monitor personal multigas referencia Tetra, Marca Crowcon, posee el manual de instrucciones.
(…) • En el Manual de Operación del Equipo aparece el siguiente comentario "Este equipo no dispone de protección ATEX (Atmósferas Explosivas), por lo que no debe ser usado en atmósferas potencialmente explosivas (polvo, gases inflamables). • El equipo estaba a cargo del Coordinador de HSE de Termotécnica para el proyecto, quien era la persona responsable de verificar las condiciones ambientales al interior de la tubería, sin embargo, como lo comentó el Ingeniero Néstor Montoya, el funcionario no se encontraba en si sitio del accidente cuando éste se presentó. • La empresa elaboró EL PROCEDIMIENTO DE LIMPIEZA, SANDBLASTING Y PINTURA PARA LAS TUBERÍAS DE CARGA EN LAS CENTRALES: LA ESMERALDASAN FRANCISCO-JAMAICA.
En este procedimiento se registran los recursos necesarios para la actividad, como son el personal, equipos y herramientas, elementos de protección personal y materiales, se describe la forma en cómo se efectuará el trabajo desde la preparación para el Sandblasting hasta la aplicación de las pinturas. Igualmente se incluyen las normas y medidas de seguridad a seguir, entre las que se resaltan las siguientes: señalizar, alistar el área y verificar el uso de los EPP, para el caso de trabajos en pendientes pronunciadas los equipos deberán estar amarrados permanentemente y el personal deberá utilizar arneses y líneas de vida para la circulación, garantizar el flujo continuo de aire limpio para los trabajos en las Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 32 de 79 zonas internas, verificar las condiciones del aire durante la aplicación de los recubrimientos, condiciones de salubridad, garantizar 5 minutos previos al inicio de tareas para todo lo relacionado a la seguridad, buenas prácticas de trabajo y protección del medio ambiente.
En este mismo documento se efectúa de una mejor manera la identificación de peligros que la contenida en la Matriz, (…) • En el procedimiento no se habla sobre la frecuencia de las mediciones ambientales dentro de la tubería y las alturas o puntos en los cuales se deberá efectuar, teniendo en cuenta que, por la pendiente de la tubería, la distribución de los gases puede ser hacia la parte superior o inferior, teniendo en cuenta su densidad. • La empresa cuenta con guías de diferentes temas para desarrollar las charlas de 5 minutos, entre estos temas se encuentran: seguridad en los temblores de tierra, líquidos inflamables-manejo y almacenamiento, programa de seguridad- código de colores, prevención contra incendios-sistemas de supresión, procedimientos de emergencia-sistemas de alarma, seguridad con el teléfono celular, rotulación de productos químicos peligrosos, seguridad con la electricidad, reforzando el comportamiento de seguridad, regulaciones de seguridad y salud, protección respiratoria-tipos, programa de seguridad- general, inhalación pasiva de humo, lista de chequeo de seguridad contra incendios-lugar de trabajo.
(…) • Dentro de los riesgos identificados se encuentran: Asfixia, Caídas y Explosión. Equipo especial requerido respirador con filtro para gases. Sustancias a utilizar colmasolvente, thinner, Epoxi 100 HS Serie 300. Prueba de gases efectuada el 21/09/2011 a las 11:35 am con resultados para Oxígeno (20.9%) y otros gases (0 cero). Esta prueba se hizo al inicio de los trabajos, pero no hay evidencia de monitoreo durante la jornada.
(…) • Se evidenció registro de inducción de los trabajadores de Termotécnica afectados en el accidente: Manuel Tiberio Restrepo (14/09/2011), Henry Bedoya Moreno (07/09/2011), Mario Alejandro Marulanda (07/09/2011), Arbey Antonio Gallego (15/08/2011) y Rolando Thome (1/08/2011). • Se evidenció la participación de las personas afectadas en el accidente en charlas de 5 minutos desarrolladas, donde se trataron los siguientes temas: Trabajo en espacios confinados, Uso de EPP y Trabajo en Alturas (12/08/2011), Uso de EPP, Trabajo en espacio confinado y Uso de pintura (10/09/2011).
No se evidenció charla de 5 minutos antes del inicio de labores el día del accidente. •No se evidenció la divulgación de las Hojas de Seguridad de los productos químicos al personal involucrado, divulgación del procedimiento de Sandblasting-pintura, ni notificación de riesgos. • No se evidenció si los equipos, lámparas y conexiones internas eran de tipo anti chispa. • No se evidenció el cumplimiento del procedimiento de Sandblasting y pintura, principalmente lo que tiene que ver con los siguientes apartes: los equipos deberán estar amarrados permanentemente y el personal deberá utilizar arneses y líneas de vida para la circulación, garantizar el flujo continuo da aire limpio para los trabajos en las zonas internas, verificar las condiciones del aíre durante la aplicación de los recubrimientos. • No se evidenció la ejecución de mediciones periódicas al interior de la tubería para mantener el ambiente controlado.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 33 de 79 • No se evidenció el AST para la labor51. En cuanto a la determinación de causas la investigación sostuvo que: Causas inmediatas - Actos inseguros 3002 - Falla en asegurar adecuadamente: Al no identificar todos los peligros de la actividad no se definieron las medidas preventivas necesarias y por lo tanto no se implementaron.
No se efectuó monitoreo de las condiciones ambientales al interior de la tubería. No se eliminaron todas las posibles fuentes de ignición. No se controló el riesgo de caída de materiales y personas a pesar de haber sido identificado y de tener un procedimiento donde se establecen específicamente las medidas de control. Causas Inmediatas - Condiciones inseguras: 4310 - Uso de material o equipo de por si peligroso, no defectuoso: Los productos utilizados eran fácilmente inflamables y sus características químicas debido a las mezclas con componentes complementarios, hacían que estos tuvieran que ser utilizados rápidamente para evitar su deterioro o la pérdida de sus propiedades de adherencia. 4300 - Métodos o procedimientos peligrosos: Debidos al almacenamiento, preparación y transporte de canecas de producto al interior de la tubería, teniendo en cuenta las dificultades debidas a la superficie de desplazamiento, peso de la carga, pendiente y distancia a recorrer. 4630.
Otros riesgos asociados con la propiedad u operaciones de extraños: La distribución inclinada de la tubería dificulta el desplazamiento del personal que además realiza un desplazamiento de carga con el consecuente riesgo de caída. De igual forma al tratarse de un espacio confinado las condiciones ambientales se tornan desfavorables para la ejecución del trabajo.
Causas Básicas - Factores de trabajo 2000 - Supervisión y liderazgo deficiente: Al no efectuar monitoreo de las condiciones ambientales al interior de la tubería, no identificar todos los peligros y no verificar el cumplimiento estricto de las medidas preventivas planteadas en el procedimiento establecido para realizar la tarea. 2103.
Criterios inadecuados de diseño, especificaciones y normas: No se contempló en los diseños de la tubería las actividades de mantenimiento posteriores, dejando los accesos o manholes demasiado retirados unos de otros, por lo que no se previó que debían estar más cerca para una posible evacuación, traslado de materiales, suministro de aire, entre otros. 2208 - Almacenamiento incorrecto de los materiales: Por almacenar varias canecas de pintura, catalizador y solvente dentro de la tubería, aumentando el riesgo de incendio. 2401 - Fallas en la evaluación de necesidades y riesgos: Aunque el procedimiento identificaba los peligros de la actividad, no previó la forma de trasladar las canecas desde abajo (zona de mezcla) hasta arriba (sitio de aplicación) por medio de otros elementos que evitaran la caída de materiales y de personas o por fuera de la tubería, no se identificó el peligro por caída de materiales teniendo en cuenta que por la pendiente, estos posiblemente seguirían bajando sin control hasta encontrar algo que los detuviera. 2402 - Consideraciones inadecuadas de los factores humanos ergonómicos: Al no tener en consideración las condiciones en las cuales debí a permanecer el 51 Análisis de Seguridad en el trabajo.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 34 de 79 personal por tratarse de labores en un espacio confinado, el transporte manual de carga pesada por parte de trabajadores que debían subir por una superficie lisa y con pendiente, el ruido y la presencia de vapores en el ambiente, condiciones que aumentarían la fatiga física y mental. 2504 - Seguimiento inadecuado de normas, estándares y procedimientos para el proceso de flujo de trabajo: No se aplicó a cabalidad el procedimiento existente de Sandblasting y Pintura, principalmente en el aseguramiento que deben tener los equipos por la superficie inclinada, el uso de un sistema de protección contra caídas para los trabajadores y el control del ambiente de trabajo a través de las mediciones ambientales.
Causas Básicas - Factores personales 1003 - Limitantes para mantener posiciones del cuerpo: Debían forzar su cuerpo para mantenerse de pie dentro de la tubería debido a la pendiente de la misma. 1220_ Tensión física o fisiológica: Producida por las condiciones locativas, las exigencias de la tarea y las condiciones ambientales. 1401 - Falta de experiencia: Los trabajadores no llevaban más de un mes laborado en la CHEC, algunos provenían de efectuar trabajos de tipo eléctrico en Medellín”.
Mediante Oficio No. DNPRP-1076-2011 del 10 de noviembre de 2011, Seguros Bolívar comunicó a Termotécnica Coindustrial las recomendaciones de prevención por accidente mortal, establecidas en la investigación52. - Por otra parte, fue allegado Informe No. 01 del 23 de febrero de 201253 realizado por Stasi International Loss Adjusters Inc. para la Aseguradora Allianz, respecto de la Póliza RCE-4048 y el siniestro ocurrido en la Planta La Esmeralda54, por medio del cual se informan las investigaciones realizadas para dictaminar si alguna de las coberturas tanto de Responsabilidad Civil Extracontractual o Responsabilidad Civil Patronal habían sido activadas por el incidente y evaluar los daños.
En desarrollo de la indagación la firma contrató a Invesfire Colombia, investigadores de incendios y explosiones quienes presentaron su respectivo reporte. De la información obtenida la sociedad concluyó que la caída del cuñete inició la cadena de eventos que desencadenaron en incendio, y que fue accidentalmente originada por un empleado del subcontratista Sandblasting y Pinturas O&C Ltda., sin llegar a identificar quién; descartando una intención dolosa sobre la iniciación del incendio.
“Así mismo, se hace notar que solamente tres personas, todas empleadas de O&C eran las encargadas de transportar la pintura dentro de la tubería, siendo estas: 1. Diego Fernando Moreno Restrepo, miembro del Equipo la antes descrito que se movía en los tramos bajo y medio de la tubería, quien es sobreviviente al evento 2. José Fernando Montoya Loiza. miembro del Equipo Ib antes descrito, que se movía en los tramos medio y alto de la tubería, quien falleció en el incidente, y 52 SAMAI archivo SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 93-98. 53 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 121- 54 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 121-140.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 35 de 79 3. Alirio Augusto Largo Guevara, miembro del Equipo Ib antes descrito, que se movía en los tramos medio y alto de la tubería, quien también falleció en el incidente La declaración de Diego F. Moreno R. Aunada a la declaración de Rolando Fidel Thome Lampo, miembro del equipo 4a antes descrito, que se encontraba en el tramo alto de la tubería, dejan entrever que los tres empleados de O&C iniciaron su descenso cargado pintura y materiales que debían ser evacuados, y que: * En una corta fracción de tiempo antes del incidente, uno de los dos miembros del Equipo Ib, solamente identificado con el sobrenombre de "El Caleño" le indicó a Diego Moreno que su cuñete estaba muy lleno, que le había caído solvente en la espada y que le estaba ardiendo * Que el otro transportador de pintura únicamente identificado con el sobrenombre de "Loquillo" ya había avanzado v se encontraba más abajo * Rolando Fidel hace notar que observó que uno de los transportadores de pintura dejó caer su cuñete, que según su apreciación estaba cerrado, el cual rodó y se abrió, derramando la pintura - lo cual obviamente tornó resbaloso el piso de la tubería”. - Como complemento de lo anterior, se anexó informe de investigación del Siniestro de Invesfire Colombia de febrero de 2012 realizado para la Aseguradora Colseguros, actualmente Allianz Seguros S.A.55, en el cual se consignó que la causa se enmarcaba como accidental: “Sí se observa las marcas de fuego dejadas sobre los elementos (encauchetado plástico de los cables, soporte de la lámpara (madera), soporte plástico del motor del ventilador) dentro del tubo fueron afectadas por un fuego rápido y no intenso, característico una combustión de gases combustibles.
Esta apreciación toma validez teniendo en cuenta la manifestación del Ingeniero NACE que observó la caída del trabajador con el cuñete (caneca) de pintura, derrame de la pintura y su posterior deslizamiento aguas abajo por el tubo. Por lo tanto, los vapores de combustible de la pintura al derramarse cubrieron el espacio del tubo en dirección del derrame, hay que tener en cuenta que cada estación de los equipos contaba con lámpara de iluminación (antiexplosión ??), según los manifestado por el ingeniero HSE. pero de acuerdo a las característica del reflector marca SYLVANIA IP 66, nos hace pensar la posibilidad de ignición por causa de la caída del reflector (tubo lámpara caliente) y/o chispa por la desconexión de los cables de los circuito eléctricos de alimentación de los reflectores y/o la chispa por fricción del cuerpo metálico del equipo rociador de pintura (pulverizador Airless) contra las paredes metálicas del tubo, cualquiera de esta fuentes tienen la temperatura para haber igniciado suficientemente los gases combustibles de la pintura.
Un factor que ayudo a la propagación del fuego aguas abajo fue el hecho del arrastre de los equipos y cables que el trabajador en su afán de sostenerse llevo consigo. En cuanto a la fuente de ignición de los gases, la falta de reacción por parte de los trabajadores del equipo de preparación de pinturas teniendo a menos de 15 metros la salida nos da a pensar que ellos no vieron que venía bajando, sino hasta cuando fueron arremetidos por el trabajador y posteriormente por el equipo Airless provocando el derrame de los líquidos combustibles sobre ellos y sobre su sitio de trabajo.
Igualmente, los trabajadores del equipo del Airless que al no poderlo sostener más siguieron detrás de él y fueron envueltos por el fuego ya que estaban sobre el derrame. 55 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 99-120. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 36 de 79 Lo anterior no lleva a deducir como causa probable la ignición por la fricción de las partes metálicas del equipo pulverizador contra las paredes de la tubería. El fuego una vez igniciado teniendo en cuenta las condiciones del lugar (tubo) se propagó en ambos sentidos siguiendo la acumulación de los gases (hacia arriba) y la fuente generadora de ellos (hacia abajo), y consumidos los gases se concentró en el sector de preparación de pinturas debido a la existencia de tarros con líquidos inflamables y material combustible, hasta cuando ser extinguido.
Sin entrar a tocar ámbitos médicos, es claro, que por las características presentadas sobre los cuerpos de las victimas todo indica que su causa de muerte está ligada a una inhalación de gases tóxicos producto de la combustión de los líquidos combustibles (pinturas) comprometidos”. (…) Teniendo en cuenta las condiciones de propagación del incendio, y que no se encontraron evidencias que sustenten una intención dolosa sobre la iniciación del mismo, la causa se enmarca como accidental” (sic). - Así mismo, Positiva Compañía de seguros realizó investigación con equipo interdisciplinario con el fin de identificar las posibles causas del evento ocurrido el 21 de septiembre de 2011 en las empresas Montajes y Servicios Industriales SAS y Sandblasting y Pinturas O&C Ltda56.
Al respecto, la investigación señaló las siguientes fallas en los programas: Deficiencia en los procedimientos para trabajos confinados, en los programas de formación y capacitación para trabajos de alto riesgo, en la planeación de actividades de control de las condiciones seguras, en el sistema de ventilación general y en su evaluación sistemática, en el programa de higiene, por no tener el equipo correcto para la medición de vapores, y en la generación de permisos para trabajo en espacios confinados, al expedirse por períodos de tiempo que excedían la jornada laboral sin verificar las condiciones de trabajo diario existente.
Como causas básicas, indicó factores personales como la fatiga debido a la carga o duración de las tareas y factores del trabajo como la supervisión y el liderazgo, el entrenamiento y la falta de conocimiento en el trabajo de supervisión, estándares deficientes y el manejo inadecuado de los materiales. Finalmente, como causas inmediatas consignó, entre otros, aguerre inseguro, falta de atención a pisos o vecindades, mezclar o combinar sustancias, iluminación inadecuada, y material y procedimientos peligrosos. - También fue aportado al plenario “Análisis de las causas del incendio en la Tubería de Carga de la Central Esmeralda, de la CHEC, en septiembre de 2011” elaborado el 04 de diciembre de 2013 por el ingeniero José Fabio Vélez Mejía, Analista de fallas de Indisa S.A., en el cual se concluyó57: “Como consecuencia de lo anterior, en la tarde del 21 de septiembre de 2011, se estaba trabajando al interior del tubo, sin la debida supervisión de los supervisores de HSE, con una inadecuada ventilación e iluminación, preparando pintura con solvente, en proporciones desconocidas, y utilizando equipos prohibidos por la normatividad, como lo son el ventilador, las lámparas y el taladro mezclador, que no reunían las condiciones de ser anti-explosión. 56 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 230-250. 57 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 141-207.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 37 de 79 Tal vez por la falta de iluminación, o por la alta concentración de gases al interior del tubo, por la deficiente ventilación, y por la gran cantidad de obstáculos en el piso por donde debía circular el personal, se produjo la caída de una caneca o recipiente con solvente que era trasportada por uno de los trabajadores.
La caída y derrame de este material, no sólo incrementó la concentración de gases inflamables y potencialmente explosivos en el interior del tubo, sino que pudo ocasionar que otros trabajadores se desestabilizaran y para no caer, dado que no tenían elementos de seguridad (como arnés y línea de seguridad) se prendieran de las mangueras de los compresores que eran sostenidos por otros trabajadores un poco más arriba.
Los trabajadores que sostenían los equipos compresores (cuatro personas), al sentir el jalón, soltaron los equipo. Estos compresores, pesados, montados sobre ruedas, no estaban sobre ninguna plataforma, como lo propuso el mismo contratista en la documentación entregada inicialmente con el contrato, ni estaban amarrados a un punto fijo o al exterior del tubo.
Al quedar libres, sobre una superficie con una pendiente del 35%, rodaron hacia abajo, sin ningún control. La caída de los equipos pudo producir chispas, o la caída de solvente sobre equipos calientes y sin protección contra explosión, como lo eran el taladro mesclador y las lámparas, o un posible corto circuito al contacto con el líquido, en una de las conexiones eléctricas inapropiadas, generó el elemento necesario para iniciar una conflagración en presencia de una atmosfera con alta concentración de gases inflamables.
Por la naturaleza de los daños a los elementos que había al interior del tubo se puede concluir que el fuego fue de alta intensidad y corta duración, pero terriblemente nocivo para los trabajadores que quedaron en medio de la conflagración. Analizada la Información disponible, puede concluirse que la causa más probable del incendio al interior de la tubería de las centrales de la CHEC, en Caldas, fue el incumplimiento reiterado de la legislación, normas y procedimientos (contractuales) relativos a la seguridad industrial y salud ocupacional desde el inicio de las labores, hasta el día mismo del incendio”.
Aunque el análisis no fue practicado como prueba pericial, cabe acotar que el informe presentó la hoja de vida del ingeniero José Fabio Vélez Mejía, los trabajos más sobresalientes en Indisa S.A., las investigaciones realizadas, las publicaciones y la información consultada para la elaboración del documento. - Asimismo, obra “análisis de causa” del siniestro durante las labores de mantenimiento 58, realizado por Carlos Humberto Novoa Lozano, ingeniero mecánico de Manov ingeniería Ltda., en el cual se presentaron las siguientes conclusiones: “1.
El trabajo que se venía ejecutando, se considera de alto riesgo, trabajando en espacio confinado, con superficies inclinadas, utilizando materiales inflamables y con peligro de explosión, lo cual obligaba al Contratista tomara una serie de precauciones como son ventilación adecuada, todos los equipos, lámparas y conexiones eléctricas a prueba de explosión, sujeción de los equipos al interior del tubo mediante amarres y elementos fijados a la estructura, sujeción del personal con arneses y líneas de vida, ninguna manguera o cable eléctrico debería encontrarse en la batea del tubo con riesgo de ocasionar tropiezos al personal que circulaba por el mismo, el ingreso de los materiales de pintura y solventes se debería haber realizado llenos máximo a la mitad y completamente tapados. 58 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 208-229.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 38 de 79 2. Ninguna de las anteriores precauciones sé cumplió: No existe una memoria de cálculo donde se hayan seleccionado los equipos de ventilación para garantizar el cumplimiento de la dilución requerida de contaminantes.
En el interior del tubo se encontraban equipos que no cumplían las exigencias a prueba de explosión. El equipo de aplicación de pintura, con ruedas y colocado en el piso del tubo, era sostenido manualmente por dos personas que no estaban preparadas para soportar la carga adicional que ocasionó que el trabajador que se cayó halara la manguera de aire;
La persona que ingresaba el cuñete de pintura no estaba sujeto con ningún arnés ni línea de vida: la manguera y él cable eléctrico estaban sobre la batea del tubo. La persona circulaba por el interior del tubo cargando el cuñete lleno y sin tapa. 3. Lamentablemente, esta tragedia se hubiese podido evitar sí se hubieran cumplido las condiciones especificadas contractualmente en los Pliegos de Condiciones emitidos por CHEC para la contratación, los procedimientos presentados por el mismo contratista para la ejecución de los trabajos, a los cuales se les hizo caso omiso, la reglamentación laboral colombiana, y las observaciones de la interventoría 4.
De tal manera, que la causa por la cual ocurrió el siniestro, fue el incumplimiento repetitivo por parte del Contratista de las especificaciones de seguridad exigidas en los Pliegos de Condiciones, el incumplimiento de su mismo protocolo de seguridad, la desatención a lo ordenado por la Resolución 2400 de 1979 y la desatención a las solicitudes de la interventoría”.
De igual forma, al proceso fueron aportadas las declaraciones extraprocesales de Diego Fernando Moreno Restrepo, Rolando Fidel Thorne Campo y Henry Arias Castro y durante el tramite del mismo se practicaron los testimonios de Duván Marín Fernández y Carlos Alberto Quiroz Guarín de los cuales, también obraban declaraciones escritas: - Declaración extraprocesal del señor Diego Fernando Moreno Restrepo 59, ayudante de Sandblasting y Pinturas O&C, tomada por el investigador Criminalístico V del CTI, en la que se narra que: “(…) NO me consta como organizaron todo listo, sin que me conste como lo organizaron al interior de la tubería, cuando dijeron que todo está listo empezaron nuevamente a subir pintura aprox a las 2 p.m. con mi compañero, a quien le dicen loquillo, comenzamos a llevar pintura la descargábamos, nos pedían catalizador se subía, disolvente, el catalizador se subía en cajas que tenía 4 tarritos pequeños, el disolvente se subió una caneca plástica de color azul, al rato se necesitó mayor disolvente, y se subió en una caneca de pintura, tenía su tapa La llevábamos al punto donde se agitaba, hubo un momento que se necesitó más disolvente un compañero nos pasó la caneca que estaba destapada, loquillo comienza a subir con el disolvente, al momento bajo el ayudante del que lo agitaba, y me preguntó por el disolvente y le indique que lo estaba subiendo loquillo, posteriormente, el compañero alcanzó a loquillo y le dijo que le entregara el disolvente que él lo iba a subir más rápido que los estaban necesitando, él se lo cargo al hombre, y lo acabo de subir, el compañero mío se regresó, esperarnos un momento, le pase una caneca de pintura y comenzamos a subir, cuando llegamos allá, descargamos la pinturea y nos dicen que ya no la van a necesitar más que habían perdido la subida de la pintura, porque no se iba a utilizar más, entonces yo pregunte si se dejaba allí y Julián indicó que no que todo debía bajarse aquí no puede dejar nada, loquillo empieza a bajar con un tarro de pintura y en ese momento el "caleño" me indica que la caneca de disolvente venia, muy llena y que le había caído en la espalda y que le ardía, yo 59 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 370-372.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 39 de 79 ya cogí mi caneca, vi que loquillo iba bien abajo, ese trayecto no estaba iluminado sino por la lámpara de la boquilla del tubo. Loquillo ya estaba llegando a la salida del tubo, empecé a andar cuando escucho una bulla, escucho que gritan, yo volteo a mirar y escucho que va bajando algo, y descargo mi pintura y veo que esta oscuro, espero a ver que bajaba, se quedó sin luz el tubo, y no veía nada hacia arriba, me imagino que era el compresor porque para hacer tanto ruido, yo mirando hacia arriba, opte por seguir me momento la caneca al hombro, cuando escucho otra bulla y volteo a mirar cuando ya veo la candela, voltee arroje el tarro de pintura que estaba sellado y salí corriendo y probablemente rodé cuando me doy cuenta estoy en la boca del tubo prendido de las dos manos y miro hacia arribo yo veo la candela muy cerca de mí, hago una fuerza y me logro salir un poquito, me jala un compañero y pasa la candela, cuando me doy cuenta algunos compañeros empiezan a salir del tubo ya quemados., unos prendidos, alcanzó a salir Julián Gómez, salió totalmente prendido la ropa.
Todo el mundo tenía sus elementos, sus tapaoídos, con mascarilla. Que capacitaciones que se les han dado sobre la seguridad: Cuando yo ingrese se dio una charla corta, sobre la seguridad, el tema de la pintura ese era el primer día que yo desarrollaba esa actividad. Leonardo nos dio mínimo 3 capacitaciones en la otra actividad que desarrollaba en el tema Sandblasting, sobre los cuidados, la hidratación la utilización de los elementos de protección personal.
Que equipo se subió inicialmente, un equipo viejo muy pesado, viejo, que fue el que se dañó (sic)” La información consignada en la declaración extraprocesal registrada por la Fiscalía fue reiterada por el señor Moreno Restrepo en declaración aportada por el apoderado de la parte demandada el 15 de enero de 2015. No obstante, no existe constancia ni pruebas de la fecha de la filmación de la declaración ni se realizó identificación de la persona que realizó las preguntas60. - Declaración juramentada extraprocesal de Rolando Fidel Thorne Campo ingeniero mecánico, inspector NACE61, del 26 de septiembre de 201162 ante la Notaría Primera de Chinchiná, en la que se señaló que: “Antecedentes: El procedimiento de aplicación de pintura en la parte interna de la tubería ya se había realizado aguas abajo para un total de aproximadamente 1100.
La cuadrilla del 21 de septiembre de 2011 estaba conformada con personal que ya habla desempeñado esta actividad. Se iniciaron actividades en horas de la tarde alrededor de las 3:20 p.m. se iniciaron la actividad de pintura sobre la parte interna del tubo, siendo aprobada por parte del área de HSE de la empresa interventora Montajes y Servicios, así como del contratista.
A su vez se firmaron los permisos de trabajo, se aprobaron las sugerencias de los anteriores (a. No se permitían celulares en funcionamiento, b. Tiro del ventilador interno procurando la buena ventilación al interior de la tubería) y se iniciaron las labores. Siendo 5:00 p.m. casi dos horas después de actividad y estando a punto de terminar la jornada laboral, yo volteo a mirar aguas abajo con el tubo totalmente iluminado y percibo que a uno de los funcionarios se le cae del hombro la caneca metálica de cinco galones que se encontraba sellada, de pintura catalizada.
Noto que la caneca al caer al suelo se abre y empieza a derramarse la pintura y rueda cuesta abajo tomando velocidad a raíz de la propia inclinación del tubo. 60 SAMAI archivo 30ED_C01Princip_030MemorialCHECpdf. 61 Profesional que se especializa en la prevención y el control de la corrosión, especialmente en el área de recubrimientos. 62 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 373-374.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 40 de 79 La manguera de aire que alimenta el equipo Airless, que se utiliza como compresor interno (equipo manual liviano sostenido por dos funcionarios) es halada fuertemente desde la parte baja del tubo por los operarios ubicados en dicha zona de que el piso queda resbaloso del derrame de la pintura y ellos utilizaron este manguera para sostenerse, llegando el punto de longitud total de la manguea, la tensión generada de esta a dicho equipo arrebata de las manos el equipo a los dos operarios que lo mantenían estable, razón por la cual el equipo inicio camino abajo del tubo.
Al adquirir velocidad este, se desestabiliza, al terminar en el fondo del tubo, con el roce metálico se generando dos chisponazos. Esto inicia una llama que se propaga por la tubería, en ese momento se va la luz, se torna oscuro. Todas las personas corren hacia abajo buscando el Manhole (Salida de hombre), encontrándose con la llama a excepción de Elvis Yala, Duván Marín, Rolando Thorne, en un lapso de 50 minutos y a oscuras se escucharon aproximadamente 4 explosiones seguidas, esperamos durante este periodo hasta que nos rescataron.
Descripción de las medidas de seguridad implementadas previas al proceso de pintura: 1. Cero empalmes en la línea eléctrica encauchetada que subía hacia las lámparas tipo Explosionproof (a prueba de explosión) y hacia el taladro de agitación con el que el que se realizaba la catalización del producto. 2. Personal con máscaras antigases 3.
Lámpara explosionproof 4. Permisos de trabajo diligencias y firmados 5. Ingreso de la gente de interventoría y nuestro personal quien verificó que el espació era adecuado con buena ventilación. 6. Se prohibió la utilización de los celulares No tengo más que agregar. He dicho la verdad” (sic). - Declaración extraprocesal aportada por la parte demandada del señor Henry Arias Castro, electricista 1A de Termotécnica63, en la cual, no se consignó ni se indicó la fecha de filmación ni se identificaron a las personas que le realizaron las preguntas.
El declarante señaló que, antes de comenzar las labores, se realizó una reunión afuera del tubo, donde el encargado de seguridad verificó las extensiones y todos los elementos necesarios, asegurándose de que las personas tuvieran caretas antigas antes de ingresar. Sostuvo que se tomaron precauciones como evitar el uso de anillos, relojes y celulares encendidos y que el taladro para revolver la pintura debía estar al menos a 15 metros del pintor para evitar riesgos de chispa.
No obstante, señaló que se encontraba afuera del tubo al momento de la explosión y que solo se asomó cuando escuchó un ruido, y que ayudó con la evacuación de los heridos, junto con el personal que se encontraba limpiando la zona. - Testimonio del señor Duván Marín Fernández, practicado durante la audiencia de pruebas celebrada el 10 de mayo de 2018, en el cual señaló que el incendio y los fallecimientos se debieron a un descuido y falta de precaución, originados por una caneca de pintura: “Yo portaba, yo estaba con el pintor, portaba una lámpara, un coco con thinner, un trapero y una lámpara portátil.
Alumbré no más le vi las botas, no supe quién 63 SAMAI archivo 30ED_C01Princip_030MemorialCHECpdf. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 41 de 79 fue, descargó el coñote de pintura y vi cómo, cuándo lo descargó, el coñote de pinturas se corrió hacia abajo, se rodó como el tubo es pendiente, bajó y como se, se, se rodó no lo tuvo, sino que los descargo ahí y la caneca rodó y entonces había una, una red eléctrica muy gruesa de puros cables, había muchos empalmes, la pintura de por sí una pintura muy muy peligrosa, a los, me dijeron que a los 15 minutos de, de haberle echado el disolvente había que utilizarla, porque si no hacía explosión ya la pintura que trajeron, que descargaron ahí en ese momento ya estaba lista para echarla al comprensor, pero se devolvió y entonces bajó haciendo desempalmando la red eléctrica que había, hizo chispa y prendió la caneca se regó, y entonces ahí, como al estaba el compresor, lo tenían entre cuatro obreros, y al llegar ahí ya los cuatro que tenían el comprensor, como no había de adónde uno tenerse, de donde apuntalarse, de donde prenderse, ellos al ver que se prendió la caneca de pintura iba hacia ellos ya se, se fueron y la caneca bajo regando pintura de vuelta candela y, y la y la red eléctrica haciendo chispas ahí para abajo, hasta que bajo donde estaba la, llegó donde estaba el compresor siguieron, siguió ahí para abajo, y donde estaban las otras canecas, ya quedaban, pues 5 canecas más o menos, entonces ya se formó la explosión y se descolgó con compresor y todos los trabajadores que habíamos ahí en ese momento, hasta, hasta el fondo del tubo que no había sin una sola entrada ahí, ahí sí, al ingreso al tubo, entonces bajaban vueltos candela y a los gritos, ahí para abajo, teníamos unas lámparas.
Las lámparas, al ser corto la red eléctrica se apagaron. Un ventilador que había hacia el fondo dejó de funcionar, se demoró, eso se le vuelve a uno el tiempo eterno oyendo esos gritos y cuando ya bajó la caneca ya eso se, se sintieron una por una las explosiones subía la candela, las bolas de candela desde el fondo, allá donde estaba la puerta que hicieron porque no era sino un solo una sola puerta, a hasta arriba salía las bolas de Candela, parían una chimenea y entonces, de un momento a otro, todo quedó a oscuras.
No se volvió a oír gritar a nadie. Yo estaba con, con un ingeniero, no el que pidió que le colaboramos, sino otro, porque eran varios ingenieros y el pintor y mi persona y ellos se agarraron de mí y decían que nos íbamos a morir, que nos íbamos a quemar (…)”. El testigo indica que la mayoría de los trabajadores no eran expertos en ese tipo de labores ya que las estaban desarrollando por primera vez y les estaban enseñando.
Agregó que el pintor portaba overol, careta con filtro, gafas, guantes y botas, pero la mayoría no tenía todos estos elementos, ya que algunos portan mascarillas de trapo y no de las “especiales”. Respecto del señor Duván Marín Fernández, también obra declaración extraprocesal del 11 de noviembre de 2011 64, en la cual relata que el 21 de septiembre se encontraba cargando arena y lo llamaron para que ayudara al pintor con el transporte de las canecas de pintura y del compresor.
Señaló que, ante la falla del compresor, ayudó a llevar uno nuevo que subieron entre 4 o 5 trabajadores. Señaló que a las 10 de la mañana iniciaron labores normalmente y siguieron trabajando hasta casi las 5 de la tarde, pero que, al alguien subir la pintura (no sabía quién) de donde la estaban preparando, que era más abajo dentro del tubo, vio que la caneca se devolvió por el piso botando pintura y prendiendo fuego a todos.
Ante las preguntas realizadas por el investigador indicó que no le dieron dotación distinta a la que tenía cuando estaba cargando arena, para ayudar al pintor, que no le advirtieron de los riesgos por el ingreso de disolvente y thinner en el interior del tubo. - Testimonio de Carlos Alberto Quiroz Guarín, ingeniero electricista y abogado vinculado a la CHEC, quien declaró que para la fecha del accidente era jefe del 64 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 607-610.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 42 de 79 área de producción de energía y responsable de la operación y el mantenimiento de la planta La Esmeralda. Relató que el accidente fue causado por una chispa generada por un equipo dentro de la tubería, tras el resbalón de una persona.
Aclaró que la CHEC contrató a Termotécnica Coindustrial S.A. para la recuperación de recubrimientos, y esta subcontrató a Sandblasting y Pinturas OYC Limitada, sin autorización, ya que no la solicitó. Indicó que le constaba que todos los días se realizaban análisis de trabajo seguro y que el contratista interventor tenía la facultad de suspender las labores si no se cumplían las condiciones de seguridad. - El señor Carlos Alberto Quiroz Guarín, rindió declaración el 22 de septiembre de 2011 ante el CTI, en la cual se señaló que: “(…) PREGUNTADO Diga qué clase de pintura es la que se estaba aplicando al interior de la tubería CONTESTÓ Esas pinturas son recubrimientos industriales marca Sika no recuerdo la referencia PREGUNTADO quien es el jefe inmediato de las labores de mantenimiento donde ocurrió la explosión CONTESTÓ estos trabajos no son de ejecución corriente en la empresa por lo cual contratamos las actividades y su interventoría con (…) especializadas en estos temas y nuestro contratista para la recuperación de las tuberías Termotécnica Coindustrial S.A. y la interventora es realizada por Montajes y Servicios SAS y las personas que resultaron fallecidas y heridas en este accidente pertenecen a estas firmas PREGUNTADO diga desde que fecha se iniciaron la labores de recuperación de la tubería de La Esmeralda CONTESTÓ el primero de agosto de este año PREGUNTADO diga quienes son los representantes legales de estas firmas CONTESTO: de Termotécnica Coindustrial es Fernando Luis Vélez Sierra y de Montajes y Servicios es Rafael Alfredo Melo Suarez (…)”65.
También se recibió el testimonio de Carlos Andrés Ospina Gómez, técnico investigador de la unidad de policía judicial de la Fiscalía General de la Nación en el municipio de La Dorada, Caldas, quien el día de los hechos laboraba en la unidad local de policía judicial de la Fiscalía en el municipio de Chinchiná, y se encontraba de turno de actos urgentes.
Sin embargo, su testimonio se limitó a indicar que en el lugar de los hechos procedió a adelantar las diligencias pertinentes, que en su caso correspondían a la inspección técnica a cadáver, por lo que, respecto a la causa del accidente no indicó nada más allá de lo manifestado por las personas presentes en la diligencia. Las anteriores pruebas coinciden en que la causa más probable de la explosión fue la caída de una caneca metálica de pintura o solvente, dentro de la tubería, seguida por la posterior generación de chispas por fricción de equipos metálicos o conexiones eléctricas, que encendió los vapores acumulados en el ambiente generando una deflagración súbita.
Si bien, dicha situación puede ser descrita como un accidente, ya que la secuencia de eventos presentada no obedece a una intención dolosa de los que en ella participaron; lo cierto es que, las pruebas permiten establecer que las labores contratadas fueron ejecutadas en un espacio confinado con ventilación deficiente (pocas fuentes de ingreso y salida de aire), lo que contribuyó a la generación de una atmosfera explosiva por acumulación de vapores inflamables generados por las pinturas, catalizadores y solventes utilizados, a los que se debe sumar el contenido del material derramado. 65 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 815-816.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 43 de 79 Además, no debe olvidarse que, según el Protocolo de Necropsia No. 2011010166001000459, el mecanismo de muerte del señor José Fernán Montoya Loaiza fue insuficiencia respiratoria y la causa de muerte “inhalación de gases por exposición en recinto cerrado”66.
Así mismo, los medios probatorios son indicativos de que, a pesar de las condiciones del tubo, el cual tenía un diámetro reducido de 2.7 metros y una pendiente pronunciada de aproximadamente 19 a 35 grados, los trabajadores y los equipos no contaban con medidas de sujeción y estabilización, y mucho menos con método de transporte seguro entre los distintos puntos de trabajo, lo que obligaba a los trabajadores a trasladarse de un punto a otro en un terreno complejo, que no se encontraba libre de obstáculos, ya que se habla de la presencia de cables.
Si bien, el informe realizado por la unidad de antiexplosivos de la policía judicial no estableció una causa específica al considerar que era necesario realizar más pruebas, se aclara que ello hacía referencia al factor de ignición motivo de la deflagración, ya que contempló: fallo de los elementos eléctricos o electrónicos empleados, golpe entre objetos que podían generar chispa, electricidad estática, o cámara digital con flash.
Sin embrago, el análisis de los factores de riesgo identificados a partir de los elementos hallados y consignados en el acta de inspección al lugar de los hechos, las actividades desarrolladas al momento del accidente, y el conocimiento del investigador, permitieron determinar que las condiciones ambientales en el sitio no cumplían con los requerimientos establecidos: “Esto indica hasta este momento del análisis una atmósfera propicia para una deflagración En el caso que nos atañe el ingreso de oxígeno estaba determinado por la abertura de ingreso al tubo y por el consumo de este por parte de los trabajadores.
(No tenían equipos autónomos). Pero el ventilador generaba un aporte importante ya que estaba ubicado cerca al acceso principal (ventilación general forzada por impulsión) en busca de una ventilación localizada, no obstante, no se encontró en el sitio un extractor que pudiese haber estado ubicado en el Hand Hole para renovar el aire al interior del tubo y extraer los vapores que se generaban al interior del mismo por las pinturas.
El añadido de oxígeno para mejorar la calidad del aire es un factor de riesgo para una atmósfera explosiva. Esto indica hasta este momento del análisis una atmósfera propicia para una deflagración súbita o explosión súbita de los vapores”. Así mismo, aunque las alternativas respecto a la causa inmediata de la ignición presentadas por los demás informes citados convergen entre la caída de una caneca, el rodamiento del equipo y la generación de chispa por fricción o por motivos eléctricos; la falta de claridad en el punto de inicio de la conflagración, no elimina que cualquiera de dichas circunstancias pudo generar la explosión debido, a la existencia de factores en los que todos concuerdan: ventilación insuficiente, monitoreo ambiental no continuo, equipos sin certificación antiexplosiva, falta de anclajes y sujeción del personal y de los equipos, procedimientos y permisos no aplicados rigurosamente, falta de liderazgo, y manejo inadecuado de los químicos utilizados, al permitirse la mezcla dentro del tubo, para evitar que la pintura se secara antes de ser aplicada.
Adicionalmente, aunque las declaraciones del señor Rolando Fidel Thorne Campo, Henry Arias Castro y Carlos Alberto Quiroz Guarín señalaron que los trabajadores contaban con todo el equipo y que se implementaron las medidas de seguridad; informe como el de Indisa S.A., demuestran lo contrario: 66 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 907-910.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 44 de 79 “12. El 17 de agosto, en reunión de Comité de Obra, se mencionan algunos problemas técnicos que se están encontrando en la ejecución de la obra, pues no se están logrando los rendimientos que había calculado La CHEC, y con lo que seguramente calculó la duración de los trabajos.
Los responsables de HSE mencionan la instalación de un equipo eléctrico para rescate en el interior del tubo (no se especificó cual ni como se utilizarla), además, se quejaron de la manera como se estaban tramitando los permisos diarios para trabajo en altura y en espacios confinados, donde se estaban omitiendo datos tan importantes como las mediciones ambientales al interior del tubo.
Se mencionó también que había varias conexiones que no eran a prueba de explosión. Termotécnica adujo que no había problema, pues la ventilación era continua. Nadie cuestionó el tema de la ventilación, ni su diseño ni magnitudes. Termotécnica afirmó que para la aplicación de la segunda capa de pintura que era más complicada, si se tendrían los controles adecuados.
Se mencionó la caída de un cuñete en el interior del tubo, sin más datos. (…) El 22 de agosto la Interventoría recomendó por escrito que se debería abrir otra ventana de acceso al tubo, para facilitar el acceso, la evacuación y la ventilación. Lamentablemente parece que no se implementó, dado que el tramo del tubo que se estaba pintando el día del accidente solo tenía dos ventanas, retiradas más de 180 metros una de otra.
Este tema de la ventilación era conocido por todos. No se entiende por qué no se tomaron medidas correctivas al respecto. El 23 de agosto la Interventoría envió un severo llamado de atención al contratista Termotécnica, por varios incumplimientos a lo contenido en los Términos de Referencia y referente a seguridad industrial y salud ocupacional.
Menciona, entre otras cosas, la falta de presencia de los inspectores HSE en la obra. Hecho que se volvió a presentar más adelante. El 17 de agosto, la interventoría se quejó por escrito de la manera irregular como se estaban diligenciando los permisos para trabajo en altura y en espacios confinados. Aparentemente se estaban emitiendo sin el lleno de la totalidad de los requisitos. 13.
El 24 de Agosto en reunión del Comité de Obra se siguió insistiendo en el retraso de la obra, y se mencionó que hubo una falla en el suministro eléctrico. No se analizó la causa de dicho apagón, ni sus consecuencias; especialmente en la falta de iluminación al interior del tubo y la falta de ventilación. Aparentemente no habla un equipo generador de emergencia, para emergencia (…) 14.
El 31 de Agosto, en reunión del Comité de Obra, se informó por parte de los inspectores de HSE que se estaba investigando un caso de asfixia de un trabajador al interior del tubo. Anotan que se mejoró la ventilación al interior del tubo, pero no se dice como. En este comité se autorizó la utilización de otras lámparas (No se dice cuales). pues según Termotécnica, las lámparas a prueba de explosión, alumbran muy poco.
Aunque interventoría se opuso, la CHEC lo autorizó, pues Termotécnica afirmó que cuando se estuviera aplicando la segunda capa de pintura, la de Epoxi 300, si se utilizarían las lámparas anti- explosión. Se pidió eso si verificar la atmosfera con un exposímetro. No hay ningún registro de esas mediciones. (…) 15. El 7 de septiembre, en el Comité de Obra se menciona, por parte de los inspectores de HSE, que se siguen emitiendo permisos incompletos.
El retraso de la obra era casi del 30%. Termotécnica informó que no podía implementar más chorros de limpieza al interior del tubo, para acelerar el trabajo, por falta de Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 45 de 79 ventilación. Dice que se podrían abrir más ventanas, pero no se concluyó nada al respecto (…) 16.
El 20 de Septiembre se dañó el compresor de pintura y fue necesario suspender los trabajos (…) 17. El 21 de Septiembre en la mañana, y mientras estaban suspendidos los trabajos porque aún no había llegado el equipo de reemplazo por el dañado el día anterior, se presentó una discusión entre Termotécnica y la interventoría con respecto al uso de equipos o elementos no aptos para trabajar en espacios confinados, como son las lámparas y el taladro mezclador, que como se había comprometido Termotécnica no serían utilizados en esta fase.
Estos equipos, a decir de la interventoría, no reunían la condición de protección anti explosión. No quedó claro de las evidencias escritas, si los trabajos fueron suspendidos por orden de la interventoría. Adicionalmente, el inspector de HSE, no estaba presente en la obra, en ese momento. (…) 18. El 21 de Septiembre, en la tarde, se realizó el décimo Comité de Obra, donde se discutieron aspectos relativos al rendimiento de los trabajos y el inconveniente ocurrido en la mañana, con la interventoría. El Interventor hizo énfasis en que ya se estaba aplicando la segunda capa de pintura, Epoxi serie 300, que se estaba trabajando en condiciones inseguras y que se estaban usando elementos o equipos inapropiados para trabajar en espacios confinados y en presencia de sustancias o gases inflamables y potencialmente explosivos, como por ejemplo el taladro mezclador y las lámparas.
El contratista adujo que así se había realizado toda la obra, sin ningún problema, y que además, remplazar todos los equipos por otros con protección anti explosión, tomarla al menos un par de días, con los consiguientes retrasos para la obra, que ya estaba en su fase crítica, pues solo faltaban 8 días para su terminación. Aunque el interventor no estuvo de acuerdo, aparentemente la CHEC autorizó continuar con los trabajos.
No hay evidencia de la autorización, pero debió ser así, puesto que los trabajos se continuaron realizando (…) “En el informe presentado por Invesfire se incluyen varias fotografías tomadas después del accidente. Ilustran el estado en que quedaron las cosas, pero no se detalla nada en particular. En el mismo informe se menciona que las lámparas de iluminación eran del tipo Reflector Sylvania IP 66.
Este tipo de lámparas (no hay evidencia que fueran las usadas en el proyecto) tienen protección contra la entrada de líquidos y polvo a su interior, pero en ningún momento se dice que sean a prueba de explosión, como debió ser. Para tal clasificación, ver norma NFPA, código NEC, articulo 500”67. Además, Rolando Fidel Thorne Campo, Henry Arias Castro y Carlos Alberto Quiroz Guarín no hicieron referencia a la presencia de equipo de agarre o sujeción al interior del tubo para el personal que laboraba en su mantenimiento; y, debe tenerse en cuenta que Carlos Alberto Quiroz Guarín ni siquiera se encontraba en el lugar de los hechos al momento del accidente, ni estuvo presente en todos los comités de obra a pesar de ser el líder del área de producción y el responsable de la operación y el mantenimiento de la Planta.
Así mismo, el testimonio de Duván Marín Fernández, y la declaración de Diego Fernando Moreno Restrepo, dan cuenta de la falta de entrega de equipos adecuados para todos los presentes en el tubo y sus alrededores, y de la falta de preparación de los empleados que se encontraban desarrollando actividades de apoyo y asistencia, como el caso del señor José Fernán Montoya Loaiza. 67 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 141-207.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 46 de 79 Aunado a lo anterior, se tiene según hoja de vida del señor José Fernán Montoya Loaiza, que su profesión u ocupación era oficios varios, con estudios de primaria y bachillerato y experiencia laboral de 15 años, reportando como referencia laboral las empresas Santafereña y Cía. Ltda. y Perímetro Ltda.68 Respecto al incumplimiento de los procedimientos de seguridad y salud en el trabajo, al plenario fue aportado la hoja Técnica Sika Epoxi HS Series 30069, pintura utilizada en las labores de mantenimiento, en la cual se indica como precauciones y medidas de seguridad: “• El Sika Epoxi HS Serie 300 contiene endurecedores que son nocivos antes del curado del producto.
(…) • Mantenga los productos alejados de fuente de calor, chispas o exposición de llamas abiertas. • Evite el contacto con los ojos. (…) • Cuando se aplique en áreas cerradas, se debe proveer ventilación forzada. • Se debe utilizar máscaras y el equipo usado (luces, etc.) debe ser a prueba de explosión. Recomendamos consultar la Hoja de Seguridad del Producto. • Cuando se aplique en áreas cerradas, se recomienda usar equipos de aplicación a prueba de explosión”.
Así, mismo fueron allegadas hoja Técnica Esmalte Uretano70, la cual señala como medidas de seguridad “Provea ventilación forzada cuando se aplique en áreas cerradas. Utilice máscaras de protección para gases y vapores. (…). Cuando se aplique en áreas cerradas, se recomienda usar equipos de aplicación a prueba de explosión”; y tarjeta de emergencia del producto Sika Epoxi 100HS S 300 C.A. en las que se detallan la información de peligros y propiedades físicas, y las medidas de protección personal y control de exposición71.
De igual forma, obra instructivo titulado “Procedimiento de limpieza, Sandblasting y Pintura para las Tuberías de Carga en las Centrales: La Esmeralda - San Francisco - Jamaica” 72 elaborado por Termotécnica Coindustrial S.A., cuyo alcance era establecer los procesos a emplear por el personal de la contratista laborando en las actividades de limpieza, Sandblasting y pintura de la tubería a presión de las centras de la referencia. Dentro del procedimiento establecido, el documento expresamente contempló que el Sandblasting73 y la aplicación del esquema de pintura en las superficies interior y exterior serían realizados y ejecutados bajo los instructivos, recomendaciones y especificaciones de la CHEC y del fabricante de los recubrimientos (Sika); apoyados en la experiencia y práctica del personal de Termotécnica Coindustrial.
Así mismo, allí se señaló que, se debía emplear personal calificado para el trabajo de Sandblasting y aplicación del recubrimiento, teniendo en cuenta que los 68 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 36-38. 69 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 999-1001. 70 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 1002-1004. 71 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 1005-1008. 72 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 46-58. 73 Según el documento es “un método para preparación de superficie y lograr protección de larga vida.
Consiste en proyectar un chorro de arena a alta velocidad contra la superficie que se va a limpiar, obteniéndose un “perfil de anclaje" adecuado para que la pintura o el revestimiento se adhiera de manera eficiente”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 47 de 79 aplicadores debían conocer el procedimiento e implementar las recomendaciones del fabricante para su aplicación. En el acápite de “Normas y medidas de seguridad a seguir”, el documento contempló: “• Previo al inicio de las actividades, el jefe del frente y/o supervisor de seguridad, deben verificar que hayan sido tomadas todas las precauciones de señalización y aislamiento de áreas y que todo el personal tenga los EPP respectivos.
De cualquier forma, todos deben ser responsables de advertir en el momento en que detecten cualquier acto inseguro o situación de riesgo. • El operador de Sandblasting actuara de acuerdo con la dirección del viento en los trabajos interiores pues el tiro natural puede invertirse. Cuando el ayudante se encuentre en el mismo recinto interno o externo que el operador, el ayudante deberá ubicarse a espaldas de este. • Los andamios deberán ventearse y tener apoyos de base fija o estar bloqueados en caso de que se requieran con ruedas. • Cuando se vaya a realizar Sandblasting interior a cualquier hora o exterior nocturno, las áreas a trabajar deberán ser iluminadas de forma que permitan buena visibilidad en todo momento. • Para el caso de trabajo en pendiente pronunciadas los equipos deberán estar amarrados permanentemente y el personal deberá usar arneses y líneas de vida para la circulación. • Garantizar el flujo continuo de aire limpio para los trabajos en zona internas. • Verificar las condiciones del aire durante la aplicación de los recubrimientos, condiciones de salubridad, verificando las condiciones del aire cuando se detecten síntomas o cuando se estén realizando las aplicaciones interiores.
(concentraciones de O2) - Garantizar 5 minutos previos al inicio de tareas para todo lo relacionado a la seguridad, buenas prácticas de trabajo y protección del medio ambiente”. Finalmente, en capítulo HSE 74, el procedimiento realizado por el contratista estableció que: “11 HSE Para garantizar la seguridad y proteger la integridad del personal involucrado se deberán tener presente las normas de seguridad para los trabajos en referencia. Se instalarán protecciones para garantizar la posición de las conexiones, se verificarán las tolvas y equipos al comienzo de las tareas según pruebas preoperacionales.
Tendremos trabajos de alto riesgo por desarrollar trabajos que involucran los siguientes riesgos: Caídas a diferentes niveles: Por tener trabajos a diferentes niveles de altura respecto al piso, para lo cual debemos mitigar el riesgo restringiendo y minimizando los espacios o vanos de caída, esto lo podemos lograr empleando los elementos de protección adecuados, empleando plataformas, usando líneas de vida, facilidades de ingreso como escaleras y barandas.
Debemos hacer énfasis en crear esta cultura y disciplina para los diferentes funcionarios involucrados. Trabajos en espacios confinados: Debemos desarrollar tareas en recintos que poseen más de un punto de ingreso pero muy distantes o con accesibilidad restringida, involucrando en este aspecto superficies de adherencia limitada e inclinadas lo que generan un componente potencial adicional de riesgos;
Para minimizar o atenuar dichos riesgos debemos implementar plataformas de trabajo suspendidas mediante cables de acero atadas a malacates eléctricos, 74 Health, Safety & Environment, que se traducen como Salud, Seguridad y Medio Ambiente. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 48 de 79 los cuales facilitaran su desplazamiento y sostenimiento; adicional a esto se instalaran líneas de sostenimiento en manila de 1/2".
Se instalarán extractores y/o ventiladores para garantizar el flujo de aire fresco, reduciendo el impacto de confinamiento y/o contaminación. Instalaremos iluminación adecuada para la realización de las tareas específicas. (…) Gases, vapores de solventes: Estaremos expuestos a atmosferas enrarecidas para lo cual debemos conocer los riesgos, las fichas técnicas de los equipos y emplear las protecciones apropiadas para atenuar los riesgos.
Caídas: Existen superficies inclinadas, de difícil adherencia lo cual incrementa los riesgos de caída, tropezones al transitar, se debe atenuar empleando escalones peldaños para reducir este evento”. Adicionalmente, fue allegado “Plan de HSE” de Termotécnica Coindustrial S.A.75 por medio del cual se estableció el Plan de Seguridad, Salud Ocupacional y Medio Ambiente que debía aplicarse durante la ejecución del proyecto.
Entre los anexos del documento se aportó “Matriz de identificación y evaluación peligros / daños en seguridad industrial y salud ocupacional”76, el cual establece como riesgos en las tuberías, entre otros, los siguientes: Tarea Peligro Daño Controles existentes Clasificación del riesgo Sandblasting Caídas a nivel y golpes Contusiones, fracturas Uso de EPP de acuerdo matriz Medio Caídas a distinto nivel Contusiones, fracturas, politraumatismos Uso de EPP de acuerdo matriz.
Procedimiento, inspección, permiso de trabajo. Certificado para trabajo seguro en alturas Medio Pulido Salto de chispa Incendio, quemadura, proyección de partículas Aislamiento de la zona (utilización de mamparas) Plan de emergencias. Delimitación del área Uso EPP de acuerdo matriz Alto Caídas a nivel y golpes Contusiones, fracturas Uso de EPP de acuerdo matriz Medio Caídas a distinto nivel Contusiones, fracturas, politraumatismos Uso de EPP de acuerdo matriz.
Procedimiento, inspección, permiso de trabajo. Certificado para trabajo seguro en alturas Medio Soldadura Salto de chispa, incendio, explosión Quemaduras, lesiones múltiples Aislamiento de la zona (utilización de mamparas) Plan de emergencias. Delimitación del área Uso EPP de acuerdo matriz Alto Caídas a nivel y golpes Contusiones, fracturas Uso de EPP de acuerdo matriz Medio Caídas a distinto nivel Contusiones, fracturas, politraumatismos Uso de EPP de acuerdo matriz.
Procedimiento, inspección, permiso de trabajo. Certificado para trabajo seguro en alturas Medio Oxicorte Incendio, explosión Quemaduras, lesiones múltiples Aislamiento de la zona (utilización de mamparas) Plan de emergencias. Delimitación del área Uso EPP de acuerdo matriz Alto Caídas a nivel y golpes Contusiones, fracturas Uso de EPP de acuerdo matriz Medio 75 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 62-74. 76 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 80-88.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 49 de 79 Caídas a distinto nivel Contusiones, fracturas, politraumatismos Uso de EPP de acuerdo matriz. Procedimiento, inspección, permiso de trabajo. Certificado para trabajo seguro en alturas Medio Pintura Generación de gases y vapores Enfermedades respiratorias Usar EPP (Protección respiratoria contra vapores orgánicos) Medio Concentración de gases en la aplicación Incendio – Explosión Inducción de personal análisis de riesgos en el trabajo (ATS) Procedimiento de HSE para espacio confinados Permiso de trabajo espacio confinado Medio También obra documento “Procedimiento de HSE para espacios confinados”77 de Termotécnica Coindustrial, el cual aplicaba para todas las operaciones de espacios confinados que se realizaran en todas las obras ejecutadas cuando i) la ventilación existente fuera insuficiente para remover la contaminación presente en un ambiente o atmósfera peligrosa o se presentara deficiencia de oxígeno; ii) el acceso y la salida de un trabajador súbitamente accidentado o incapaz de valerse por sí mismo resultara difícil, debido a la localización y/o tamaño de las entradas, y iii) donde la contaminación de la atmósfera fuera tan peligrosa que representara una seria de amenaza o muerte, posibilidad de lesión, enfermedad muy aguda o incapacidad debido a la presencia de sustancias inflamables, explosivas, toxicas o incapacitantes.
En el acápite de “Procedimiento para trabajo en espacios confinados”, el instrumento estableció en el numeral 5.1.3.1 como peligros que se podían presentar durante los trabajos: “• Una atmósfera deficiente en oxígeno o enriquecida con el mismo elemento. • Una atmósfera potencialmente explosiva o inflamable. • Una atmósfera tóxica o potencialmente tóxica. • La probabilidad de quedar sumergido o atrapado. • La probabilidad de ser aplastado o, en todo caso, seriamente herido”.
Además, en el numeral 5.1.3.2 estableció los controles, entre los que se destacan: Identificación y evaluación de los peligros antes de permitir cualquier ingreso, capacitación del personal, instalación de equipo de ventilación, si fuera necesario, dispositivos de barrera y/o iluminación cuando sea necesario, asignación de equipos de protección personal, en caso de que los controles de ingeniería y administrativos en sí mismos no sean suficientes para proteger al personal ingresante, certificación de que es seguro el ingreso a dicho espacio, monitoreo atmosférico periódico o continuo y controles de trabajo a alta temperatura (soldadura, corte, etc.), en los casos en que se aplique.
También, fueron aportados Manual de control de Calidad78, Sistema de Gestión (procedimiento técnico para montaje electromecánico de tableros de media tensión) 79, Sistema de gestión (permisos de trabajo) 80, Sistema de gestión (Procedimientos para trabajo en altura y programa de protección contra caídas)81, Sistema de gestión (procedimiento puesta en servicio tableros baja y media 77 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 98-120. 78 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 155-179. 79 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 181-186. 80 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 187-194. 81 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 195-216.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 50 de 79 tensión)82 y Procedimiento de montaje celdas Blok Set.83 de Schbeider Electric de Colomba S.A. Por lo anterior, aunque las partes contratantes identificaron los peligros generales (asfixia, caídas, explosión), no implementaron medidas de control adecuadas para el contexto real del trabajo, especialmente respecto al manejo de la ventilación, los procedimientos para trabajos confinados, la formación y capacitación para trabajos de alto riesgo y el monitoreo ambiental como lo señaló la ARL Positiva y cómo lo aceptó Termotécnica Coindustrial en el árbol de causalidad realizado.
Si bien, obra formato “Inspección labores en espacios confinados” de Termotécnica Coindustrial84, en la Obra “CHEC”, área La Esmeralda Alta (Tubería), responsable Elvis Yara, en el cual se indicó como observaciones “se realiza inspección en el área se monitorea arriba y luego en el MIT, el eléctrico instalará lámparas para mejorar la iluminación, se empieza labor de pintura Epoxi 100HS serie 300 21-09.
Se apagó todos los celulares y se dan las recomendaciones”; este corresponde al 19 de septiembre de 2011, y no al día de los hechos. De igual forma reposa permiso de trabajo en espacios confinados de Termotécnica Coindustrial S.A. del 19 de septiembre de 201185, para Sandblasting y pintura, en el que se consigna como riesgo “asfixia – caídas – explosión”, pero se señala en la verificación del equipo que “cinturón o arnés de seguridad” y “línea de rescate” no aplicaba; y en su reverso se señala: “21-09-2011 Revalidado Leonardo ASE 11:30 a.m.” Lo que puede ser indicio de que los permisos no eran tramitados todos los días como lo indicó la ARL Positiva en su investigación. Todo lo analizado, permite a esta Sala concluir que el accidente en el cual perdió la vida el señor José Fernán Montoya Loaiza sucedió por la materialización de factores de riesgo previsibles en espacios confinados de trabajo.
Riesgos como incendio, explosión y caída fueron contemplados por la empresa contratista de la obra Termotécnica Coindustrial en el procedimiento de salud y seguridad (HSE), con riesgo alto y medio, y aun así no fueron adoptadas las medidas de seguridad necesarias para atenuar su probabilidad de ocurrencia, como también lo concluyo el análisis realizado por Manov ingeniería Ltda. Y peligros como la acumulación de gases, el manejo de los insumos, y las condiciones de pendiente del tubo, ni siquiera fueron tenidas en cuenta, como lo señaló la investigación realizada por la ARL Bolívar: “• Como se puede observar, se identifican los peligros y sus consecuencias, pero no la fuente de los mismos, adicionalmente no hay medidas específicas para el control de los peligros identificados. • Por otra parte no se identificaron peligros relacionados con la ventilación, la pendiente del sitio, la iluminación, el ruido, la acumulación de gases y vapores, el almacenamiento de químicos, el peso de las canecas y las distancias a recorrer desde el sitio de la mezcla hasta el sitio de aplicación, los aspectos de tipo eléctrico, la temperatura ambiental, las dificultades en caso de evacuación y tampoco se identificaron aspectos de tipo psicolaboral”. 82 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 217-220. 83 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 221-234. 84 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 59. 85 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 60.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 51 de 79 Adicionalmente, aunque el contratista cuestionó las condiciones del tubo para facilitar las labores de mantenimiento, lo cierto es que, el 24 de mayo de 2011, antes de la celebración del Contrato No. 068.11, los proponentes tuvieron la oportunidad de inspeccionar las dificultades del terreno, las condiciones climáticas y observaron los tubos a mantener; por lo que el contratista, previo a presentar su propuesta comercial ya tenía conocimiento de dichas circunstancias.
La Resolución 2400 de 1979 “por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo”, respecto a la ventilación establece: “ARTÍCULO 71. En los lugares de trabajo en donde se efectúen procesos u operaciones que produzcan contaminación ambiental por gases, vapores, humos, neblinas, etc., y que pongan en peligro no solo la salud del trabajador, sino que causen daños y molestias al vecindario, debe establecerse dispositivos especiales y apropiados para su eliminación por medio de métodos naturales o artificiales de movimiento del aire en los sitios de trabajo para diluir o evacuar los agentes contaminadores.
ARTÍCULO 72. Al usarse cualquier sistema de ventilación, deberá proporcionarse una o varias salidas del aire colocadas de preferencia en la parte superior de la edificación; el aire suministrado no deberá contener substancias nocivas. La descarga se localizará de tal manera que se evite la entrada de los agentes tóxicos por los dispositivos de admisión del aire.
(…)
ARTÍCULO
77. CUANDO SE OPERE CON SUBSTANCIAS IRRITANTES Y NOCIVAS, SERÁ NECESARIA LA INSTALACIÓN DE SISTEMAS DE VENTILACIÓN LOCAL EXHAUSTIVAS. Requieren estos sistemas las operaciones de: pintura a pistola, soldadura en espacios cerrados, limpieza abrasiva con arena, metalizado, molienda de material seco, desmoldeo de piezas fundidas, preparación de arena de moldeo, galvanoplastia, recubrimiento metálico, desengrasado con solventos orgánicos, limpieza de metales en tanques, secado de materiales silíceos, tamizado de materiales, envase y empaque de substancias nocivas, pulimento de piezas, fusión de plomo, cadmio, etc., manipulación de substancias radiactivas en polvo, etc.
Todas las demás operaciones que la División de Salud Ocupacional, las clasifique como nocivas. En cuanto al manejo de sustancias inflamables y explosivas, el equipo y elementos de protección, las herramientas y el transporte de materiales, la norma contempla, entre otras cosas, que: “ARTÍCULO 167. En los establecimientos de trabajo se tomarán medidas de prevención contra las explosiones o incendios producidos por gases o vapores inflamables, por medio de los siguientes procedimientos: a) Evitando la elevación de la temperatura. b) Almacenándolos en tanques subterráneos en recipientes de seguridad. c) Eliminando las fuentes de ignición por medio del arreglo de procesos, lámparas con cubierta a prueba de vapor, equipo eléctrico a prueba de chispas controlando la electricidad estática, d) Evitando en los métodos de manejo los derrames y las fugas. e) Empleando en algunos procesos especiales, gases fuertes como el bióxido de carbono o el nitrógeno, para producir una atmósfera incombustible”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 52 de 79 “ARTÍCULO 188. Para aquellos trabajos que se realicen a ciertas alturas en los cuales el riesgo de caída libre no pueda ser efectivamente controlado por medios estructurales tales como barandas o guardas, los trabajadores usarán cinturones de seguridad o arneses de seguridad, con sus correspondientes cuerdas o cables de suspensión. Las cuerdas o cables de suspensión, estarán firmemente atados al cinturón o arnés de seguridad y también a la estructura del edificio, torre, poste u otra edificación donde se realice el trabajo.
Los cinturones o arneses de seguridad y sus cuerdas o cables de suspensión tendrán una resistencia de rotura no menor de 1.150 kilogramos y el ancho de los cinturones no será menor de 12 centímetros, con un espesor de 6 mm (1/4 pulgada), de cuero fuerte curtido al cromo, de lino o algodón tejido u otro material apropiado”. “ARTÍCULO 358.
Las herramientas serán de material adecuado que no produzca chispas, cuando existe un riesgo de ignición en una atmósfera explosiva a consecuencia de chispa”. “ARTÍCULO 388. En los establecimientos de trabajo, en donde los trabajadores tengan que manejar (levantar) y transportar materiales (carga), se instruirá al personal sobre métodos seguros para el manejo de materiales, y se tendrán en cuenta las condiciones físicas del trabajador, el peso y el volumen de las cargas, y el trayecto a recorrer, para evitar los grandes esfuerzos en estas operaciones”.
ARTÍCULO 582. Cuando se trabaje con pintura a presión, el patrono deberá tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los efectos dañinos de las substancias usadas y prevenir los riesgos de incendio o explosión inherentes a este tipo de trabajo. Por lo anterior, no existen dudas respecto a que, el suceso inició por la caída de un objeto cargado por un trabajador, sin una ayuda mecánica que sujetaran la carga y evitara su caída, en una atmosfera con alta concentración de gases inflamables y en presencia de varios equipos metálicos que no contaban con protección antideflagrante.
Si bien, el investigador Jorge Albeiro Castaño García aceptó que el trabajo en espacios confinados es por sí mismo un riesgo y requiere medidas preventivas, y que, aun tomando todas las medidas de seguridad, es posible que ocurran situaciones como la del 21 de septiembre de 2011; el acervo probatorio obrante en el proceso establece que el accidente no ocurrió a pesar de las medidas tomadas, sino como consecuencia de la falencia en su adopción. “3.
Lamentablemente, esta tragedia se hubiese podido evitar sí se hubieran cumplido las condiciones especificadas contractualmente en los Pliegos de Condiciones emitidos por CHEC para la contratación, los procedimientos presentados por el mismo contratista para la ejecución de los trabajos, a los cuales se les hizo caso omiso, la reglamentación laboral colombiana, y las observaciones de la interventoría 4.
De tal manera, que la causa por la cual ocurrió el siniestro fue el incumplimiento repetitivo por parte del Contratista de las especificaciones de seguridad exigidas en los Pliegos de Condiciones, el incumplimiento de su mismo protocolo de seguridad, la desatención a lo ordenado por la Resolución 2400 de 1979 y la desatención a las solicitudes de la interventoría”86.
Así las cosas, la imputación del daño a la CHEC, única demandada directa, se sustenta en la omisión en la que incurrió la empresa contratista Termotécnica Coindustrial al desatender las medidas de control de riesgos laborales, cuya materialización determinó la causación del hecho dañoso y en la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado en aquellos casos en los que contrata para que 86 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 208-229.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 53 de 79 lleve a cabo la ejecución de una obra pública, y el contratista, por acción u omisión, causa un daño a un tercero, de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Precisamente, en este caso la CHEC contrató con Termotécnica Coindustrial la ejecución de obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación, lo que la hace dueña o titular de la obra, y también es quien se beneficia de ella al ser la dueña de la planta en la cual ocurrió la explosión (mediante Oficio No. 201000-002-13-004770, la CHEC informó a la parte demandante que esa empresa era la propietaria de la Planta la Esmeralda, ubicada en el municipio de Chinchiná Caldas87).
De igual forma, del análisis realizado se descarta que en el presente caso se haya configurado una causa extraña, ya que las acciones de la persona que dejó caer la pintura o el solvente, la cual nunca fue identificada por las pruebas aportadas al proceso, se debió precisamente a la ausencia de ayuda mecánica para el transporte de la caneca, como lo establece la norma y los procedimientos establecidos por el contratista.
Tampoco puede atribuirse a un tercero o un caso fortuito la acumulación de gases dentro de la tubería, ya que, era carga del contratista capacitar a los empleados en la adopción de medidas de prevención y adaptar los espacios de trabajo de conformidad con los requerimientos exigidos por las normas y manuales. Además, se recuerda que los contratantes conocían los riesgos que implicaba la ejecución de trabajos en un espacio confinado como la tubería del sistema hidroeléctrico con uso de sustancias inflamables que representaban un nivel alto de vulnerabilidad por incendio y acumulación de gases (al estar contemplados en los documentos que hicieron parte del proceso contractual); sin embargo, omitieron la implementación de las medidas de prevención necesarias para controlarlos.
El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “ARTÍCULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. <Ver Notas del Editor> Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que: “(…) para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad, ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada88 La fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que el demandante demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño. En cuanto a los desastres de la naturaleza, tales circunstancias pueden constituir fuerza mayor; empero, ello no opera ipso facto, sino que debe ser demostrado en cada caso por quien la alega89”. 87 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 1164-1165. 88 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, C.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 89 CGP.
“Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 54 de 79 Y en este caso, se encuentra plenamente acreditado que el riesgo era previsible y resistible adoptándose las medidas necesarias para mermar la probabilidad de materialización del mismo.
Adicionalmente, aunque, dentro del proceso se acreditó que el señor José Fernán Montoya Loaiza trabajaba para la empresa Sandblasting y Pinturas O&C Ltda.90 al momento del accidente, siendo afiliado al sistema general de riesgos laborales desde el 29 de agosto de 201191 y que el dictamen para “determinación de origen de accidente, de la enfermedad y la muerte” de Positiva, Compañía de Seguros del 28 de octubre de 2011 indicó que92: “Investigación del accidente ocurrido en la tubería de carga de la planta Esmeralda el 21 de septiembre del 2011, en la cual fallecen 9 personas y 2 quedan gravemente heridas.
Originadas en la recuperación de la tubería de carga del sistema de generación contratadas por la CHEC con descripción del accidente, al interior de la tubería se conforman los grupos de trabajo, un punto de preparación de pinturas, un punto de aplicación y un punto de acopio de insumos. Uno de los trabajadores que llevaba un cuñete de pintura sufre una caída por lo cual el cuñete empieza a rodar por la tubería cuesta abajo.
El trabajador se hace de las mangueras del aire comprimido lo que genera que el equipo rociador de pintura ruede por el tubo. El equipo rociador estaba siendo sostenido por varios trabajadores que no pudieron contenerlo. El equipo empieza a descender sin control, el roce el equipo y las paredes metálicas de la tubería producen una chispa que da inicio al fuego.
Árbol de causalidad: falta de equipamiento dentro de la tubería. Procedimiento incompleto para trabajos en espacios confinados. Ingreso de pinturas, catalizador y solventes. Derrame de pintura en el tubo, pérdida de adherencia del piso, manguera sostenida por personal, caída de equipo de pintura dentro de la tubería”. (…) Una vez evaluado el caso, los documentos solicitados, analizadas las pruebas en conjunto y la investigación técnica del caso ocurrido al trabajador el 21/09/2011, el comité de siniestros de positiva compañía de seguros en reunión del 27/10/11 determinó que el señor Montoya Loaiza se encontraba realizando funciones propias de su cargo en el momento en que fue causada su muerte por lo cual el evento reúne circunstancias de tiempo, modo y lugar para accidente laboral.
Definición at literal N del art. 1 de la decisión 584 de 2004 CAN” (sic). Lo cierto es que, para que operen las mencionadas eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño93, y en este caso, no se advierte obligaciones y ni actuaciones por parte del subcontratista, que permitan atribuirle una conducta causante del daño. En este caso, ni siquiera fue aportado el contrato celebrado entre Termotécnica Coindustrial y Sandblasting y Pinturas O&C Ltda., por lo que se desconocen las condiciones pactadas, y el cómo término el señor Montoya realizando los trabajos para los cuales se contrató a una empresa que no era su empleadora y sobre la cual pesaba una prohibición de subcontratación sin autorización previa. 90 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 1103 y 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 226. 91 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 1176. 92 SAMAI archivo 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 227-229. 93 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 66001-23-31-000-1998-00409-01(19067). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 55 de 79 Además, se reitera que, en este caso, no se está analizando un accidente laboral, sino el daño producido como consecuencia de una falla en el servicio atribuible a un contratista de una entidad pública: “En suma, los daños padecidos por quienes participan en la ejecución de obras públicas son imputables al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política cuando se demuestre que tales daños se derivaron de una falla concretada en el sometimiento a un riesgo superior al que debían asumir, al no haber adoptado las medidas necesarias para minimizarlo.
En relación con este tipo de daños, la jurisprudencia de la Corporación94 ha establecido como subreglas, las siguientes: (i) si el trabajador de la construcción sufre daños derivados de su negligencia en el acatamiento de las recomendaciones e instrucciones impartidas por el responsable de la obra, el daño le será atribuible a su propia culpa;
(ii) si a pesar de las reglamentaciones y advertencias, respetadas por el trabajador, el daño se produce por caso fortuito, se tratará de un típico accidente de trabajo, para cuya indemnización están previstas, igualmente, las indemnizaciones a forfait, y (iii) si el daño se produce como consecuencia de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada o al contratista de la obra, deberá reconocerse al trabajador o a quienes resulten afectados con el hecho, la indemnización integral por ese daño antijurídico”95.
En este orden, se desestima la causa extraña como causal eximente de responsabilidad. 4.3 Perjuicios morales Conforme a lo anterior se establece que efectivamente el daño antijurídico generado a los demandados es atribuible a la CHEC como única demandada directa, por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 del CPACA y a las consideraciones precedentes, se procede a analizar los cuestionamientos de los recurrentes respecto de la tasación de los perjuicios morales realizada por el juzgado de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, a través de la Sentencia del 29 de junio de 2021, condenó a la parte demandada a pagar a cada uno de los demandantes la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente liquidados a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Al respecto, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 201496, estableció que: “A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así: Nivel 1.
Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno – filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, exp. 15967. 95 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. 96 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2014.
Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 73001-23-31-000-2001-00418-01(27709). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 56 de 79 Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos).
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.
Relación afectiva no familiar terceros damnifica dos) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva.
Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva. Pues bien, atendiendo los parámetros anteriores y como en este caso se encuentra acreditado, con la aportación de los respectivos registros civiles de nacimiento, que ROSA MARÍA PÉREZ RODRÍGUEZ es la madre del señor OSCAR MAURICIO ÑUESTES PÉREZ (folio 5) y que ADRIANA CORTÉS PÉREZ (folio 3) e IVON LIZETH TRUJILLO PÉREZ (folio 4) son hermanas de este último, la Sala, teniendo en cuenta los topes sugeridos por esta Corporación para estos eventos, accederá al reconocimiento del perjuicio deprecado.
Así, condenará a la demandada Nación –Ministerio de Defensa, Policía Nacional- a pagar, por ese perjuicio, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la madre de la víctima y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una de sus hermanas". Así las cosas, la Sala advierte que, en el presente caso obran los siguientes documentos: - Certificado de defunción – Antecedente para el registro civil No. 81111416-297 y Registro civil de defunción Indicativo serial 529906198, según los cuales, el señor José Fernán Montoya Loaiza falleció el 21 de septiembre de 2011 a las 17:30. 97 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 826. 98 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 897, 1096 y 1115.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 57 de 79 - Registros civiles de nacimiento de José Fernán, Hernando, Juan Carlos, Luz Marina y María Elena Montoya Loaiza, en los cuales se registran como padres los señores Juan de Jesús Montoya y Esther Cilia Loaiza, y de los cuales se advierte que José Fernán y Hernando nacieron el mismo día (08 de marzo de 1971)99. - Cotejo odontoscópico del maxilar superior del señor José Fernán Montoya Loaiza realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Occidente el 23 de septiembre de 2011 con carta dental post mortem de Protocolo de Necropsia 2011010166001000459100. - Protocolo de Necropsia No. 2011010166001000459, en el que se reporta como principales hallazgos “hombre adulto (…) con quemaduras del 100% de la superficie corporal grado III, con fractura completa de recio distal de fémur izquierdo, y amputación de pie izquierda a la altura del tobillo (…)101. - Contratos de transacción celebrados entre Termotécnica Coindustrial S.A., en su nombre y en el de los terceros que pudieren ser solidarias como la CHEC y OYC Sandblasting y Pinturas, y i) Luis Hernán Barón Cardona, ii) Laura Rosa Gómez, iii) Gloria Cielo Loaiza, iv) Esther Cilia Loaiza de Montoya, v) Dora Luz Agudelo Salazar, vi) María Stella López Vargas y vii) Claudia Patricia Murillo, para el pago de los perjuicios sufridos a raíz del accidente de trabajo del 21 de septiembre de 2011 en la Planta La Esmeralda102. - Certificado de Positiva Compañía de Seguros del 27 de diciembre de 2012, en el que se informa que en nómina de diciembre de 2011 se ingresó la prestación económica “pensión de sobrevivientes”, a favor de la señora Ester Cilia Loaiza Muñoz, en calidad de beneficiaria del señor José Fernán Montoya Loaiza.
Así mismo, indicó que le fue liquidada y pagada la prestación económica de auxilio funerario103. - Formato de entrevista y Oficio del 22 de septiembre de 2011 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según el cual, el señor Hernando Montoya Loaiza se presentó para solicitar la entrega del cuerpo de su hermano104.
El cuerpo fue entregado el 22 de septiembre de 2011, al señor Montoya en compañía de la funeraria Renacer105. Así mismo, respecto de la tasación de perjuicios se practicaron los siguientes testimonios e interrogatorio: - Interrogatorio de parte a Hernando Montoya Loaiza106, en el cual informó que, con anterioridad al presente proceso, no reclamó a la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC ni a la sociedad Termotécnica Coindustrial el pago de los perjuicios que ahora reclama.
Respecto a la relación con su hermano, indicó que lo veía de manera cotidiana. - Testimonio de la señora María Piedad Gutiérrez Hernández 107, asistente contable, amiga del fallecido y de los demandantes desde hace más de 20 años, 99 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 1097-1101 Y 1109-1114. 100 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 873. 101 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 907-910. 102 SAMAI archivo 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 231-236 y 297-315. 103 SAMAI archivo 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fl. 220. 104 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 801-802, 806-807 y 809. 105 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 878. 106 SAMAI archivos 102ED_C01Princip_102ActaAudienciaPrue y 105ED_C01Princip_105TestigoDocumental. 107 SAMAI archivos 102ED_C01Princip_102ActaAudienciaPrue y 103ED_C01Princip_103TestigoDocumental.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 58 de 79 quien señaló que el accidente causó conmoción total en Chinchiná, y que el dolor en la familia y en el entorno persiste. Relató que al momento del deceso, José Fernán vivía con su madre y su hermano Hernando (junto con su familia) en Chinchiná; que Juan Carlos residía igualmente en ese municipio, y que las señoras Luz Marina y María Elena residían en Bogotá, donde continúan.
Destacó que se trata de una familia muy unida, que mantiene contacto permanente y visitas recíprocas. Respecto de la afectación emocional de los hermanos, indicó que todos han padecido un dolor muy grande por la pérdida y que “siempre se les ve muy tristes”. Indicó que asistió al sepelio de José Fernán, al que concurrieron sus hermanos, amigos y gran parte de la comunidad, tratándose de una misa colectiva por haber más de un fallecido.
Manifestó que los hermanos se veían desconsolados y lloraron mucho y que incluso conservaron la esperanza de hallarlo con vida, dado que no se pudo entregar el cuerpo por estar calcinado, motivo por el cual se aguardó el resultado de los cotejos de Medicina Legal. Cuestionada sobre la asistencia psicológica para los hermanos, la testigo señaló que, hasta donde sabía, no recibieron ese tipo de ayuda y que han superado el dolor entre ellos mismos. - Testimonio de Luz Marina Acevedo Román, compañera permanente de Hernando Montoya Loaiza108, quien manifestó que el deceso “les dio muy duro” a todos (madre y hermanos) por tratarse de una persona “muy de la casa”, callada y sin conflictos, cuya ausencia aún no logran asimilar.
Sobre el núcleo familiar y convivencia, explicó que para la época de los hechos José Fernán vivía con su madre, Hernando, ella y sus hijos. Explicó que las hermanas Luz Marina y María Elena residían en Bogotá, pero que existía una unión familiar estrecha y se visitaban con frecuencia en Semana Santa, día de la Madre y navidad. En cuanto a la afectación emocional, expresó que el dolor persiste, que la madre tenía un afecto especial por el hijo, quien fue “mellizo” de Hernando y describió las exequias como un momento “muy horrible” por la intensidad del dolor de los allegados y porque en la funeraria se velaron tres cuerpos de la misma contingencia. Aclaró que la madre recibió atención psicológica durante tres meses, y que ningún hermano fue atendido.
Sobre una eventual indemnización a la madre, refirió que sí la recibió, pero no le consta con certeza si provino de la CHEC o de otra entidad. Durante el contrainterrogatorio, el apoderado de la CHEC formuló tacha por sospecha de la testigo, dada su convivencia con uno de los demandantes; sin embargo, ello no le resta credibilidad a sus declaraciones, las cuales dieron cuenta del origen directo de su conocimiento, y coincidieron en la información otorgada por otros medios probatorios.
Al respecto, es pertinente indicar que el Consejo de Estado, tratándose de la valoración de testigos incursos en alguna circunstancia que podría turbar su 108 SAMAI archivos 102ED_C01Princip_102ActaAudienciaPrue y 107ED_C01Princip_107TestigoDocumental. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 59 de 79 imparcialidad, ha considerado que el testimonio no se desecha por completo, sino que se debe valorar con mayor rigor y de conformidad con las reglas de la sana crítica109. - Testimonio de Jairo Parra Rómulo110, amigo de los demandantes, quien relató que los familiares del fallecido se vieron “muy, muy afectados” por la muerte, describiendo la familia como “muy unida”, con relaciones estrechas entre los hermanos y la madre.
Respecto a la convivencia familiar, señaló que José Fernán vivía con su madre y con Hernando Montoya Loaiza, junto a otros familiares. Indicó que las hermanas Luz Marina y María Elena se trasladaron a Bogotá por motivos laborales y personales, pero mantenían comunicación y visitaban a la familia en fechas especiales como el día de la madre y navidad.
El testigo afirmó que la relación entre los hermanos era de gran cercanía y que, tras el fallecimiento, todos se mostraron deprimidos. Durante el interrogatorio, el apoderado de la CHEC formuló tacha al testigo por supuestas inexactitudes en su declaración sobre su estado civil, sin embargo el testigo aclaró que, aunque vive en unión libre con su pareja desde hace 22 años, con quien tiene dos hijos, no estaba casado formalmente. - Testimonio de Claudia Elena Duque López, psicóloga, que para la época de los hechos trabajaba para la ARL Bolívar y fue enviada a cubrir el evento en la parte de riesgo psicosocial, ya que Termotécnica tenía afiliados a la ARL.
Explicó que dos semanas después del evento, Termotécnica la vinculó directamente para manejar todo el siniestro, incluyendo trabajadores propios y de contratistas. Señaló que su labor consistió en revisar las circunstancias de los sobrevivientes, identificar el entorno familiar de cada trabajador y vincularse con las familias, especialmente con la madre de José Fernán, a quien se le brindó apoyo psicológico y acompañamiento en el duelo.
Sostuvo que durante el año que estuvo en Chinchiná Hernando siempre estuvo ahí, pero que nunca conoció a los demás hermanos. Indicó que participó directamente en el proceso de pago y reconocimiento de indemnizaciones y que se indemnizaron a 10 personas, por lo que, el total del monto de las indemnizaciones pagadas ascendió aproximadamente a 900 y 1.000 millones de pesos.
Si bien, la testigo manifestó que, una vez la gente tuvo el dinero no le interesó tanto el manejo del duelo, y que durante la misa de aniversario del accidente se sorprendió con lo cambiadas que estaban las personas que había conocido, al verlos con carros, cirugías estéticas y cambios en el cabello, y que incluso llegó a hacer el mantenimiento de las tumbas porque los familiares se olvidaron de eso; lo cierto es que nunca aclaró a que personas se refería, lo que no permite atribuir dichas situaciones a los demandantes, en especial, cuando la testigo manifestó conocer únicamente a la madre del fallecido y al señor Hernando Montoya Loaiza.
Respecto del señor Hernando Montoya Loaiza aclaró que no le dio asesoramiento pero que siempre estaba presente, y que persistía mucho en el 109 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia del diecisiete (17) de octubre de 2018, expediente: 68001-23-33-000-2014-00483-01(0265-16). 110 SAMAI archivos 102ED_C01Princip_102ActaAudienciaPrue y 106ED_C01Princip_106TestigoDocumental.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 60 de 79 tema económico, y en que todos tenían derecho, pero dichas manifestaciones tampoco tienen la magnitud necesaria para derribar las presunciones establecidas jurisprudencialmente y para considerar que en el presente caso es procedente reducir los valores establecidos en la sentencia de unificación. En especial si se tiene en cuenta la forma en que falleció el señor José Fernán Montoya, y que era mellizo con el señor Hernando Montoya Loaiza, con quien vivía. Así las cosas, advierte la Sala que las pruebas obrantes en el proceso no permiten establecer que en el presente caso es procedente disminuir las indemnizaciones ordenadas en el fallo de primera instancia. Tampoco que los demandantes hubieran sido beneficiarios de alguna indemnización o reconocimiento patrimonial por parte de la demandada.
Se recuerda que la sentencia de unificación del Consejo de Estado establece que para las relaciones afectivas propias del segundo grado de consanguinidad o civil, esto es, hermanos, abuelos, nietos, solo se requiere la prueba del estado civil, lo cual, se encuentra plenamente acreditada, por lo que tampoco prosperan los cargos presentados en los diferentes recursos relacionados con la tasación de los perjuicios. 4.4 Responsabilidad de los llamados en garantía 4.4.1 Termotécnica Coindustrial S.A. y Montajes y Servicios Industriales S.A.S. La CHEC fundamentó el llamamiento en garantía realizado a Termotécnica Coindustrial S.A. en el Contrato de Obra No. 068.11 suscrito el 10 de Agosto de 2011, cuyo objeto consistió en “Obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación”111.
Por su parte, el llamamiento a Montajes y Servicios Industriales S.A.S. se cimentó en el Contrato No. 068.11 cuyo objeto consistía en “interventoría técnica y administrativa de las obras de mejoramiento de las tuberías del sistema de generación”112. Al respecto, la Sala advierte que en el acápite de “4.2 Imputación del daño y nexo causal”, quedó más que establecida la relación contractual entre la CHEC y Termotécnica Coindustrial S.A. y la omisión en la que incurrió la empresa contratista al desatender las medidas de control de riesgos previsibles cuya materialización determinó la causación del hecho dañoso.
No obstante, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia condenó a los contratistas a reembolsar solo una parte de la condena impuesta a la CHEC, se pasa a analizar los reparos presentados por los recurrentes respecto a la imputación de responsabilidad y la proporcionalidad de la pena. En primer lugar, analizada la responsabilidad directa de la CHEC, la Sala establece que, si bien, los Contratos suscritos con Termotécnica Coindustrial y Montajes y Servicios Industriales establecieron cláusulas de indemnidad a favor de la entidad demandada; lo cierto es que, las pruebas aportadas al plenario permiten establecer 111 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 420-431, 22ED_C01Princip_022ContestacionDeman Fls. 204-215, 23ED_C01Princip_023LlamamientoGarant Fls. 108-119 y 29ED_C01Princip_029LlamamientoGarant Fls. 41-52. 112 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 293-301 y 24ED_C01Princip_024LlamamientoGarant Fls. 19-36.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 61 de 79 una responsabilidad del contratante que va más allá de su calidad de propietario y beneficiario de la obra. Precisamente, la CHEC emitió los términos de referencia para contratar la recuperación de las tuberías de conducción y presión del sistema de generación y la interventoría técnica y administrativa de las obras, en los que estableció, las condiciones administrativas y de seguridad que se debían tener en cuenta en la ejecución de las obras.
Así mismo, participó de los comités de obra113, y si bien, no fueron aportadas las respectivas actas, de la “secuencia de eventos conducentes al incendio”, realizada por Indisa S.A. se observa lo siguiente114: “8. El 2 de agosto de 2011, se realizó la primera reunión del Comité de Obra, al cual asistieron la CHEC, Termotécnica, La Interventoría, y SIKA (proveedor de pintura).
Allí se da inicio oficial a los trabajos. La reunión versó especialmente sobre aspectos de seguridad, dado que las actividades a realizar eran peligrosas, por tratarse de trabajos en altura y en espacios confinados y con sustancias tóxicas e inflamables. La compañía SIKA ofreció acompañamiento permanente, aunque no se especifica cómo, ni a través de quién. Desde este primer día, los responsables de HSE (Health, Safety and Envíronment)- Salud, Seguridad y Medio Ambiente, dicen que es necesario monitorear el oxígeno y vapores antes de ingresar al tubo.
No se especifica quién, pero se recomendó mezclar la pintura en el sitio, con un taladro. No hubo objeciones ni recomendaciones para tal comentario. La CHEC se quejó de que Termotécnica no había entregado la información administrativa exigida en los términos de referencia: Organigrama, hojas de vida del personal, gestión ambiental, manejo de contingencias, control de calidad, segundad.
Se concedió un plazo de 8 días para presentar el plan de trabajo. (…) 9. El 08 de agosto de 2011, en el comité de obra, se revisó por parte de la interventoría el documento: Procedimiento OM 126 QAQC PR M01: Limpieza, Sandblating y pintura para la tubería de carga de las Centrales La Esmeralda- San francisco-Jamaica, preparado por Termotécnica.
En este documento se presenta un listado de los equipos y herramientas que se utilizaran en el proyecto, pero no se da ninguna especificación técnica ni características de los equipos, como lo exigían los términos de referencia. En dicho documento no se menciona nunca que se vaya a usar solvente para preparar la pintura, ni que la preparación se fuera a realizar dentro de la tubería. Se es claro que para trabajo en superficies con pendiente, trabajadores y equipos estarán debidamente amarrados, y para el trabajo en espacio confinado se proveerían ventiladores - extractores e iluminación adecuados.
No se dice cuánto ni cómo. (…) 10 El 10 de agosto de 2011, se realizó la segunda reunión del Comité de Obra, con la participación de CHEC, Termotécnica, la Interventoría y SIKA. Se autoriza el trabajo nocturno, pues el rendimiento no estaba siendo el esperado y necesario para terminar los trabajos a tiempo. La Interventoría informo que el plan de trabajo no había sido entregado oficialmente y que el contrato entre CHEC y Termotécnica aún no se había firmado.
(…) 113 Términos de referencia para contratar la interventoría técnica y administrativa de las obras de mejoramiento de las tuberías del sistema de generación: “Adicionalmente, se realizará una reunión de obra semanal con asistencia del coordinador de la CHEC, el Contratista, el Interventor y los asesores o demás personas que tengan que ver con la ejecución del (los) contrato (s) al cual se le realizará la interventoría, a fin de analizar su marcha, programar su rumbo y dar solución a los problemas que se presenten.
La interventoría, con la colaboración del Contratista, hará un balance de ejecución del contrato semanal que será de gran ayuda para la buena marcha del contrato” 114 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 141-207. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 62 de 79 11 El 12 de Agosto se realizó otra reunión del Comité de Obra, ahora con la participación de la empresa Sandblasting y Pintura O&C, como subcontratista de Termotécnica, para la realización de los trabajos de Sandblasting y pintura de los tubos de la obra.
No se menciona sí este subcontrato, prohibido en los Términos de Referencia y el contrato, fue autorizado por la CHEC. Tampoco se informó de la participación del personal de O&C en esta obra, ni bajo qué condiciones. En esta reunión no se mencionaron ni reclamaron los documentos contractuales que Termotécnica aún no había entregado. (…) 12 El 17 de agosto, en reunión de Comité de Obra, se mencionan algunos problemas técnicos que se están encontrando en la ejecución de la obra, pues no se están logrando los rendimientos que había calculado La CHEC, y con lo que seguramente calculó la duración de los trabajos.
Los responsables de HSE mencionan la instalación de un equipo eléctrico para rescate en el interior del tubo (no se especificó cual ni como se utilizarla), además, se quejaron de la manera como se estaban tramitando los permisos diarios para trabajo en altura y en espacios confinados, donde se estaban omitiendo datos tan importantes como las mediciones ambientales al interior del tubo.
Se mencionó también que había varias conexiones que no eran a prueba de explosión. Termotécnica adujo que no había problema, pues la ventilación era continua. Nadie cuestionó el tema de la ventilación, ni su diseño ni magnitudes. Termotécnica afirmó que para la aplicación de la segunda capa de pintura que era más complicada, si se tendrían los controles adecuados.
Se mencionó la caída de un cuñete en el interior del tubo, sin más datos. Se enfatizó que la obra estaba retrasada por la dificultad del trabajo en el interior del tubo (…) Con respecto a la iluminación, se desconoce la cantidad de iluminación que proporcionaban las lámparas instaladas por Termotécnica, pero es obvio de las fotografías anexas en los informes de Termotécnica e Invesfire, que esta era muy pobre y no cumplía con lo mandado por la ley, en sitios de trabajo, donde se requiere del control de la calidad de los trabajos a realizar.
Con respecto a la caída de un cuñete, se mencionó que se debió a su peso (aproximadamente 20Kg.) y se ordenó que en lo sucesivo, el contenido se dividiera en dos, práctica de la que no hay evidencia que se hubiera realizado El 22 de agosto la Interventoría recomendó por escrito que se debería abrir otra ventana de acceso al tubo, para facilitar el acceso, la evacuación y la ventilación. Lamentablemente parece que no se implementó, dado que el tramo del tubo que se estaba pintando el día del accidente solo tenía dos ventanas, retiradas más de 180 metros una de otra.
Este tema de la ventilación era conocido por todos. No se entiende por qué no se tomaron medidas correctivas al respecto. El 23 de agosto la Interventoría envió un severo llamado de atención al contratista Termotécnica, por varios incumplimientos a lo contenido en los Términos de Referencia y referente a seguridad industrial y salud ocupacional.
Menciona, entre otras cosas, la falta de presencia de los inspectores HSE en la obra. Hecho que se volvió a presentar más adelante. El 17 de agosto, la interventoría se quejó por escrito de la manera irregular como se estaban diligenciando los permisos para trabajo en altura y en espacios confinados. Aparentemente se estaban emitiendo sin el lleno de la totalidad de los requisitos. 13 El 24 de Agosto en reunión del Comité de Obra se siguió insistiendo en el retraso de la obra, y se mencionó que hubo una falla en el suministro eléctrico.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 63 de 79 No se analizó la causa de dicho apagón, ni sus consecuencias; especialmente en la falta de iluminación al interior del tubo y la falta de ventilación. Aparentemente no habla un equipo generador de emergencia, para emergencia (…) 14 El 31 de Agosto, en reunión del Comité de Obra, se informó por parte de los inspectores de HSE que se estaba investigando un caso de asfixia de un trabajador al interior del tubo.
Anotan que se mejoró la ventilación al interior del tubo, pero no se dice como. En este comité se autorizó la utilización de otras lámparas (No se dice cuales). pues según Termotécnica, las lámparas a prueba de explosión, alumbran muy poco. Aunque interventoría se opuso, la CHEC lo autorizó, pues Termotécnica afirmó que cuando se estuviera aplicando la segunda capa de pintura, la de Epoxi 300, si se utilizarían las lámparas anti- explosión. Se pidió eso si verificar la atmosfera con un exposímetro.
No hay ningún registro de esas mediciones. Se afirmó que el retraso de la obra era de casi un 20% (…) 15 El 7 de septiembre, en el Comité de Obra se menciona, por parte de los inspectores de HSE, que se siguen emitiendo permisos incompletos. El retraso de la obra era casi del 30%. Termotécnica informó que no podía implementar más chorros de limpieza al interior del tubo, para acelerar el trabajo, por falta de ventilación. Dice que se podrían abrir más ventanas, pero no se concluyó nada al respecto (…) 17 El 21 de Septiembre en la mañana, y mientras estaban suspendidos los trabajos porque aún no había llegado el equipo de reemplazo por el dañado el día anterior, se presentó una discusión entre Termotécnica y la interventoría con respecto al uso de equipos o elementos no aptos para trabajar en espacios confinados, como son las lámparas y el taladro mezclador, que como se había comprometido Termotécnica no serían utilizados en esta fase.
Estos equipos, a decir de la interventoría, no reunían la condición de protección anti explosión. No quedó claro de las evidencias escritas, si los trabajos fueron suspendidos por orden de la interventoría. Adicionalmente, el inspector de HSE, no estaba presente en la obra, en ese momento. (…) 18 El 21 de Septiembre, en la tarde, se realizó el décimo Comité de Obra, donde se discutieron aspectos relativos al rendimiento de los trabajos y el inconveniente ocurrido en la mañana, con la interventoría. El Interventor hizo énfasis en que ya se estaba aplicando la segunda capa de pintura, Epoxi serie 300, que se estaba trabajando en condiciones inseguras y que se estaban usando elementos o equipos inapropiados para trabajar en espacios confinados y en presencia de sustancias o gases inflamables y potencialmente explosivos, como por ejemplo el taladro mezclador y las lámparas.
El contratista adujo que así se había realizado toda la obra, sin ningún problema, y que además, remplazar todos los equipos por otros con protección anti explosión, tomarla al menos un par de días, con los consiguientes retrasos para la obra, que ya estaba en su fase crítica, pues solo faltaban 8 días para su terminación. Aunque el interventor no estuvo de acuerdo, aparentemente la CHEC autorizó continuar con los trabajos.
No hay evidencia de la autorización, pero debió ser así, puesto que los trabajos se continuaron realizando” (sic). Si bien el documento obedece a una prueba de referencia, al solo describir lo observado en los documentos pertinentes; dicha información se corrobora con la suministrada en el análisis de causa realizado por Manov ingeniería Ltda.115, en el cual, también se citan las actas, pero también se aportan fotos de las mismas, que 115 SAMAI archivo 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 208-229.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 64 de 79 si bien no son legibles en su integralidad, si permiten comprobar lo señalado por los investigadores: “El día del siniestro, 21 de septiembre de 2011, a primeras horas de la tarde se había sostenido una reunión de Comité de proyecto, donde el tema principal eran las precauciones a tener para el inicio de la aplicación de la pintura serie 300, con características inflamables y explosivas.
(…) De la citada reunión se extrae: 1. El Contratista no estaba cumpliendo que todos los equipos fueran a prueba de explosión, a pesar de que la interventoría manifiesta que desde el 31 de agosto lo viene solicitando. 2. El Contratista utiliza el argumento que tendría que parar los trabajos uno o dos días mientras los equipos llegan. 3.
El argumento del Contratista fue que así se había hecho en otros trabajos y nunca ha tenido inconvenientes, acusando a la interventoría de poner problemas y no dejar avanzar en los trabajos. 4. El ingeniero representante de la CHEC, autoriza continuar con el uso de un taladro eléctrico sin acatar la sugerencia de la interventoría. Del punto 4 del Acta se extrae que el Contratista no cumplía con los compromisos adquiridos en temas de seguridad: 4.
Compromisos anteriores El ingeniero Álvaro García recuerda a Termotécnica de los compromisos en temas de seguridad que se habían adquirido con anterioridad y que no se había cumplido en su totalidad. Las válvulas de seguridad de las tolvas y las guayas antilátigo de las mangueras no están instaladas en todos los equipos, y el plan diario de seguridad se dejó de enviar.
El ingeniero Néstor Montoya expresa que se han hecho los mayores esfuerzos para cumplir con estos compromisos y que seguiría verificando los equipos para corregir las irregularidades. El día 7 de septiembre de 2011, se sostuvo otro Comité de Seguimiento de obra, donde se manifiesta que los datos en los permisos para trabajo en espacio confinado no son ciertos, se le confirma al Contratista la obligación que el personal utilice arneses y eslingas, se le solicita que revise los andamios dinámicos.
PUNTOS A MEJORAR * Emisión de permisos (no se identifican todo el proceso para espacios confinados y en alturas y refleja datos que no se muestran en la realidad como por ejemplo el permiso informa que hay un vigía en sitio pero no lo hay y es importante en caso de que algo pase) (…) * Juan Fernando Mejía Coordinador de HSE de MYS sugiere hacer lista de inspección antes de comenzar cada trabajo, realizar ATS, trazabilidad y seguimiento, procedimiento de trabajo (compartirlo con el equipo de trabajo debidamente firmado).
El día 31 de agosto de 2011, según el Acta de Comité de Proyecto 007, la interventora solicita la utilización de equipos eléctricos a prueba de explosión, en cumplimiento de las especificaciones. El Contratista manifiesta que esas lámparas iluminan muy poco y con la aprobación del representante de la CHEC, se continúa con el uso de las mismas lámparas, con la condición de que se utilice un explosímetro para confirmar los niveles de concentración. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 65 de 79 Aquí cabe anotar que la reglamentación y normatividad existente obligaba al cumplimiento de lo solicitado por la interventoría y la Resolución 2400 no otorga como alternativa para la omisión de la norma la utilización de equipos de detención. (…) Desde el 17 de agosto de 2011, Se Insiste en la utilización del equipo y condiciones de seguridad adecuadas para realizar el trabajo, a lo que el contratista es reacio, esgrimiendo argumentaciones que se encuentran fuera de las especificaciones y la reglamentación vigente para este tipo de trabajos: (…) Es de resaltar que ya se había presentado un incidente con la caída de un cuñete y que el compromiso del Contratista fue dividir cada cuñete en dos partes y que se transportarían completamente sellados.
Cuando ocurrió el siniestro, el cuñete que inició la serie de desafortunados sucesos, se transportaba completamente lleno y destapado, según se desprende de las investigaciones realizadas. (…) 6.2. Comunicaciones generadas durante la ejecución del Contrato: El mismo día del siniestro, 21 de septiembre de 2011, la interventoría generó un email al Contratista, recordándole medidas de seguridad a tener en cuenta de acuerdo con las recomendaciones de SIKA y el inicio de la etapa de trabajo con la pintura serie 300: (…) Existe una comunicación del día 28 de agosto de 2011, donde el Director de la Interventoría le pone en conocimiento al Gerente del proyecto por parte del Contratista el grave incumplimiento contractual por parte del Contratista del seguimiento, y acatamiento de las normas y especificaciones de seguridad para la realización de los trabajos (…)” (sic).
De lo anterior, así como de los documentos que fueron aportados para la suscripción del contrato de obra como el procedimiento HSE y la matriz de riesgos, se encuentra acreditado que la CHEC tenía conocimiento de los factores de riesgo previsible consistentes en uso de ayudas mecánicas para el transporte de carga dentro del tubo, de una atmosfera explosiva, de incendio y explosión, y de los incumplimientos por parte del contratista Termotécnica Coindustrial, sin embargo no adoptó las medidas pertinentes para exigirle al contratista que las obras se ejecutaran de conformidad con las normas de seguridad requeridas para trabajos en espacios confinados.
Por el contrario, obran evidencias de que, a través de sus delegados, autorizó la utilización de lámparas que no cumplían con las condiciones de antiexplosivas y el día del accidente autorizó continuar con el uso de un taladro eléctrico sin acatar la sugerencia de la interventoría. También, la CHEC en su condición de contratante tenía la obligación de exigir al contratista el cumplimiento de los procedimientos establecidos.
Así lo señaló el Consejo de Estado en un caso análogo al aquí debatido: “Así, es válido afirmar que la CHEC, en condición de contratante informado de las circunstancias de riesgo identificadas en la ejecución de la obra, tenía el Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 66 de 79 deber de “exigir”116 al contratista que esta ejecución se llevara a cabo con estricta sujeción a “procedimientos para trabajo en espacios confinados” en el que se preveían los controles requeridos para la seguridad de los trabajadores que debían permanecer en el sitio.
La omisión de esta carga obligacional denota, así, la falla del servicio atribuida a la hidroeléctrica demandada. 3.5.2. En el escenario de imputación descrito, la Sala considera ajustada la proporción estimada en la sentencia apelada que fijó el grado de participación del ente público en 30 % y del contratista en 70 %, porque la omisión en la que incurrió la CHEC tuvo menos influencia causal en la ocurrencia del daño en comparación con la negligencia atribuible a Termotécnica Coindustrial, pues se encuentra demostrado que esta empresa era quien tenía la responsabilidad expresa, a través del director de obra, del coordinador del HSE y del ingeniero supervisor, de “proveer los recursos necesarios para operar en forma segura en un espacio confinado”, “aplicar medidas de prevención y control”, “realizar pruebas a la atmósfera antes el ingreso y durante los trabajos en el espacio confinado”, “verificar las condiciones antes del ingreso y autorizar el permiso de trabajo”, “identificar los peligros existentes y predecibles” y “tomar la medidas necesarias para eliminar esos peligros”117”.
Aunque en dicha oportunidad el Consejo de Estado consideró ajustado asignarle el 30% de la responsabilidad a la CHEC y el 70% a Termotécnica; en ese caso, no se analizó la responsabilidad de Montajes y Servicios Industriales, al no haber sido condenada en primera instancia. Al respecto, teniendo en cuenta las pruebas que se han citado previamente, la Sala considera que, aunque se evidencian llamados de atención, requerimientos y recomendaciones por parte de la interventoría Montajes y Servicios Industriales; no se debe olvidar que en cumplimiento de sus obligaciones, podía suspender el desarrollo de las obras, ante la reiteración en los incumplimientos por parte del contratista, pero no lo hizo.
Los Términos de referencia para contratar la interventoría técnica y administrativa de las obras de mejoramiento de las tuberías del sistema de generación de la CHEC, de mayo de 2011 118, contempló dentro de los aspectos de control de programación de costos – seguridad, que: “Supervisar las condiciones del trabajo y exigir el cumplimiento de las normas reglamentarias y las prácticas adecuadas en cuanto a la higiene y seguridad del personal de la obra.
Velar porque en la organización y desarrollo de los trabajos se apliquen medidas para prevenir los accidentes y se exija al personal observar las normas de orden, aseo, seguridad e higiene, cuya infracción puede motivar condiciones peligrosas o insalubres”. Así, aunque puede considerar que su injerencia en la ocurrencia del hecho tuvo menos influencia que el contratista que omitió la implementación de las medidas de prevención necesarias para la ejecución de las obras contratadas, y que el contratante que omitió exigirle al contratista ejecutar las obras con sujeción a los procedimientos para el trabajo en espacios confinados, y que incluso, autorizó el uso de elementos contrarios a las medidas establecidas, aun en contra de las recomendaciones dadas por la interventoría; no puede la Sala ignorar que, el día del accidente, y con presencia de empleados de la interventoría se presentaron 116 Ley 80 de 1993, art. 4.
“De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.” 117 Folio 218 del c. 1. “Procedimiento de HSE para espacios confinados”. 118 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 302-348 y 24ED_C01Princip_024LlamamientoGarant Fls. 39-52.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 67 de 79 todos los incumplimientos que desencadenaron la explosión, sin que se procediera con la suspensión de las labores. En el recurso presentado por Montajes y Servicios se cita la decisión adoptada por el Director Territorial del Ministerio del Trabajo de Caldas, quien, mediante Auto No. 007 del 03 de enero de 2012119, se abstuvo de sancionarlos, al considerar: “1.
La empresa MONTAJES Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.S. afilió a los trabajadores durante la vigencia de la relación laboral al Sistema Integral de Seguridad Social. Los fallecidos recibieron el pago completo y oportuno de sus salarios durante la vigencia de la relación laboral. 2. La empresa se ciñó a la normatividad laboral cumpliendo con las obligaciones laborales, como consta en la documentación que en debida forma y oportunamente allegó la entidad y lo hizo en conjunto con la empresa contratante. 3.
La empresa efectuó el análisis del evento dentro del tiempo establecido para ello y entregó copia del mismo en el tiempo requerido para ello. 4. Para la prevención de la ocurrencia de un accidente de trabajo derivado de la actividad en trabajo al interior de la tubería se implementaron las medidas de seguridad razonables para la aplicación de esta clase de pinturas. 5.
Se sucedió un evento FORTUITO como lo es la manipulación de un elemento que se desprende sin control y que no era posible prever o prevenir por parte del contratista”. Sin embargo, en dicha decisión también se señaló expresamente que: “Dado lo anterior este despacho debe ceñirse en tal sentido que los documentos aportados por la empresa son reales, verídicos y conforme a las disposiciones legales y que la empresa estaba cumplimiento con todo lo referente a la Salud Ocupacional.
En cuanto al concepto contrario entre la investigación de la ARP Positiva Compañía de Seguros manifestando a que hubo fallas o más bien deficiencias en protocolos de seguridad notorias por parte de la empresa, y, ésta a su vez argumenta que hizo todo lo pertinente y que fue un evento FORTUITO, ya corresponde a otras instancias dirimir y establecer si la responsabilidad del accidente fue de la empresa o no”.
Por lo que no constituye prueba suficiente para excluirla de responsabilidad. Tampoco, constituyen prueba suficiente para descartar su participación, las decisiones adoptadas previamente por esta jurisdicción respecto de otras víctimas de la explosión, ya que, las pruebas aportadas y practicadas varían en cada proceso judicial que se adelanta.
A iguales conclusiones, se arriba respecto del auto por medio del cual el Director Territorial del Ministerio del Trabajo de Caldas se abstuvo de sancionar al empleador Termotécnica Coindustrial S.A., ya que en él se presentaron los mismos argumentos y ni siquiera fue aportado el auto de forma completa al plenario por el llamado en garantía120.
Finalmente, si bien la responsabilidad de Termotécnica ya fue establecida, cabe agregar que, de las pruebas aportadas no hay evidencias que permitan establecer que el contratista contara con la autorización de la CHEC para proceder con la subcontratación de Sandblasting y Pinturas O&C Ltda. 119 SAMAI archivo 51ED_C01Princip_051ContestacionLlama Fls. 9-19. 120 SAMAI archivo 52ED_C01Princip_052ContestacionLlama Fls. 17-27.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 68 de 79 Por el contrario, obra declaración juramentada del representante legal de Termotécnica Coindustrial S.A. en la que se consigna que121: “(…) no poseemos entre nuestros archivos físicos ni digitales, la autorización de subcontratación solicitada, en la medida que TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. no efectuó tal actuación durante la ejecución del Contrato No. 068.11.
En igual sentido, me permito indicar que, con el fin de contextualizar al Despacho, mi representada en ejecución de las obligaciones contractuales adquiridas, pactó con un tercero (Sandblasting y Pinturas OYC), el suministro de personal idóneo para el cabal cumplimiento de la obra contratada, situación que, a su vez, da cuenta de la imposibilidad de aportar los demás documentos requeridos, en tanto el señor JOSÉ FERNÁN MONTOYA LOAIZA, hacía parte del personal aludido.” Lo que agrava más la situación de Termotécnica Coindustrial respecto a la división de la responsabilidad.
En ese orden de ideas, este Tribunal definirá los porcentajes de concurrencia atendiendo (i) el dominio funcional del riesgo y la proximidad causal de las conductas; (ii) la capacidad de prevención y los deberes objetivos de cuidado derivados de los términos de referencia, procedimientos HSE y normas de seguridad industrial; (iii) la reiteración de advertencias y su desatención; y (iv) un análisis contrafáctico acerca de la reducción significativa del riesgo si cada obligado hubiese cumplido sus cargas.
En primer lugar, Termotécnica Coindustrial S.A. es responsable en un 60% en su condición de ejecutora directa de los trabajos en espacio confinado y con presencia de vapores inflamables, concentró el control inmediato de los peligros. Pese a múltiples llamados, según los informes de Indisa y Manov, persistió en usos de equipos no antiexplosivos, permisos incompletos, ventilación insuficiente, iluminación inadecuada y prácticas riesgosas (transporte de cuñetes sin sellado; mezcla/aplicación en el interior del tubo).
El incumplimiento reiterado de sus obligaciones HSE y la subcontratación no autorizada agravan su participación. Aun en hipótesis de correcta exigencia del contratante o suspensión por la interventoría, la conducta primaria que materializó el riesgo se localiza en el ejecutor, lo que justifica la mayor cuota de imputación. En segundo lugar, la CHEC es responsable en un 30%, aunque no ejecutó materialmente la labor, conoció los riesgos específicos (atmósfera explosiva, trabajo en altura y confinamiento) y autorizó la continuidad con elementos no certificados pese a reservas técnicas de la interventoría según el informe Indisa, además de tolerar deficiencias críticas (falta de mediciones, ventilación y permisos completos).
Tal omisión de exigencia —sumada a decisiones habilitantes (trabajo nocturno, continuidad con taladro eléctrico)— contribuyó de modo relevante a la producción del daño, aunque en menor grado que la negligencia operativa del contratista. En línea con el precedente que asigna 30% al ente contratante y 70% al contratista cuando no se enjuicia la interventoría, aquí se mantiene el 30% para CHEC dadas sus autorizaciones y tolerancias probadas.
Y en tercer lugar, Montajes y Servicios Industriales S.A.S. es responsable en un 10%, ya que si bien la interventoría emitió advertencias y requerimientos expresos (v.gr., exigencia de equipos a prueba de explosión, mejoras de ventilación, integridad de permisos), también es cierto que no ejerció la potestad de suspensión ante el incumplimiento reiterado, y se verificaron ausencias del inspector HSE en momentos críticos, según el informe de Indisa.
Esa inacción frente a una última barrera que le era exigible coadyuvó a la producción del daño, si bien en menor 121 SAMAI archivo 108ED_C01Princip_108DeclaracionesJura. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 69 de 79 medida por su posición de control menos inmediata que la del ejecutor y por haber documentado prevenciones previas.
En este contexto, la proporción por la cual debe responder cada una de las empresas responsables, teniendo en cuenta la influencia causal de su omisión en la causación del daño, se establece para la CHEC en un 30%, para Termotécnica Coindustrial S.A. en un 60% y para Montajes y Servicios Industriales S.A.S en un 10%. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que el 100% de la condena corresponde a la CHEC cancelarla a los demandantes, por lo que Termotécnica Coindustrial y Montajes y Servicios Industriales, realizaran el reembolso de la indemnización pagada: “La jurisprudencia, al habilitar la posibilidad de que los afectados exijan al Estado la reparación de los perjuicios que les fueron causados por culpa de su contratista en desarrollo de una obra pública, ha creado una ficción en la que entiende que es la administración quien ejecuta la obra, por lo tanto, no puede oponer a los terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista122, pero sí puede obtener el reembolso, por parte de aquel, de la indemnización pagada123”124. 4.4.2 Seguros Generales Suramericana S.A. (Antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.), SBS Seguros Colombia S.A. (Antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.), Allianz Seguros S.A. (Colseguros) y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.125 Ahora bien, establecida la responsabilidad directa de la CHEC en el presente caso, se pasa a analizar el llamamiento en garantía realizado a Seguros Generales Suramericana S.A., SBS Seguros Colombia S.A. y Allianz Seguros S.A. por el Coaseguro suscrito, y a Mapfre Seguros Generales de Colombia.
Al respecto se observa que la CHEC contrató Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 20238 con Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia), con una vigencia desde el 20 de junio de 2011 hasta el 20 de junio de 2012, con las siguientes condiciones126: “ASEGURADO: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. ACTIVIDAD: Generación, producción, transmisión distribución y comercialización de energía eléctrica, Operación y manejó de embalses, presas.
LIMITE ASEGURADO: COP $ 7.500.000.000 ÁMBITO Y JURISDICCIÓN: Exclusivamente Colombia Territorialidad: Colombia Sede de Arbitraje: Manizales LEGISLACIÓN: Colombia Foro e Interpretación de la Póliza: Colombia 122 Ver, entre otros: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 14 de octubre de 2021.
Radicación No. 76001-23-31-000-2009-00703-02 (53448); (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente No. 19420; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Radicación No. 25000-23-26-000-2003-01208-01 (39901); y (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de febrero de 2015. Radicación No. 44001-23-31-000-2001-00706-01 (25640). 123 Ibidem. 124 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. 125 SAMAI archivos 62ED_C01Princip_062ContestacionLlama y 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta. 126 SAMAI archivos 26ED_C01Princip_026LlamamientoGarant Fls. 13-36, 27ED_C01Princip_027LlamamientoGarant Fls. 13-36, 28ED_C01Princip_028LlamamientoGarant Fls. 31-54, 31ED_C01Princip_031MemorialCHECpdf Fls. 24-47 y 57ED_C01Princip_057ContestacionLlama Fls. 22-45.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 70 de 79 VIGENCIA: Desde el 20 de Junio de 2011 a las 00:00 horas, hasta el 20 de Junio de 2012 a las 24:00 horas (hora local Bogotá, Colombia) MODALIDAD DE SEGURO: La base de cobertura es: Principio Claims Made: Se amparan las reclamaciones presentadas durante la vigencia de la póliza por hechos ocurridos durante la vigencia de la misma.
Período de Retroactividad al 01 de Enero de 2005 COASEGURO: ROYAL & SUN ALLIANCE 55% CHARTIS 35% COLSEGUROS 10% PRIMA ANUAL: Deducibles: COP $594.100.000 A la anterior prima se -le debe adicionar el valor correspondiente el IVA. (…)” Como intereses asegurables la póliza estableció: “Indemnizar al asegurado original las sumas que el asegurado estuviere legalmente obligado a pagar, por las reclamaciones recibidas por primera vez durante la vigencia de la póliza, como consecuencia de la responsabilidad civil contractual (entendida esta únicamente como la derivada de Falta y Falla en el suministro) y/ o extracontractual, derivada de los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante de terceros) o extrapatrimoniales (daño moral y perjuicio fisiológico o a la vida de relación) ocasionados en desarrollo de las actividades propias del Asegurado, de las complementarias a dichas actividades, de las especiales que desarrolle aún sin conexión directa con su función principal, así como de todas aquellas que sean necesarias dentro del giro normal de sus negocios, aun cuando tales actividades sean prestadas por personas naturales o jurídicas en quienes el asegurado hubiese encargado o delegado el desarrollo o control o vigilancia de las misma”.
En el apartado de coberturas, la póliza estableció, entre otras, las siguientes cláusulas: “- PLO (Predios, Labores y Operaciones) incluyendo Incendio y Explosión Uso de campos deportivos y actividades sociales y deportivas no profesionales dentro de los predios del asegurado, siempre y cuando el asegurado sea legalmente responsable de dichas actividades.
Se excluyen conciertos o espectáculos con artistas profesionales, -juegos pirotécnicos, uso de coliseos, estadios, plazas de toros y daños a los artistas y eventos promociónales. Se incluyen las invitaciones que realiza CHEC a sus clientes al estadio de Manizales para ver los partidos de fútbol del Once Caldas, actividad propia de sus estrategias de mercadeo y publicidad realizadas en el giro normal de su actividad.
(…) - Se extiende la cobertura de la póliza a las actividades desarrolladas por CHEC que no son principales pero son indispensables para el desarrollo normal y cabal cumplimiento de su actividad principal, como es el caso de actividades de transporte y la movilización de personal externo de CHEC en vehículos, lanchas o malacates de propiedad del Asegurado (en exceso de sus propias pólizas 'de responsabilidad civil de vehículos según lo establecido en la vigencia que vence y en todo caso y como mínimo en exceso de COP $50.000.000 / COP $50.000.000 / COP$100.000.000, en exceso de las prestaciones de la seguridad social (para el personal) y en exceso de las pólizas de accidentes personales con un mínimo de COP $50.000.000 persona), el cual se realiza por efectos de la s e g u r i d a d de las zonas y como actividad humanitaria.
(…) - El presente contrato de seguros se extiende a cubrir con sujeción a los términos y condiciones generales y particulares del mismo, el daño emergente, las lesiones y/o muerte, causados a terceros en hechos fortuitos y accidentales, que se originen en la ejecución de contratos o acuerdos suscritos y ejecutados Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 71 de 79 por el asegurado, en desarrollo de la actividad descrita y cubierta bajo la póliza, excluyendo cualquier responsabilidad, multa, penalidad o sanción que pueda ser imputada al asegurado por, pero no limitada a: incumplimiento total o parcial o por mora en la obligación de tales contratos o acuerdos, responsabilidad profesional, errores de diseño, pruebas”.
Respecto a los Contratistas y subcontratistas, el contrato de seguro estableció: “Contratistas y/o Subcontratistas Contratistas y/o subcontratistas, opera en exceso de sus propias pólizas que deben tener contratada y siempre vigente con un mínimo de COP$50.000,000 por evento. En caso de no existir póliza primaria, el deducible aplicable para un siniestro bajo este amparo será de COP$50.000,000 por evento, adicional al deducible pactado para la póliza”.
De igual forma, fue aportada Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 4517 de AIG Seguros Colombia S.A. por medio de la cual acepta el coaseguro de la Compañía líder Royal & Sun Alliance Seguros Colombia, con una participación del 35%, vigente desde el 20 de junio de 2011 hasta el 20 de junio de 2012127. En su recurso de apelación Allianz, Sura y SBS señalaron que primero se debía afectar la póliza de Mapfre para que luego entrara a operar en exceso la Póliza No. 20238.
Al respecto, la Sala observa que, el llamamiento realizado por la CHEC a Mapfre fue respecto de las Pólizas 20311003113 y 201311003115. La Póliza No. 220311003113128, corresponde a una Póliza de cumplimiento de grandes beneficiarios en la que obra como tomador y afianzado Termotécnica Coindustrial S.A. y beneficiario la CHEC, con una vigencia del 01 de agosto de 2011 al 2 de enero de 2015, para garantizar “el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del garantizado, originados en virtud de la ejecución del Contrato Nro. 068-11 cuyo objeto es la construcción de obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación”.
No obstante, las coberturas establecidas en la póliza son: manejo e inversión de anticipo, cumplimiento, pago de salarios y prestaciones y estabilidad de la obra, por lo que no cubre responsabilidad civil extracontractual. Por su parte, la Póliza No. 2201311003115129, aunque sí corresponde a una Póliza de responsabilidad civil extracontractual; en ella obra como tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A. y beneficiario cualquier tercero afectado, por lo que, tampoco es pertinente analizar una responsabilidad patrimonial de la aseguradora respecto de la responsabilidad directa de la CHEC, cuando asegura el actuar del contratista y no del contratante.
Así las cosas, la póliza que cubre la condena impuesta a la CHEC, es el Coaseguro No. 20238. La cláusula que establece que la Póliza opera en exceso de las pólizas de los contratistas carece de fundamento al demostrarse que la empresa contratante omitió exigir al contratista ejecutar la obra con sujeción a los procedimientos establecidos; así lo condenado a reembolsar lo constituye la 127 SAMAI archivos 43ED_C01Princip_043ContestacionLlama Fls. 110-123 y 44ED_C01Princip_044ContestacionLlama Fls. 36-49. 128 SAMAI archivos 29ED_C01Princip_029LlamamientoGarant Fl. 37, 31ED_C01Princip_031MemorialCHECpdf y 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta Fls. 48-55. 129 SAMAI archivos 29ED_C01Princip_029LlamamientoGarant Fl. 38, 31ED_C01Princip_031MemorialCHECpdf Fl. 85, 53ED_C01Princip_053LlamamientoGarant Fl. 17 y 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta Fls. 27-47.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 72 de 79 responsabilidad directa establecida del contratante y no los incumplimientos del contratista. Por lo anterior, y teniendo en cuenta la distribución de causas realizada en la presente decisión, se aclara que el reembolso únicamente cubre el porcentaje asignado directamente al actuar de la CHEC, esto es, el 30% de la indemnización pagada a la parte demandante.
Así mismo, se advierte que el reembolso realizado en aplicación del coaseguro respetará las condiciones pactadas en cuanto límite, deducibles y porcentajes de los coaseguradores. Así, Seguros Generales Suramericana S.A. (Antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.) responderá por el 55% de lo ordenado reembolsar a la CHEC, SBS Seguros Colombia S.A. (Antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.), por el 35% y Allianz Seguros S.A. (Colseguros) responderá por el 10% de lo ordenado reembolsar a la CHEC. 4.4.3 Allianz Seguros S.A. (Colseguros) y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.130 Teniendo en cuenta que en el presente caso se ordenó a Termotecnia reembolsar a la CHEC el 60% de la indemnización que pague a los demandantes, se pasa a establecer si los llamados en garantía por el contratista deben responder patrimonialmente por sus obligaciones de conformidad con el recurso presentado.
En este caso, se advierte que Termotécnica Coindustrial llamó en garantía a las compañías aseguradoras i) Allianz Seguros S.A. (Colseguros) con base en los contratos de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. RCE-4048 y RCE4025, y ii) Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. a partir de la Póliza de responsabilidad extracontractual No. 2201311003115.
Precisamente fue aportada la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual RCE-4048 de la Aseguradora Colseguros, donde obra como tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A. y beneficiarios terceros afectados, vigente del 21 de octubre de 2010 al 21 de octubre de 2011131. El contrato establece como coberturas: “Responsabilidad Civil Extracontractual por la cual el Asegurado original tenga responsabilidad legal de indemnizar a terceros por concepto de los daños y perjuicio moral consecuencial que dicho Asegurado cause a terceros y por los que éste deba responder conforme a la legislación aplicable en materia de responsabilidad civil vigente en la República de Colombia, derivados de hechos u omisiones no dolosos ocurridos durante la vigencia de esta cobertura y que causen la muerte o el menoscabo de la salud de dichos terceros o el deterioro o la destrucción de bienes propiedad de los mismos”.
En cuanto los amparos, la póliza establece como básico predios, labores y operaciones, y adicionales los daños morales como consecuencia de una lesión personal o muerte causada por el asegurado. Entre las exclusiones contempla los daños como consecuencia de incumplimiento de los requisitos legales, administrativos y/o valoración de medidas de seguridad impuestas por las autoridades que rigen la actividad.
Así mismo, el clausulado general señala que la póliza opera en exceso de otras pólizas que se contraten en desarrollo de contratos u otras operaciones. 130 SAMAI archivos 62ED_C01Princip_062ContestacionLlama y 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta. 131 SAMAI archivos 53ED_C01Princip_053LlamamientoGarant Fls. 15-16 y 63ED_C01Princip_063ContestacionLlama Fls. 60-70.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 73 de 79 Igualmente, reposa Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual RCE-4025 de Aseguradora Colseguros, donde obra como tomador y asegurado Eléctricas de Medellín SA. de la que es filial Termotécnica Coindustrial S.A. y como beneficiarios terceros afectado, vigente del 21 de octubre de 2010 al 21 de octubre de 2011132.
Sin embargo, la Sala advierte que, mediante Laudo Arbitral133 entre Termotécnica Coindustrial y Allianz Seguros S.A. llevado a cabo el 30 de octubre de 2014 en la Cámara de Comercio de Bogotá, se resolvió declarar probada la excepción de mérito denominada ausencia de cobertura respecto de las Pólizas de responsabilidad civil extracontractual 4025 y 4048, como consecuencia de que los hechos a que se refiere la demanda (incendio en la planta La Esmeralda el 21 de septiembre de 2011, durante el proceso de adecuación de la tubería de carga) encontraban su origen en la culpa grave del asegurado Termotécnica Coindustrial.
“4.- Así las cosas, para el Tribunal, apoyado en los elementos de prueba obrantes en el proceso, no hay duda que Termotécnica no adoptó, pudiendo hacerlo, las medidas de precaución que debía implementar en el lugar de los trabajos, circunstancia que fue la causa del insuceso. Lo probado en el proceso apunta indefectiblemente a que la convocante incurrió en "culpa grave" en el ejercicio de su actividad, por lo cual habrá de declarase probada la excepción denominada por el extremo convocado "Ausencia de cobertura como consecuencia de que los hechos a que se refiere la demanda encuentran origen en la culpa grave del asegurado" y así se hará en la parte resolutiva de este laudo.
Como quiera que dicha excepción conlleva el fracaso de todas las súplicas de la demanda, el Tribunal se abstendrá de examinar los demás medios exceptivos, conforme lo previsto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual ''Sí el Juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes" (sic)134.
Durante audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2015 135 se practicó Interrogatorio de parte del representante legal de Termotécnica Diego Fernando Barbosa Abril por parte de Allianz Seguros S.A. sobre el laudo arbitral celebrado y la culpa grave declarada para no hacer efectivas las pólizas 4045(sic) y 4048. Si bien, en la grabación no quedaron consignadas las repuestas otorgadas por el declarante; la Sala advierte que ello no constituye una causal de nulidad, máxime cuando lo que pretendía demostrar la llamada con la prueba se acreditó a través de la prueba documental previamente citada.
Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia de absolver a Allianz Seguros S.A. respecto a las pretensiones de reembolso fundamentadas en las Pólizas de responsabilidad civil extracontractual No. RCE-4048 y RCE4025, pero por las consideraciones aquí expuestas, esto es, de conformidad con Laudo arbitral del 30 de octubre de 2014, el cual constituye cosa juzgada inter partes.
No obstante, y teniendo en cuenta que los efectos del laudo arbitral no pueden ser extendidos a la póliza No. 2201311003115, se pasa a analizar la responsabilidad patrimonial de Mapfre. La Póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 2201311003115 136 de Mapfre, en la que obra como tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A. 132 SAMAI archivo 63ED_C01Princip_063ContestacionLlama Fls. 71-89. 133 SAMAI archivo 63ED_C01Princip_063ContestacionLlama Fls. 90-138. 134 SAMAI archivo 63ED_C01Princip_063ContestacionLlama Fls. 90-138. 135 SAMAI archivos 132ED_C01Princip_132ActaAudienciaPrue y 74ED_C01Princip_074TestigoDocumental. 136 SAMAI archivos 29ED_C01Princip_029LlamamientoGarant Fl. 38, 31ED_C01Princip_031MemorialCHECpdf Fl. 85, 53ED_C01Princip_053LlamamientoGarant Fl. 17 y 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta Fls. 27-47.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 74 de 79 y beneficiario cualquier tercero afectado, con una vigencia del 01 de agosto de 2011 al 06 de mayo de 2011, ampara “los perjuicios materiales causados a terceros, derivados de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra el tomador de acuerdo con la ley, por lesión, muerte o daños a bienes, ocasionados por causa de la ejecución del contrato Nro 068-11 cuyo objeto es construcción de obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación”.
En su recurso el contratista señaló que en la caratula de la póliza No. 2201311003115 no figura la exclusión alegada por la aseguradora, tal y como lo dispone el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 y el artículo 184 del Decreto 663 de 1993 y, por tanto, resultaba ineficaz. Al respecto se advierte que, el Consejo de Estado, a través de providencia del 28 de octubre de 2024137, al analizar la cobertura de la póliza 2201311003115 señaló que: “3.7.1.
En cuanto a los reparos presentados por Termotécnica Coindustrial, S.A. en contra de la denegación de las pretensiones de las llamadas en garantía Mapfre Seguros, sustentados, primero, en la ineficacia de la exclusión de cobertura por no aparecer la causal en la portada de la póliza y, segundo, por la ausencia de demostración del supuesto de hecho previsto en la exclusión138, la Sala observa lo siguiente: 3.7.2.
La póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual en el que obra como tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A., permite establecer que la exclusión de cobertura que el tribunal tuvo por configurada se encuentra en el capítulo de exclusiones que inicia en la primera página del contrato de seguro y se extiende a la tercera139.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, “en las pólizas de seguro los amparos básicos y las exclusiones que figuren, en caracteres destacados -como se reclamaba con el fallo SC4527-2020-, a partir de la primera página de la póliza, en forma continua e ininterrumpida, sí cumplen con lo exigido por el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la jurisprudencia de esta Corte”140.
En este orden, el reproche presentado por la empresa demandada, sustentado en la presunta ineficacia de la exclusión de cobertura, no prospera, pues las exclusiones de cobertura se encuentran descritas a partir de la primera página de la póliza.” En cuanto a las cláusulas de exclusión, las condiciones generales de la póliza141 establecen: “2.1 La cobertura de esta póliza en ningún caso ampara ni se refiere a reclamaciones que sean directa o indirectamente consecuencia de: (…) 2.1.12 Daños a causa de la inobservancia de disposiciones legales y de la autoridad o de instrucciones y estipulaciones contractuales, a no ser que ni el asegurado ni personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente ni haya permitido una actuación dolosa de los demás empleados”. 137 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. 138 Folio 3144 del c. ppal. 139 Folio 945 y ss. del c. 1 C 140 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de noviembre de 2023, Radicación n° 11001-31- 99-003-2018-01694-01 (SC442-2023). 141 SAMAI archivo 72ED_C01Princip_072ConstanciaSecreta Fls. 30-46.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 75 de 79 Causal que consideró procedente el juzgado de primera instancia para declarar probada la excepción de ausencia de cobertura, sin analizar la conducta dolosa del asegurado como lo establece su contenido.
El Código Civil define la culpa grave y el dolo de la siguiente manera: “ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Sobre el particular, el Consejo de Estado al analizar la causal de exclusión explicó que: “Para un mejor entendimiento de esta exclusión, viene oportuna la definición que hace la Corte Suprema de Justicia según la cual las exclusiones son “‘hechos o circunstancias que, aun siendo origen del evento dañoso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad del asegurador’” ya que “‘afectan, en su raíz, el derecho del asegurado o beneficiario a la prestación prevista en el contrato de seguro’. [T]ienen como propósito basilar limitar: (…) negativamente el ‘riesgo asegurado’, al dejar por fuera de cobertura algunas situaciones que podrían estar allí comprendidas y que, por ende, de acontecer no son indemnizables”142.
Ahora, frente al texto de la exclusión resulta necesario remitirse al artículo 1055 del Código de Comercio, según el cual, “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.”.
En este marco, es válido entender que el texto de la exclusión estipulada en la póliza otorgada por Mapfre Seguros al tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A., al incluir la expresión “a no ser que”, fijó una salvedad al enunciado inicial que excluye el amparo de daños causados por la “inobservancia de disposiciones legales y de la autoridad o de instrucciones y estipulaciones”, cuando “ni el asegurado ni personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente ni hayan permitido una actuación dolosa de los demás empleados”. 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 13 de julio de 2023, Radicación n° 11001- 31-99-003-2018-01217-02 (SC276-2023).
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 76 de 79 El vocablo “ni” es una conjunción que coordina frases con negaciones, precedidas o seguidas de otras igualmente negativas 143. La frase negativa según la cual “ni el asegurado ni personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente”, comprende la inexistencia de la acción allí descrita, esto es, que no hayan actuado dolosamente o no hayan permitido que otra actuara así. Esta circunstancia determina la aplicación de la salvedad, pues la exclusión por inobservancia de normas aplica, “a no ser” que, no haya conducta dolosa.
En una expresión semántica afirmativa, la exclusión por inobservancia de normas aplica cuando el asegurado o personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente o hayan permitido una actuación dolosa de los demás empleados. La exclusión, así entendida, armoniza con lo establecido en el artículo 1055 del Código de Comercio, al prever que “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador”, configuran actuaciones “inasegurables”.
En este escenario, era deber de la aseguradora acreditar que la empresa Termotécnica Coindustrial, en condición de tomador y asegurado, a través de las personas con funciones directivas, incurrió en una conducta dolosa o permitió una actuación dolosa de los demás empleados en el escenario de ocurrencia del daño, conforme a la carga probatoria establecida en el artículo 1077 del Código de Comercio144.
En un caso con supuestos fácticos semejantes al analizado ahora por la Sala, la Corte Suprema de Justicia consideró que la formulación de la “exclusión de la póliza por culpa grave (…), se cimentó en la existencia de una cláusula de exclusión de responsabilidad en caso de «daños a personas o a los bienes de terceros causados por dolo o culpa grave», sin embargo, quien la alegó, lejos de exponer en forma puntual los hechos que la soportan, se limitó a efectuar una manifestación hipotética (…) Así las cosas, si la culpa grave en la dimensión que le confiere el artículo 63 del Código Civil, es decir, equivalente a dolo, no fue sustentada ni sometida a debate, la obvia conclusión es el fracaso de la excepción (…) Así, dado que con la sentencia condenatoria se acredita tanto la responsabilidad del asegurado como la cuantía de los perjuicios, resultan allanados los requisitos consagrados en el artículo 1127 del Código de Comercio para imponer a la citada la obligación indemnizatoria en su condición de garante.”145.
Por lo expuesto, el numeral octavo de la sentencia apelada que negó las pretensiones formuladas por Termotécnica Coindustrial frente a la llamada en garantía Mapfre Seguros, será revocado, para, en su lugar, declarar que la aseguradora debe reembolsar a la empresa contratista de obra la proporción de la condena solidaria que le corresponde, en virtud de la póliza nro. 2201311003115”146.
Así las cosas, si bien en este caso se estableció la inobservancia de disposiciones legales y estipulaciones contractuales por parte de Termotécnica Coindustrial; lo cierto es que, Mapfre omitió demostrar la culpa grave o dolo en la dimensión que le confiere el artículo 63 del Código Civil, por lo que se modificará el numeral sexto de la Sentencia de Primera instancia, y se ordenará a la aseguradora reembolsar a la empresa contratista la proporción de la condena que le corresponde, esto es el 60% 143 https://dle.rae.es/ni.
Real Academia Española de la Lengua. 144 Código de Comercio, artículo 1077. “. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. // El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.” 145 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de septiembre de 2020, Radicación n° 15001-31- 03-002-2006-00343-01 (SC3580-2020). 146 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 77 de 79 de lo pagado a los demandantes, en virtud de la Póliza No. 2201311003115, de conformidad con las condiciones pactada en cuanto límites y deducibles. 5.
CONCLUSIÓN La Sala Cuarta de Decisión concluye que hay lugar a modificar la sentencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, respecto a la proporción por la cual debe responder la CHEC, contratante (20%), Termotécnica Coindustrial S.A. contratista del contrato de obra (60%), y Montajes y Servicios Industriales S.A.S. contratista del contrato de interventoría (10%), teniendo en cuenta la influencia causal de su omisión en la causación del daño. En consecuencia, también se modificarán los porcentajes por los cuales deben responder patrimonialmente las aseguradoras Seguros Generales Suramericana S.A. (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.), Allianz Seguros S.A. (Colseguros), y SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.), en virtud de la póliza de seguro No. 20238, respecto, de la suma que deben reembolsar a la CHEC, en razón a la responsabilidad establecida.
Finalmente, se confirmará la decisión de absolver a Allianz Seguros S.A. respecto del llamamiento en garantía realizado por Termotécnica Coindustrial, pero por las razones aquí expuestas, y se declarará la responsabilidad patrimonial del llamado en garantía Mapfre Seguros S.A., en virtud de la Póliza No. 2201311003115, y en consecuencia, se ordenará que debe reembolsar a Termotécnica Coindustrial S.A., la proporción de la condena que le corresponde pagar, como consecuencia de la declaración de responsabilidad patrimonial previamente establecida.
6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP y teniendo en cuenta que los recursos prosperan de manera parcial, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los ordinales sexto, octavo y décimo, de la sentencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas, los cuales quedaran así: “SEXTO: NIÉGASE las pretensiones del llamamiento en formulado por TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. respecto de ALLIANZ SEGUROS S.A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ACCÉDASE PARCIALMENTE a las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la CHEC S.A. E.S.P. respecto de MAPFRE SEGUROS S.A. en virtud de la póliza No. 2201311003115, por las razones expuestas.
En consecuencia, DECLÁRASE que MAPFRE SEGUROS S.A. deberá reembolsar a la sociedad TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., las sumas que reembolse a la CHEC, esto es el 60% de la condena, correspondiente a la Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 78 de 79 proporción por la cual debe responder, teniendo en cuenta la influencia causal de su omisión en la causación del daño. (…)
OCTAVO: En consecuencia, DECLÁRASE que TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. deberá reembolsar a la CHEC S.A. E.S.P., el 60%, respecto de lo que la demandada deba pagar por la condena que aquí le fue impuesta. DECLÁRASE que MONTAJES Y SERVICIOS S.A. deberá reembolsar a la CHEC S.A. E.S.P., el 10%, respecto de lo que la demandada deba pagar por la condena que aquí le fue impuesta.
NOVENO: En consecuencia, DECLÁRANSE que SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (ANTES ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A.), SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. (ANTES AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. Y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A.), ALLIANZ SEGUROS S.A. (COLSEGUROS), deberán reembolsar a la CHEC S.A. E.S.P. el 30% de las sumas que pague a los demandantes, correspondiente a la proporción por la cual debe responder, teniendo en cuenta la influencia causal de su omisión en la causación del daño. ADVERTIR que, el reembolso respetará las condiciones pactadas en el Coaseguro No. 20238, en cuanto limite, deducibles y porcentajes de los coaseguradores.
Así, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (ANTES ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A.) responderá por el 55% de lo ordenado reembolsar a la CHEC, SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. (ANTES AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. Y CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A.), por el 35% y ALLIANZ SEGUROS S.A. (COLSEGUROS) responderá por 10% de lo ordenado reembolsar a la CHEC”.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 4 del ordinal primero de la sentencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, y en su lugar declarar no probada la excepción de “ausencia de cobertura” formulada por Mapfre seguros, por las consideraciones expuestas TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
QUINTO: En firme la presente decisión, regrese el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 107 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Radicación: 17001-3333-001-2013-00669-03 79 de 79 -Ausente con permiso- AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx