TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-33-000-2022-00039-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ASTRID GARCIA CONDE Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Vinculado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL. I. ASUNTO Una vez corrido el traslado de la prueba de oficio ordenada, se procede a dictar sentencia de primera instancia, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ASTRID GARCIA CONDE en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como vinculado EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.
II. ANTECEDENTES1 La señora Astrid García Conde, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°1700-2390 del 14 de diciembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985 en calidad de docente. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar a la señora Astrid García Conde la pensión de jubilación a la que tiene derecho conforme a lo establecido en las 1 Documento 004 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Leyes 91 de 1989 y 33 y 62 de 1985.
Que se ordene el reconocimiento y pago indexado de las sumas que la accionante dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados.
Que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo que ampara a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 188,189 y 192 del C.P.A.C.A. Que se condene a las demandadas a reconocer las mesadas adeudadas y los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor Que se condene en costas a las demandadas, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, en los siguientes: 2.
HECHOS Que la señora Astrid García Conde prestó sus servicios personales como docente en el Departamento del Tolima mediante orden de prestación de servicios desde el 27 de agosto de 1998 hasta el 26 de diciembre de 2009: ENTIDAD DESDE HASTA Cooperativa de Trabajo Coontratemos 27/08/1998 26/10/1998 Departamento del Tolima O.P.S. 17/08/1999 17/11/1999 11/02/2000 10/05/2000 31/05/2000 29/08/2000 21/09/2000 29/08/2000 PROHACIENDO 02/05/2007 02/01/2008 02/05/2009 26/12/2009 Que se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prestando sus servicios a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué como Docente en Provisionalidad desde el 31 de diciembre de 2003 hasta el 16 de agosto de 2005 y en Propiedad desde el 17 de agosto de 2005 a la fecha.
Que adquirió el estatus pensional el 15 de noviembre de 2019, razón por la cual, solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989. Que la Secretaría de Educación de Ibagué mediante en la Resolución N°1700- 2390 del 14 de diciembre de 2021, le negó el reconocimiento y pago de la pensión Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué de jubilación en los términos solicitados aduciendo que, de acuerdo a la fecha en la que se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 31 de diciembre de 2003, el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 812 de 2003, normatividad que incorporó a los docentes oficiales al régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad de pensión de vejez.
Que la entidad accionada no incluyó en el cálculo de la pensión los tiempos en los cuales prestó sus servicios personales como docente en varios municipios del Departamento Tolima, mediante orden de prestación de servicios Por considerar que el acto administrativo impugnado fue expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, la parte actora instaura el presente medio de control, precisando que la señora Astrid García Conde tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por todo el tiempo servido como docente, de acuerdo con las reglas fijadas en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como normas violadas los artículos 1 y 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58 de la Constitución Política, artículo 15 numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, articulo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1995, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.
Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se realizó con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005.
Por lo cual, expresó que la demandante, aunque se encuentra escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, su vinculación como docente fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual se hace acreedora del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley. Además, consideró que tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo.
Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión, tal y como el Honorable Consejo de Estado lo indicó en la sentencia CE-SUJ2-005-16.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2 La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que, frente a los hechos los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 no le 2 Documento 016 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué constan y el numeral 5 no es cierto, así mismo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda.
Manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor. De otra parte, los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de los requisitos establecidos en estas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres.
Bajo ese entendido señaló que, de acuerdo con la historia laboral de la actora, esta se vinculó al Magisterio el 17 de agosto de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Aunado a lo anterior, precisó que no es posible reconocerle a la accionante el estatus de empleada pública respecto de los tiempos en los que se vinculó bajo la modalidad de prestación de servicios, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación o vinculación laboral como docente oficial en calidad de empleada pública adscrita a las entidades territoriales a través de la cuales prestó sus servicios en calidad de contratista.
Por consiguiente, adujo que los periodos laborados mediante ordenes de prestación de servicios no pueden computarse como se solicita en la demanda, en la medida que la demandante ostentaba la calidad de contratista y no de docente para esa fecha. La apoderada judicial presentó las excepciones de previas que denominó: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Falta de Integración de Litisconsorcio necesario – Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué; y iii) Ineptitud sustancial de la demanda por no agostamiento de la reclamación administrativa.
Así mismo, la apoderada judicial concluyo su línea argumentativa presentando las siguientes: i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) Inaplicabilidad de los intereses de mora; iii) Prescripción de mesadas; y iv) Condena en costas.
4.2. MUNICIPIO DE IBAGUÉ3 El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que, frente a los hechos los numerales 1, 2, 3 y 4 no le constan, el numeral 5 es cierto y el numeral 6 no es cierto, así mismo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y condenas planteadas en la demanda. 3 Documento 018 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Afirmó que de conformidad con la ley 91 de 1989 (artículos 3º, 5º y 8º), el decreto 1775 de 1990 (artículos 5º a 8º ), la ley 962 de 2005 (artículo 56) y el Decreto 2831 de 2005 (artículos 2, 3, 4 y 5), las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente.
Que en el sub judice, el Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación-, interviene únicamente en la elaboración de los actos administrativos de reconocimiento y reajuste pensional de los docentes, por lo cual, el contenido de los actos demandados no pueden tenerse como la manifestación de la voluntad del ente territorial, pues este los suscribe en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual ese municipio se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda.
Que es evidente que, las entidades territoriales, tal como lo es el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, al ser sólo administradoras de los recursos del Sistema General de Participación en educación, no son las llamadas a responder por el concepto prestacional reclamado por lo que, en consecuencia, compete al Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dar respuesta a las pretensiones de la presente solicitud, ya que el Municipio de Ibagué- Secretaría de Educación solo es un instrumento y/o intermediario y/o enlace en la recepción de los documentos, mas no participa en la elaboración, estudio, liquidación proyección y expedición de los actos administrativos.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó: i) Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan; ii) falta de prueba de la parte actora para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado; ii) inexistencia de la obligación demandada a cargo del municipio; iv) cobro de lo no debido; y v) Prescripción.
5. TRÁMITE PROCESAL Remitido el proceso al Tribunal, mediante auto del 28 de febrero de 20224, esta Corporación admitió la demanda, así mismo vinculó como entidad demandada al Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación. Notificadas las partes y el Ministerio Público, dentro del término de traslado, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué contestaron la demanda.
Mediante auto del 14 de agosto de 20235, el Despacho declaró no probadas las excepciones de i) Falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaria de Educación Municipal de Ibagué; y ii) Ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa propuesta por el FOMAG, así 4 Documento 006 SAMAI 5 Documento 027 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué mismo, declaró no probada la excepción i) Falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaria de Educación Departamental del Tolima, propuesta por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué. Además, mediante auto del 27 de noviembre de 20236, se convocó a los sujetos procesales a celebrar la Audiencia Inicial, la cual se llevó a cabo el día mates 20 de febrero de 2024.
En el acta de audiencia inicial del 20 de febrero de 20247, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 213 del C.P.A.C.A ordenó por secretaría que se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y a la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, por un término no mayor a 5 días allegaran la historia laboral de la demandante.
Por último, mediante auto del 11 de junio de 20248, consideró que no era necesaria practicar la audiencia de alegaciones y juzgamiento conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A. y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, conforme lo dispone el inciso 3º, literal d), numeral 1º del artículo 182A del C.P.A.C.A., oportunidad en la que intervino la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y el Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación del Municipio.
6. ALEGATOS DE CONCLUSION 6.1. PARTE DEMANDANTE9 En su escrito de alegaciones, el apoderado judicial argumentó que la señora Astrid García Conde cumple con los requisitos para ser destinataria del régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989, debido a que fue incorporada como docente al servicio público desde el 27 de agosto de 1998, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, este hecho se acredita con las pruebas documentales que fueron aportadas al proceso.
Ahora bien, manifestó que la demandante nació el 14 de marzo de 1964, que prestó sus servicios como docente desde el 27 de agosto de 1998 y que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación, esto es 55 años de edad y 20 años de servicio; la cuantía equivalente de su pensión de jubilación corresponde al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su status pensional.
Además, alegó que la demandante al ser beneficiaria de la pensión de jubilación tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo. Por último, manifestó que las demandadas deben contabilizar los tiempos de servicios prestados por el docente bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, tal como se estableció en la Sentencia CE-SUJ2-005 de 2016. 6 Documento 030 SAMAI 7 Documento 047 SAMAI 8 Documento 059 SAMAI 9 Documento 054 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué
6.2. PARTE DEMANDADA – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG10 La apoderada del Ministerio de Educación Nacional argumentó que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser considerado, dado que su vinculación fue conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, así mismo, indicó que los tiempos cotizados por la señora Astrid fueron bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y estos no pueden ser tenidos en cuenta, puesto que son de naturaleza civil y no laboral.
Por tanto, dichos períodos no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de pensión, ya que no se acredita una relación laboral que implique subordinación, control de horarios, medidas disciplinarias, entre otros aspectos, en consecuencia, la apoderada sostuvo que el reconocimiento de la pensión de jubilación se ajusta a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso 2.
Además, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto administrativo acusado no está viciado de nulidad dado que el mismo fue proferido conforme a la Ley. 6.3 PARTE DEMANDADA – MUNICIPIO DE IBAGUÉ11 La apodera judicial de del Municipio de Ibagué manifestó que la Secretaría de Educación es una entidad intermediaria, encargada únicamente de desarrollar gestiones de carácter específico, en representación del nivel nacional, conforme a lo establecido en el Decreto 2831 de 2005 y en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.
Indicó que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen de pensión ordinaria establecido en la Ley 33 de 1985 y, los factores se deben basarse en los aportes que realizados por el docente, conforme al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. En cambio, para los docentes oficiales vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son beneficiarios, el régimen pensional aplicable es el de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Además, argumentó que, según los requisitos formales para la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, la demandante no cumple con los presupuestos legales necesarios para la entidad reconozca y liquide la pensión conforme a las pretensiones de la demanda, en vista de las circunstancias, consideró que existe una imposibilidad legal por parte del Municipio de Ibagué, dado que no tiene competencia para cumplir con lo solicitado, dado que la entidad competente es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, por tanto a la demandante no le asiste derecho alguno para reclamar lo pretendido por las razones ya expuestas.
Por último, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda por no haber logrado demostrado la ocurrencia de causal alguna de nulidad de la resolución 1700 – 2390 de 14 de diciembre de 2021 proferida por la secretaria de Educación Municipal. 10 Documento 061 SAMAI 11 Documento 058 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué
7. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto dentro del asunto. III. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer y fallar el presente medio de control en primera instancia, por tratarse de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por el factor cuantía, teniendo en cuenta que la cuantificación realizada en las pretensiones de la demanda, superan los 50 SMLMV, de conformidad con los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 del CPACA.
2. PROBLEMA JURÍDICO Como problema jurídico se planteó establecer si la señora Astrid García Conde tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos señalados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, le resulta aplicable el régimen pensional de que trata la Ley 812 de 2003 ya que se vinculó como servidora pública docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como lo manifestó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de contestar la demanda.
3. MARCO JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES 3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntualmente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
( )» De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )».
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global.
Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala: “ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios. - DE LOS DOCENTES VINCULADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta, estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna, por tanto, no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente12. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: “(…) 5.
Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”13. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201614 determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen 12 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 14 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes15: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»16 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios 15 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 16 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente17, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.18 Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Al plenario se allegaron e incorporaron de manera legal entre otros, los siguientes elementos de prueba:
3.2. PRUEBAS DOCUMENTALES 3.2.1. Aportadas por la parte demandante: - Fotocopia de la cédula de Ciudadanía de la señora Astrid García Conde19, en la cual se evidencia que nació el 14 de marzo de 1964, por lo que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional tenía 57 años de edad. - Copia de la Resolución N°1700-02390 del 14 de diciembre de 2021 mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué le negó a la demandante el reconocimiento y pago de su Pensión de Jubilación.20 17 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 18 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. 19 Documento 001 folio n° 15 SAMAI 20 Documento 001 folio n° 16 al 19 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué - Certificación de reportes de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones (ilegible)21 - Compromiso Contractual Asociativo del 27 de agosto de 199822, expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado COONTRATEMOS, donde se evidencia que la demandante prestó sus servicios como docente pre-escolar, en el Colegio San Pedro Alejandrino, desde el 27 de agosto al 26 de octubre de 1998. - Resolución 633 de 09 julio de 199923, expedida por la Gobernación del Tolima, en el artículo tercero del resuelve se autorizó a la demandante de prestar sus servicios como docente de manera temporal para el Municipio de San Antonio, en la Escuela Rural Mixta “Graciela Ramírez”, desde el 12 de julio de 1999 y hasta por el término de 3 meses. - Resolución 682 del 23 julio de 199924, expedida por la Gobernación del Tolima, en el artículo primero del resuelve se constata que se revocó el artículo 3 de la Resolución 633 del 09 de julio de 1999. - Resolución 0802 del 26 de mayo del 200025, expedida por la Gobernación del Tolima, en el artículo segundo del resuelve se autorizó a la demandante a prestar sus servicios como docente de manera temporal para el Municipio de Ibagué, en la Escuela Urbana Mixta Antonio Nariño, por el término de 3 meses desde la fecha de posesión. - Resolución 1472 del 21 de septiembre del 200026 (incompleta), expedida por la Secretaría de Educación y de la Juventud de la Gobernación del Tolima, en el artículo tercero de la parte resolutiva se autorizó a la demandante prestar sus servicios como docente de manera temporal para el Municipio de Ibagué, en la Escuela Urbana Mixta Antonio Nariño del Municipio de Ibagué. - Contrato Hora Cátedra N° 316097327, expedida por la Corporación para la Promoción del Desarrollo Rural y Agroindustrial Prohaciendo, en el cual consta que la señora Astrid García se comprometió a prestar y desarrollar asesoría pedagógica en las materias ciencias naturales, educación física, español e inglés a los diferentes ciclos integrantes del programa A.P.T y responder por la dirección del grupo 4A, de la Institución Educativa Técnica Cajamarca Sede San Lorenzo zona rural del Municipio de Cajamarca, desde el 02 de mayo de 2009 al 26 de diciembre de 2009, hasta acreditar la duración máxima de 400 horas. - Contrato de prestación de servicios – Hora Catedra PE-No 03128, expedida por la Corporación para la Promoción del Desarrollo Rural y Agroindustrial Prohaciendo, donde prestó sus servicios como docente catedrático en el Grupo SAT La Tigrera en los niveles de básica secundaria y media en el Municipio de Cajamarca, desde el 2 de mayo de 2007 al 2 de enero de 2008, por el término de 8 meses. 21 Documento 001 folio n° 20 al 23 SAMAI 22 Documento 001 folio n° 24 al 25 SAMAI 23 Documento 001 folio n° 26 al 28 SAMAI 24 Documento 001 folio n° 29 al 30 SAMAI 25 Documento 001 folio n° 31 al 32 SAMAI 26 Documento 004 folio n° 33 al 34 SAMAI 27 Documento 004 folio n° 35 al 38 SAMAI 28 Documento 004 folio n° 39 al 41 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué - Historia laboral con fecha del 26 de agosto de 2021, expedida por la Secretaría de Educación de Ibagué29, en la cual se advierte que la demandante prestó sus servicios como docente en propiedad para el Municipio de Ibagué con relación legal y reglamentaria en las siguientes Instituciones: i) Secretaria de Educación Municipal de Ibagué; ii) Sede 1 Institución Educativa José Joaquín Flórez Hernández; y iii) Sede Ppal San Isidro, laborando desde el 17 de agosto de 2005 hasta el 26 de agosto del 2021 (fecha de expedición de la certificación). - Historia laboral con fecha del 26 de agosto de 2021, expedida por la Secretaría de Educación de Ibagué 30, en la cual se advierte que la demandante se vinculó como docente provisional del Municipio de Ibagué, laborando desde el 31 de diciembre del 2003 hasta el 16 de agosto del 2005. - Certificado de factores salariales devengados por la demandante durante los últimos 10 años de servicios, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué el 14 de mayo del 2021.31 - Certificado de salario mes a mes con fecha del 13 de mayo de 2021, expedido por la Secretaría de Educación de Ibagué32, en la cual se establecen las horas extras diurnas realizadas por la demandante entre el 2018 y 2019. 3.2.2.
Aportadas por el Municipio de Ibagué: - Formato de Solicitud de Pensión del 30 de noviembre de 202133. - Registro Civil de nacimiento de la señora Astrid García Conde34. - Certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima35 del 26 de agosto de 2021, donde se certifica que la señora Astrid García Conde prestó sus servicios como Docente con tipo de nombramiento empleado público sin A.P., en la Institución Educativa Antonio Nariño ubicada en la zona rural del Municipio de Ibagué, desde el 31 de mayo al 29 de agosto del 2000. - Certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima36 del 26 de agosto de 2021, donde se certifica que la señora Astrid García Conde prestó sus servicios como Docente con tipo de nombramiento empleado público sin A.P., en la Institución Educativa Antonio Nariño ubicada en la zona rural del Municipio de Ibagué, desde el 21 de septiembre de 2000 al 05 de diciembre del 2000. - Certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima37 del 26 de agosto de 2021, donde se certifica que la señora Astrid García Conde prestó sus servicios como Docente con tipo de 29 Documento 004 folio n° 42 al 44 SAMAI 30 Documento 004 folio n° 45 al 47 SAMAI 31 Documento 004 folio n° 48 al 52 SAMAI 32 Documento 004 folio n° 53 SAMAI 33 Documento 043 folio n° 3 al 4 SAMAI 34 Documento 043 folio n° 6 al 7 SAMAI 35 Documento 043 folio 19 SAMAI 36 Documento 043 folio 21 SAMAI 37 Documento 043 folio 21 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué nombramiento empleado público sin A.P., en la Institución Educativa Antonio Nariño ubicada en la zona rural del Municipio de Ibagué, desde el 11 de febrero de 2000 al 10 de mayo del 2000. - Nombramiento en provisionalidad, expedido por la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Ibagué38 el 30 de diciembre de 2003, en la cual se evidencia designación de la señora Astrid García como docente en provisionalidad para desempeñar el cargo en la Institución Educativa sede E.R.M el Tejar del Municipio de Ibagué. - Resolución 745 del 17 de agosto de 199939, expedido por la Gobernación del Tolima, en el artículo octavo autorizó la prestación del servicio en forma temporal a la señora Astrid García Conde, en la Escuela Urbana “Antonio Nariño” del Municipio del Ibagué, desde la fecha de comunicación del acto administrativo hasta por el término de 3 meses. - Resolución 0142 del 09 De febrero de del 200040 (incompleta). - Liquidación laboral reglamentaria, expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado COONTRATEMOS el 27 de julio de 199841 (incompleta). - Resolución 1472 del 21 de septiembre de 2000, expedido por la Secretaría de Educación y de la Juventud de la Gobernación del Tolima42 (incompleta) - Certificación de reportes de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones el 18 de junio del 202043, con un total de semanas cotizadas de 263.4, entre las que destaca el detalle de las siguientes semanas cotizadas del 27 de agosto de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2009 así: ENTIDAD DESDE HASTA Cooperativa de Maestros EE SRI 27/09/1998 14/11/1998 Tolibol S.A 20/10/1989 01/12/1989 Col Cap Seg Vida Pat 11/12/1990 25/02/1991 Gómez Pedro Julio 16/01/1992 30/09/1992 Gómez Pedro Julio 21/01/1993 31/01/1993 Servientrega LTDA 06/04/1993 30/04/1994 Servientrega S.A. 01/01/1995 31/03/1995 Aerofast INC 01/11/1995 31/12/1995 Aerofast INC 01/01/1996 31/01/1996 Postal Agrofast Colo 01/02/1996 31/08/1996 Postal Aerofast de C 01/11/1996 31/12/1996 Postal Aerofast de C 01/01/1997 28/02/1997 Garcia 01/04/1998 31/05/1998 Coontratemos Cooperativa 01/07/1998 31/07/1998 García – Coontratemos Cooperativa 01/08/1998 31/08/1998 García – Coontratemos Coopera 01/09/1998 31/10/1998 Ortiz Moreno Luz 01/09/2003 30/11/2003 Corp para la promoción 01/05/2008 31/12/2008 Prohaciendo 01/07/2009 31/12/2009 - Certificado de no pensión del 16 de noviembre de 202144, expedido por COLPENSIONES, en el cual se certifica que la demandante no figuraba 38 Documento 043 folio 32 SAMAI 39 Documento 043 folio 35 al 36 SAMAI 40 Documento 043 folio 38 SAMAI 41 Documento 043 folio 39 SAMAI 42 Documento 043 folio 28, 29 y 40 SAMAI 43 Documento 043 folio n° 56 al 61 SAMAI 44 Documento 043 folio 62 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 18 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué percibiendo una pensión por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones. - Certificado de no pensión del 16 de noviembre de 2021 con radicado N°202111610140945, expedido por la Unidad de Pensiones y Parafiscales UGPP, en el cual certifica que la demandante no cuenta con pensión reconocida por la entidad. - Certificado del 22 de noviembre de 202146, expedido por el Director del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, en el cual certifica que la demandante no disfruta de pensión de jubilación a cargo de la entidad. 3.2.3.
Aportadas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES: - Certificación de reportes de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones el 08 de marzo del 2024, con un total de semanas cotizadas de 264.29, entre las que destaca el detalle de las siguientes semanas cotizadas desde el 27 de agosto de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2009 así: ENTIDAD DESDE HASTA Cooperativa de Maestros EE SRI 27/09/1988 14/11/1988 Tolibol S.A 20/10/1989 01/12/1989 Col Cap Seg Vida Pat 11/12/1990 25/02/1991 Gómez Pedro Julio 16/01/1992 30/09/1992 Gómez Pedro Julio 21/01/1993 31/01/1993 Servientrega LTDA 06/04/1993 30/04/1994 Servientrega S.A. 01/01/1995 31/03/1995 Aerofast INC 01/11/1995 30/11/1995 Aerofast INC 01/01/1996 31/01/1996 Postal Agrofast de C 01/02/1996 30/04/1996 Postal Aerofast de Colo 01/05/1996 31/10/1996 Postal Areofast de C 01/11/1996 31/12/1996 Postal Aerofast de C 01/01/1997 28/02/1997 Garcia 01/04/1998 31/05/1998 Coontratemos Cooperativa 01/07/1998 31/07/1998 García – Coontratemos Cooperativa 01/08/1998 31/08/1998 García – Coontratemos Coopera 01/09/1998 30/11/1998 Ortiz Moreno Luz 01/09/2003 30/11/2003 Corp para la promoción 01/05/2008 31/12/2008 Prohaciendo 01/07/2009 31/12/2009 3.3.
ANÁLISIS SUSTANCIAL: Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°1700-02390 del 14 de diciembre de 2021, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué - Tolima, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional a la señora Astrid García Conde, considerando que su régimen pensional es el contemplado en la Ley 812 de 2003, por cuanto fue vinculada a la docencia el 31 de diciembre de 2003 y debe cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así mismo, el FOMAG, reiteró en la contestación de la demanda, que la señora Astrid García Conde no cumple con el requisito de la vinculación al servicio 45 Documento 043 folio 63 SAMAI 46 Documento 043 folio 64 SAMAI Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 19 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué oficial docente para ser beneficiaria de la transición docente, consistente en la aplicación de la Ley 33 de 1985, por tanto, le es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Además, el apoderado del Municipio de Ibagué arguyó en su contestación de la demanda, que el municipio de Ibagué al ser administrador de los recursos del Sistema General de Participaciones en Educación no está llamado a responder por el concepto prestacional reclamado, debido a que le compete al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dar respuesta a las pretensiones de la solicitud realizada por la demandante.
Conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa, que efectivamente, la señora Astrid García Conde, estuvo vinculada a la docencia no sólo a través de una relación legal y reglamentaria con el Municipio de Ibagué - Tolima – Secretaría de Educación Municipal, sino igualmente a través de compromiso contractual asociado con la cooperativa de trabajo asociado COONTRATEMOS y diferentes órdenes de prestación de servicios con el Departamento del Tolima y PROHACIENDO.
Se aclara que serán objeto de cómputo tanto el Compromiso Contractual Asociativo con la Cooperativa de Trabajo Asociado COONTRATEMOS como los Contratos de Hora Cátedra con PROHACIENDO, esta determinación se fundamenta en que las instituciones beneficiarias, el Colegio San Pedro Alejandrino de Ibagué y la Institución Educativa Técnica San Lorenzo ubicada en la zona rural del municipio de Cajamarca, son de carácter público, por lo tanto, es claro que los servicios prestados por la demandante a través del compromiso contractual asociativo y los contratos de prestación de servicios con PROHACIENDO deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional pretendido, pues sus servicios como docente fueron prestados en instituciones educativas del orden oficial, con el propósito de atender las necesidades académicas de la población más vulnerable de los municipios no certificados en el Departamento del Tolima.
Esta decisión se adopta en concordancia con el principio de la primacía de la realidad, el cual establece que, para efectos legales y contractuales, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre la forma o la apariencia formal de los contratos, garantizando que los compromisos y relaciones contractuales se ajusten a la verdadera naturaleza y la realidad de la labor empírica desempeñado por el trabajador, que prevalece más que la forma de vinculación que se pretendió en el contrato.
Precisando lo anterior y conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, ha de indicar este Colegiado, que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba estrictamente al tema pensional.
Lo anterior, como quiera que en la naturaleza de la profesión docente subyace una relación laboral, aunque quiera ocultarse mediante la celebración de órdenes de trabajo, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en las disposiciones jurisprudenciales reseñadas en antelación, y es por ello, que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 20 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué vinculados mediante relación legal y reglamentaria.
Además, en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, se itera, en el sub judice resulta procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de trabajo, el compromiso contractual asociativo y los contratos de hora cátedra con PROHACIENDO, aclarándose que, en todo caso, la entidad pública a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas el monto proporcional o cuota parte que legalmente les corresponda para el pago de la correspondiente mesada pensional.
En esta perspectiva, corresponde a la Sala determinar a partir de cuándo se incorporó a la docencia la señora Astrid García Conde, y así determinar si efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Como se relacionó en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios en el Colegio San Pedro Alejandrino del Municipio de Ibagué Tolima, a través de un compromiso contractual asociativo, prestación que data desde el 27 de agosto de 1998, de donde se infiere sin lugar a equívocos, que su vinculación acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional debe reglarse por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando se logren acreditar los requisitos establecidos en dicha normativa, a saber: i) 20 años continuos o discontinuos en la docencia oficial, ii) 55 años de edad.
En tal sentido, procederá este Colegiado a determinar, si la demandante acreditó los citados requisitos. a) La edad En el sub examine se encuentra demostrado que la señora Astrid García Conde nació el 14 de marzo de 1964, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 14 de marzo de 2019, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.
En este punto, mediante providencia del 28 de noviembre de 202447, la Sala decidió decretar prueba de oficio para esclarecer la situación dudosa frente al efectivo tiempo de servicios de la demandante, recibiendo como respuesta los documentos que reposan en el índice 00077 del expediente Samai. Tal como se advirtió en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente a través de compromiso contractual asociativo, con la Cooperativa de Trabajo Asociado – COONTRATEMOS, prestando sus servicios como docente para el Departamento, desde el 27 de agosto al 25 de noviembre de 1998, conforme al certificado de pago expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado. 47 Índice 00070 del Expediente Samai.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 21 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Tiempo de servicios prestados a través del compromiso contractual asociativo con la Cooperativa de Trabajo: 2 meses 28 días Así mismo, la demandante prestó sus servicios como docente - empleado público sin A.P., con el Departamento del Tolima, en los siguientes periodos: ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO DESDE HASTA Escuela Urbana Antonio Nariño del Municipio de Ibagué 17/08/1999 17/11/1999 Institución Educativa Antonio Nariño – Zona rural del Municipio de Ibagué 11/02/2000 10/05/2000 Institución Educativa Antonio Nariño – Zona rural del Municipio de Ibagué 31/05/2000 29/08/2000 Institución Educativa Antonio Nariño – Zona rural del Municipio de Ibagué 21/09/2000 05/12/2000 Tiempo de servicios prestados como empleado público sin A.P. para el Departamento del Tolima: 11 meses 15 días.
Igualmente, quedó acreditado que la parte actora, prestó sus servicios como docente provisional para el Municipio de Ibagué, desde el 31 de diciembre de 2003 al 16 de agosto de 2005. Tiempo de servicios prestados para el Municipio de Ibagué como docente provisional: 1 año 7 meses 16 días. Se evidenció que la señora Astrid García Conde prestó sus servicios como docente a través de contratos de prestación de servicios – hora cátedra, con PROHACIENDO, en los siguientes períodos: ESTABLECIMIENTO CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DESDE HASTA Grupo Sat de la Tigrera del Municipio de Cajamarca Contrato PE-No 031 02/05/2007 02/01/2008 Institución Educativa Técnica San Lorenzo – zona rural del Municipio de Cajamarca Contrato No. 3160973 02/05/2009 26/12/2009 Esta Colegiatura considera relevante señalar que el periodo en cuestión (02/05/2007 a 02/01/2008 y 02/05/2009 a 26/12/2009) se superpone o traslapa con el tiempo en el que la señora Astrid García desempeñó funciones como docente oficial para el Municipio de Ibagué (14/08/2005 a 28/01/2025).
Y si bien es cierto, es válido que los docentes se desempeñen en varias instituciones educativas, para efectos pensionales ello solo sería válido para aumentar el monto del IBC, pero no para contar tiempos dobles dentro de un mismo periodo de tiempo, pues aceptar lo contrario sería tanto, como, por ejemplo, avalar pensión docente con solo 10 años de servicios en 2 instituciones educativas diferentes.
En consecuencia, dicho lapso será tenido en cuenta una sola vez, detallándose a continuación que: Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 22 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué Se constató que prestó sus servicios para el Municipio de Ibagué, como docente oficial, en las siguientes instituciones i) Secretaría de Educación Municipal - Institución Educativa Joaquín Flórez Hernández; y ii) Sede Pal San Isidro, nombrada en propiedad desde el 17 de agosto de 2005, por lo menos, hasta el 28 de enero de 2025 (fecha de expedición de la certificación).
Tiempo de servicios prestados bajo relación legal y reglamentaria con el Municipio de Ibagué: 19 años 11 meses 13 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: 22 AÑOS 9 MESES 12 DÍAS. En ese orden de ideas, la demandante adquirió el estatus pensional el 16 de abril de 2022, fecha para la cual acreditó los 20 años de servicio oficial docente, pues la edad la había cumplido el 14 de marzo de 2019, teniendo en cuenta el lapso laborado (i) bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y (ii) mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. c) Ingreso base de liquidación En lo que respecta al ingreso base de liquidación comprende: i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De otra parte, es menester señalar que el Decreto No. 1566 del 19 de agosto de 2014 creó la bonificación mensual de docentes, para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018, Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se paga una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad.
Ahora bien, luego de analizar el régimen pensional docente de jubilación de los docentes vinculados al servicio educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considera esta Sala que la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014 debe ser incluida dentro de la base de liquidación pensional de la demandante, toda vez que la misma fue creada con posterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 33 y 62 de 1985 y expresamente señaló que constituiría factor salarial para todos los efectos Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 23 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué legales.
Es de resaltar que la inclusión de dicha bonificación mensual en el IBL fue avalada en fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2019 por Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual dejó sin efectos una sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, ordenando su inclusión. En tal oportunidad el Alto Tribunal indicó que no deviene irracional la inclusión, ya que si bien tal factor no está enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pues fue creado con posterioridad, constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúan por ese concepto.
También indicó que tal interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019.48 Ahora bien, de cara al caso concreto, de acuerdo con el certificado de factores salariales allegado al expediente, como resultado de la prueba de oficio decretada por la Sala (índice 00077 del expediente Samai), se desprende que la demandante durante el año inmediatamente anterior al status pensional (comprendido entre el 17 de abril de 2021 y el 16 de abril de 2022), devengó los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Bonificación mensual docentes - Bonificación pedagógica - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones docentes En consecuencia, los factores que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante son: la asignación básica, bonificación mensual docentes, y una doceava parte de la bonificación pedagógica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y con los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018.
Así las cosas, es patente para la Sala que los motivos que llevaron a la entidad demandada a negar el reconocimiento pensional en el acto administrativo demandado no se ajustan a la realidad normativa que ampara el derecho de la demandante, de manera que, pese a que para la fecha en que se profirió el mismo (14 de diciembre de 2021) la demandante aún no había adquirido el estatus pensional, en el momento en que se resuelve la presente contienda ya lo ostenta, pues ha cumplido a cabalidad con el tiempo de servicio requerido por el ordenamiento legal y por ende es susceptible de reconocimiento.
Lo anterior, se itera, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política, frente a una persona a quien imponerle la carga de volver a presentar la 48 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2019-04192-00 Demandante: JESÚS ANTONIO RAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Bonificación mensual docentes – Decreto 1566 de 2014 – ampara Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 24 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué demanda para acceder al reconocimiento pensional constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho.
En este sentido, la Corte Constitucional ha aclarado, que en los casos en los que el solicitante o afectado sea, por ejemplo, una persona de la tercera edad, implica por sí misma, el incremento de la vulnerabilidad del individuo49, frente a quienes las autoridades deben obrar, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protector, de tal forma que se materialice la intención del constituyente y se busque garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales50.
Para este caso, se encuentra probado que la demandante cuenta con más de 60 años, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional. Así las cosas, se anulará el acto administrativo contenido en la Resolución N°1700-2390 del 14 de diciembre de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión a la señora ASTRID GARCÍA CONDE, y se condenará a la demandada a reconocer, liquidar y pagar a la accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hicieron los aportes (asignación básica, bonificación mensual docentes, y una doceava parte de la bonificación pedagógica), en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del día 17 de abril de 2022, fecha de adquisición del estatus pensional de la demandante.
Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, que se hubieren causado con ocasión de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte del Municipio de Ibagué y la demandante como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, 49 Sentencia T-668 de 2007. 50 Sentencia T-719 de 2003.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 25 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que terminó de ejecutarse la última orden de prestación de servicios. 4.
Prescripción Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual." En el presente caso, la demandante adquirió su estatus pensional el día 16 de abril de 2022, la reclamación administrativa fue presentada el 02 de diciembre de 2021, el acto administrativo atacado y que dio respuesta a la misma tiene fecha 14 de diciembre de 2021 y la demanda fue presentada el 20 de enero de 2022, según acta de reparto contenida en el índice 00074 del Expediente Samai, lo que permite concluir que no operó la prescripción de las mesadas causadas, por cuanto no transcurrieron más de tres años entre la causación del derecho y una y otra reclamación, y en ese orden no hay lugar a decretar la prescripción trienal.
En este punto, valga hacer claridad que en estricto juicio de legalidad, el acto administrativo se encuentra viciado por falsa motivación en cuanto al régimen que determinó como aplicable, sin embargo, es claro que para esa fecha la demandante no cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión docente; sin embargo, por tratarse de un derecho pensional, frente al que la Sala decidió decretar prueba de oficio para esclarecer la periodos en que la demandante fue docente, y de esta prueba emerge el actual cumplimiento de los requisitos, en primacía del derecho sustancial, economía procesal, acceso a la justicia, seguridad social, entre otros, se adopta de fondo la presente decisión. 5.
Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo del docente Igualmente solicita el demandante que se reconozca la compatibilidad entre la pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 5.1. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público. La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 26 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que dispuso lo siguiente: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” 5.2. De la compatibilidad pensional de los docentes El ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, dispone: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación [ ]. A su turno, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4 señala: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.(…)” Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 27 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué jubilación bajo el régimen general del sector público.
Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Ahora bien, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.
Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.
Por consiguiente, la pensión de jubilación de la accionante que esta Corporación reconoce se cancelará a partir del día 17 de abril de 2022, fecha de adquisición del estatus pensional, y su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente hasta su retiro, o hasta que la accionante adquiera la edad de retiro forzoso.
4. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 5 del artículo 365 C.G.P. establece que en caso de que la demanda prospere parcialmente el Juez podrá abstenerse de condenar en costas, por lo que este Colegiado estima pertinente no emitir condena en costas dentro del presente asunto, al no evidenciarse temeridad, mala fe, abuso del derecho, ni prueba de su causación, máxime si se considera lo indicado en el acápite de prescripción. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 28 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°1700-2390 del 14 de diciembre de 2021, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual negó el reconocimiento de su pensión de jubilación a la demandante ASTRID GARCÍA CONDE.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora ASTRID GARCÍA CONDE, una pensión de jubilación, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL el promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (comprendido entre el 17 de abril de 2021 y el 16 de abril de 2022), incluyendo como factores la asignación básica, la bonificación mensual docente, y una doceava parte de la bonificación pedagógica), con efectividad a partir del 17 de abril de 2022, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Las sumas reconocidas en favor de la accionante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa.
CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios docentes suscritos con la señora ASTRID GARCÍA CONDE como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin costas.
SÉPTIMO: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor en el sistema informático SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Expediente: 73001-23-33-000-2022-00039-00 29 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid García Conde Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx