73001-33-33-008-2022-00273-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FIDUPREVISORA Tema: Mora en el pago de las cesantías. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida el día 28 de junio de 2024, mediante la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor NABOR GALLO LOZANO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se le reconocieran las siguientes: “DECLARACIONES Y CONDENAS 1.

Primero: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 13 de agosto de 2020, frente a la petición presentada el día 12 de mayo de 2022, en cuento negó el derecho a pagar la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.

Segundo: Declarar que mi representado tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

II. CONDENAS 1. Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.

Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el termino de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.

Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso. 4.

Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); de conformidad con lo estipulado en el articulo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el articulo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el articulo 19 de la Ley 1395 de 2010.

HECHOS “Primero: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable, y estadística, sin personería jurídica. Segundo: De conformidad con la Ley 91 de 1989, le asigno como dependencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el pago de las cesantías PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Tercero: El día 17 de marzo de 2020 mi poderdante NABOR GALLO LOZANO identificada con cédula de ciudadanía No 5882778 expedida en Chaparral, radicó la solicitud de retiro de cesantías parciales y/o definitivas, ante SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Cuarto: SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA reconoció las cesantías mediante resolución 2578 del 28 de agosto de 2020.

Quinto: Posteriormente el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), y su administradora LA FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A, puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante resolución 2578 del 28 de agosto de 2020, el día 21 de noviembre de 2020, como se puede observar en el desprendible que me permito anexar.

Sexto: La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 de 2006 y concordantes reza que la entidad pública de expedir el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha de reclamación y/o radicación de la solicitud del reconocimiento y pago de la cesantías definitiva y luego de ejecutoriada la respectiva resolución, debe ser cancelada dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la misma, imponiendo como sanción moratoria por el incumplimiento de tales términos, “UN DIA DE SALARIO POR CADA DIA DE RETARDO”.

Séptimo: El día 23 de junio de 2020 concurrió del vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del año 2006 es decir, del día siguiente al mencionado y hasta la fecha en que estuvo a disposición el dinero que constituye la sumatoria de la Sanción Moratoria que debería liquidar y pagar el FOMAG a mi poderdante.

Octavo: Mi poderdante conforme al obrante en expediente y plasmado en la misma Resolución, devengo salario de 3919989 es decir, que el valor salaria por día es de $ 130666, con base en cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días de retardo es decir 150 días de mora. ( $ 19599900 valor total de la mora).

Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 Noveno: Con fecha 12 de mayo de 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía convocada y esta resolvió negativamente las pretensiones invocadas, situación que conllevo de conformidad al procedimiento administrativo a solicitarle a la procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTRABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Decimo: Con fecha 10/10/2022, se realizó audiencia de conciliación en la procuraduría 216 Judicial I para los asuntos administrativos de IBAGUE, en la cual no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio con las entidades demandas.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Durante el término de traslado la entidad guardó silencio. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Durante el término de traslado la entidad guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, dispuso: “1.º DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta al derecho de petición elevado el 12 de mayo de 2022 ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA que negó la solicitud de reconocimiento y pago en sede administrativa de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 al señor NABOR GALLO LOZANO 2.º ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, reconocer y pagar al docente NABOR GALLO LOZANO, veintiocho (28) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, en cuantía de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($ 3’658.656 COP), sin indexación, conforme al análisis efectuado en la parte considerativa de la presente decisión. 3.º NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 4.º ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada. 5.° La entidad impartirá cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.” Como sustento de su decisión, adujo: “(…) Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 Con fundamento en el marco normativo fijado líneas atrás, y con asiento en el precedente judicial y constitucional proferido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado como órgano de cierre, mediante los cuales zanjan cualquier discusión sobre la aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales, en lo que atañe la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, concluye el Despacho, que el señor NABOR GALLO LOZANO en su calidad de docente oficial, le asiste derecho al reconocimiento de la aludida sanción causada al encontrarse inmerso en el supuesto de hecho de la mencionada norma (parágrafo del artículo 2º) que consagra el efecto jurídico de la sanción. En primer lugar, del estudio de los elementos materiales probatorios allegados al expediente, se evidenció por esta autoridad Judicial, que la solicitud de cesantías presentada por la demandante fue efectivamente radicada el 17 de marzo de 2020, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, por lo que, en principio, desde esta fecha la administración contaba con 15 días hábiles para pronunciarse respecto a la misma, no obstante, el mismo día de radicación de la petición, con ocasión de pandemia del Covid-19, la entidad territorial se vio abocada a declarar la emergencia sanitaria acatando las directrices de la Presidencia de la República, disponiendo la suspensión de términos para trámites administrativos y prolongándose hasta el 12 de julio de esa anualidad.

En ese orden de ideas, la cartera de educación departamental contaba hasta el 04 de agosto para proferir la resolución de reconocimiento de la prestación y lo hizo el 28 de agosto de 2020 sobrepasando el plazo previsto jurisprudencialmente, originando que la Fiduprevisora S.A. efectuara el desembolso de lo reconocido solo hasta el 21 de noviembre de 2020, esta última dentro de los 45 días a su cargo, dado que la cartera territorial le remitió el expediente para lo de su cargo el 23 de septiembre de 2020, según se extracta de la información remitida por el Comité de conciliación ante el procurador judicial en etapa previa a la presentación de la demanda, considerando que la entidad territorial no allegó dentro del cuaderno de antecedentes administrativos requerido por este Despacho judicial la documentación completa.

(…) En tal virtud, en el caso sub examine de conformidad con los hechos relevantes probados se tiene que los términos transcurrieron de la siguiente forma: Según lo explicado, la sanción moratoria a la que se hace beneficiario el actor por el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales en forma extemporánea correría del veinticuatro (24) de octubre al veinte (20) de noviembre de 2020 y, al tenor de lo preceptuado por el parágrafo Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 del artículo 57 de la Ley 1955 de 20196, se concluye que la mora solamente le es atribuible al departamento del Tolima – _SED- por haber proferido el acto administrativo de reconocimiento sobrepasando los plazos establecidos, aun descontándole los 117 días de suspensión con ocasión de la emergencia sanitaria Covid2019, y adicionalmente, haber enviado el expediente para su pago ante el Fondo, solo hasta el 23 de septiembre de 2020.

En consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto sometido a control de legalidad. (…) Establecidas las pautas anteriores, se liquida la sanción tomando la asignación básica percibida por el demandante en el año en que se retiró definitivamente de la docencia (2019), sin que tenga derecho a que la misma varíe, suma correspondiente a tres millones novecientos diecinueve mil novecientos ochenta y nueve pesos m/cte ($ 3’919.989 COP), como se tiene probado, de la siguiente forma: Asistiéndole al demandante el derecho al pago de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($ 3’658.656 COP) a título de sanción moratoria. Finalmente, no es procedente ordenar el reajuste del valor de la condena por sanción moratoria que será reconocida mediante la presente Sentencia, dado que la última regla jurisprudencial que se sigue determinó que tal pretensión se encuentra desprovista de la naturaleza prestacional, pues en tratándose de una penalidad económica la misma no solo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella.

Con todo, la entidad deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

3.3.5. LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Así pues, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 5º que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Este Despacho dará aplicación al numeral citado, teniendo en cuenta que si bien, se causaron tanto gastos procesales como agencias en derecho, en el presente asunto se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (no se accedió a la indexación), razón por la cual, el Juzgado se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.

(…)” Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 RECURSO DE APELACIÓN DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Documento 024 Apelación Dpto.

Tolima del Expediente Digital). Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la apoderada judicial del Departamento del Tolima interpone recurso de apelación, señalando que el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué impone una condena que no se ajusta a la normatividad aplicable, generando un perjuicio patrimonial injustificado para la entidad territorial.

En primer lugar, sostiene que, los recursos destinados al pago de cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el sector educación, los cuales son asignados y transferidos al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional. Esta entidad, además, administra la información sobre la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo, lo que implica que la responsabilidad del pago de cualquier tipo de sanción moratoria no recae sobre el ente territorial, sino sobre el FOMAG.

Argumenta que la sanción moratoria reconocida en favor del demandante ha sido erróneamente calculada, toda vez que no se tuvo en cuenta la suspensión de términos decretada en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19, lo que modificó los plazos ordinarios para la resolución de solicitudes administrativas, entre ellas, las relacionadas con el reconocimiento y pago de cesantías.

Expone que la normativa vigente establece con claridad que las Secretarías de Educación certificadas cuentan con un procedimiento reglado para la gestión de cesantías, el cual incluye la elaboración y remisión de un proyecto de acto administrativo a la fiduciaria correspondiente, la evaluación por parte de esta última y la posterior expedición del acto administrativo definitivo.

Dicho trámite se encuentra supeditado a los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, así como a las disposiciones excepcionales adoptadas durante la emergencia sanitaria. Asegura que, el término de 15 días hábiles para resolver la solicitud del demandante debía prorrogarse, circunstancia que no fue debidamente ponderada por el juez de primera instancia, lo que derivó en un cálculo erróneo de la mora y, en consecuencia, en una condena desproporcionada en contra del Departamento del Tolima.

Por lo tanto, solicita se revoque la providencia recurrida, o se modifique, en el entendido que no sea condenado el Departamento del Tolima al pago de sanción moratoria. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 Mediante auto del 29 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento del Tolima (Índice 4 del Expediente de Samai).

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corporación analizar si existió o no mora en el pago de cesantías solicitadas por la parte demandante, de ser así, cual fue el periodo de causación y, en consecuencia, a que entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías.

MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 20185, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día 4 Consejo de Estado.

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA.

En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 17 de marzo de 2020 y que solo le fueron consignadas el 21 noviembre de 2020.

Adelantadas las etapas subsiguientes, mediante sentencia del 28 de junio de 2024, el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta al derecho de petición elevado el 12 de mayo de 2022 por el señor 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

Señaló, que la petición de cesantías fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura el 17 de marzo de 2020, por lo que el Departamento del Tolima contaba con quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento. No obstante, debido a la declaratoria de emergencia sanitaria por la pandemia de COVID-19, los términos administrativos fueron suspendidos desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio del mismo año, reanudándose el conteo a partir del 13 de julio de 2020, por lo que dicho término venció el 4 de agosto de 2020, pese a ello, la resolución de reconocimiento de las cesantías solo fue expedida hasta el 28 de agosto de 2020, excediendo el plazo establecido.

Precisó, además, que el expediente para el pago fue remitido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) hasta el 23 de septiembre de 2020, información que no fue aportada directamente por la entidad demandada en el proceso, sino que se obtuvo a partir de la conciliación realizada ante la Procuraduría. En consecuencia, el término de pago de 45 días hábiles comenzó a contarse desde el vencimiento del plazo de ejecutoria del acto administrativo, lo cual ocurrió el 20 de agosto de 2020, y finalizaba el 23 de octubre de 2020.

Concluyó que, la mora en el pago de las cesantías se configuró desde el 24 de octubre de 2020 y se extendió hasta el 20 de noviembre de 2020, día previo a la consignación de los valores adeudados. En virtud de ello, el juzgado ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora, lo que suma veintiocho (28) días de sanción, liquidados con la asignación básica mensual vigente en 2019, correspondiente a $3.919.989 COP, lo que arroja un total de $3.658.656 COP, sin indexación, toda vez que la penalidad impuesta no tiene naturaleza prestacional.

Finalmente, el juzgado resolvió que la entidad debería dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se abstuvo de condenar en costas. Inconforme con la decisión anterior, la apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, señalando que la condena impuesta no se ajusta a la normatividad vigente y genera un perjuicio patrimonial injustificado.

Sostiene que los recursos para el pago de cesantías provienen de la Nación y son administrados por el FOMAG, por lo que la responsabilidad del pago de la sanción moratoria no recae sobre el ente territorial. Asimismo, argumenta que el cálculo de la sanción es erróneo, pues no se consideró la suspensión de términos decretada durante la emergencia sanitaria por COVID-19, lo que alteró los plazos para la resolución de solicitudes administrativas.

Por lo tanto, solicita revocar o modificar la providencia para excluir al Departamento del Tolima del pago de la sanción moratoria. Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar si existió o no mora en el pago de cesantías solicitadas por la parte demandante, de ser así, cual fue el periodo de causación y, en consecuencia, a que entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, se procederá a hacer alusión al Agotamiento de la Actuación Administrativa ante la Entidad Territorial: • DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA En este punto se hace necesario aclarar que, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en aquellos casos en los que el retraso en la cancelación sea consecuencia del incumplimiento de los términos establecidos para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las Secretarías De Educación Territoriales ante el FOMAG.

En consecuencia, la parte interesada en obtener el aludido reconocimiento está obligada a presentar la correspondiente reclamación ante la entidad territorial de manera autónoma, ya que solo así se puede considerar agotada la vía administrativa, requisito esencial para que dicha entidad pueda ser responsabilizada en este tipo de casos, en los cuales se busca el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente.

Esta sanción, como se ha establecido previamente, es independiente y separable de las demoras atribuibles a la entidad territorial con la que está vinculado el docente y a la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto, esta Colegiatura se ha pronunciado en los siguientes términos: “(..)Igualmente se ha señalado que la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia; es decir, que los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma ya que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006.(Negrita fuera del texto original)”10 Conforme a lo anterior, procede la Sala a establecer si la parte demandante agotó la vía administrativa frente a la entidad territorial respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria: -Revisado el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que, el día 12 de mayo de 2022 la parte demandante, a través de su apoderado 10 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 15 judicial presentó derecho de petición solicitando al Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción mora, por el pago tardío de las cesantías definitivas: -De igual manera, se encuentra acreditado que para el día 13 de mayo de 2022, el señor Gallo Lozano, radicó reclamación Administrativa ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, como se pasa a ilustrar: Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 Conforme a lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que la parte demandante agotó la vía administrativa de manera autónoma para las entidades accionadas. • DEL TRÁMITE SURTIDO ANTE LA ENTIDAD TERRITORIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS SOLICITADAS.

Con la expedición de la Ley 1955 de 201911, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Cabe precisar que, al interior de la Corporación ya se han debatido cuestiones relacionadas con el objeto bajo estudio, en sentencia del 04 de julio de 2024, proferida dentro del expediente con radicado No. 73001-33- 11 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 33-001-2022-00008-0112, Magistrado Ponente ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, señaló que: “(…)Ahora bien, como se expuso en precedencia, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en los que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.(…) Subrayado dentro del texto original.” De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las Secretarías De Educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de estas.

Precisa esta Corporación que, con ocasión de la emergencia sanitaria declarada a nivel mundial por la pandemia de COVID-19, las entidades territoriales expidieron actos administrativos mediante los cuales se adoptaron medidas extraordinarias orientadas a garantizar la continuidad de la función administrativa y la protección de los derechos de los administrados.

Dentro de dichas medidas, se dispuso la suspensión de términos en los trámites administrativos, decisión que obedeció a la necesidad de mitigar los efectos de la crisis sanitaria en el normal desarrollo de las actuaciones estatales. Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Seguidamente, a través de la Circular 080 del 25 de marzo de 2020, emanada del Secretario de Educación y Cultura Departamental, se dispuso la suspensión de todas las actuaciones administrativas a cargo de dicha Secretaría, conforme al Decreto citado. Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 2020, el Secretario Departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional. 12 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 En este punto, resulta conveniente precisar que, se tomará como fecha de levantamiento de suspensión a partir del 13 de julio de 2020, tal como lo orden la circular antes mencionada, pues fue ésta la que reactivó los trámites correspondientes a cesantías parciales y definitivas de los docentes.

Aclarado lo anterior, se tiene que, la parte demandante, presentó solicitud de cesantías definitivas el 17 de marzo de 2020, día para el cual los términos se encontraban suspendidos, conforme a lo anteriormente mencionado. En este orden de ideas, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías a partir del 13 de julio de 2020, siendo esta expedida de forma tardía el 28 de agosto de 2020, toda vez que el término máximo para su expedición vencía el 04 de agosto de 2020 Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales corrieron entre el 05 de agosto de 2020 al 20 de agosto de 2020.

Finalmente, se advierte que las cesantías definitivas solo fueron puestas a disposición de la parte accionante el 21 de noviembre de 2020. No obstante, no obra en el expediente prueba que acredite el envío del acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para la correspondiente ejecución del pago, pese a que el A Quo requirió en tres oportunidades a las entidades accionadas para que acreditaran la trazabilidad de dicha remisión. Aclarado lo anterior, se procede a efectuar la contabilización de la sanción mora a través del siguiente cuadro explicativo: Solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas. 17 de marzo de 2020 Suspensión de términos COVID -19 17 de marzo de 2020 al 12 de julio de 2020 Término de la Entidad Territorial para expedir la resolución de cesantías definitivas 13 de julio de 2020 hasta el 04 de agosto de 2020 Término de ejecutoria de la resolución 05 de agosto de 2020 al 20 de agosto de 2020 Término para realizar el pago 21 de agosto de 2020 hasta el 23 de octubre de 2020 Pago de cesantías definitivas 21 de noviembre de 2020 (Fuera del término) Sanción mora 24 de octubre de 2020 hasta el 20 de noviembre de 2020, para un total de 28 días calendario.

Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 Ahora bien, en relación con la precisión hecha por el Departamento del Tolima en el recurso de apelación sobre la sanción moratoria reconocida en favor del demandante, la cual considera fue erróneamente calculada, al no haberse tenido en cuenta la suspensión de términos decretada durante la emergencia sanitaria por COVID-19, lo que habría modificado los plazos ordinarios para la resolución de solicitudes administrativas, incluidas las referentes al reconocimiento y pago de cesantías, la Sala advierte que dicho argumento no es de recibo.

Si bien es cierto, las actuaciones administrativas estuvieron suspendidas, lo anterior se modificó con la expedición de la Circular 147 del 10 de julio de 2020, mediante la cual el Secretario de Educación Departamental levantó dicha suspensión a partir del 13 de julio de ese año, específicamente para los trámites relacionados con prestaciones sociales, tales como cesantías parciales, cesantías definitivas y pensiones.

En ese sentido, frente al procedimiento objeto del presente medio de control, se dispuso la reactivación de los términos y la implementación de un mecanismo de atención virtual a través del correo electrónico institucional. Así las cosas, estima la Corporación que el computo de la sanción moratoria a reconocer a favor del señor Nabor Gallo Lozano, realizada por el A Quo, se encuentra ajustada a derecho. • DE LA RESPONSABILIDAD DE LA CONDENA POR SANCIÓN MORATORIA Por otro lado, esta Colegiatura disiente de la tesis planteada en primera instancia y considera inapropiado imputar la totalidad de la sanción moratoria al ente territorial, pues tal como se ha dejado constancia previamente, ambas entidades fueron requeridas en múltiples ocasiones para acreditar la trazabilidad del trámite, sin embargo, optaron por hacer caso omiso de dichos requerimientos.

En este contexto, no puede tomarse como fecha relevante la información obtenida del Comité de Conciliación ante el Procurador Judicial durante la etapa previa a la presentación de la demanda, dado que dicha información no constituye un fundamento suficiente para atribuir la mora al ente territorial, máxime cuando el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no emitió pronunciamiento alguno durante todo el trámite procesal.

En relación con lo expuesto, debe precisarse que la responsabilidad de efectuar el pago recae exclusivamente sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), siendo la entidad territorial un intermediario en dicho trámite. Por consiguiente, corresponde al FOMAG acreditar que la mora en el pago se originó a causa de la remisión tardía del acto administrativo por parte del Departamento del Tolima.

Al respecto, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que la entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de cesantías, únicamente cuando dicho retraso se deba al incumplimiento de los plazos estipulados para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 Bajo tales circunstancias, evidencia la Corporación que, al no obrar prueba suficiente que acredite la trazabilidad del trámite, no es posible atribuir la sanción mora exclusivamente a una de las entidades, puesto que tanto el Departamento del Tolima como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplieron con las cargas procesales.

Por ello, se justifica la modificación parcial de la sentencia proferida en primera instancia, distribuyendo equitativamente la responsabilidad de la sanción entre ambas entidades. En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 28 de junio de 2024, mediante la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido, se MODIFICARÁ el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al docente NABOR GALLO LOZANO, veintiocho (28) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, en cuantía de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($ 3’658.656 COP). De estos, catorce (14) días serán asumidos por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y los catorce (14) días restantes serán asumidos por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin indexación, conforme al análisis realizado en la parte considerativa de esta decisión.” CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas al Departamento del Tolima, en razón a la prosperidad parcial del recurso de apelación D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 28 de junio de 2024, mediante la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido, se MODIFICARÁ el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al docente NABOR GALLO LOZANO, veintiocho (28) días de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, en cuantía de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($ 3’658.656 COP). De estos, catorce (14) días serán asumidos por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y los catorce (14) días restantes serán asumidos por el FONDO NACIONAL DE Expediente: 73001-33-33-008-2022-00273-01 (2024-0855) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NABOR GALLO LOZANO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 21 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin indexación, conforme al análisis realizado en la parte considerativa de esta decisión.”

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado Salva Voto Parcial (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

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