REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY Tema: CONTRATO REALIDAD – VIGILANTE OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la entidad accionada contra el fallo del 30 de junio de 2023, por medio del cual, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra el HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E de CUNDAY, elevando las siguientes: “PRETENSIONES Declarativas: Primera: Que se declare la Nulidad del Acto Ficto o presunto a través del cual el Hospital demandado deniega la petición elevada el 18 de diciembre de 2018, radicada ante las dependencias de tal ESE.
Que, como consecuencia de la declaración anterior, se reconozca que: Segunda: Entre el actor procesal y la Empresa Social del Estado accionada existió una relación laboral de carácter legal y reglamentario, dado que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas – de rango constitucional – así como de lo preceptuado en el artículo 24 del C.S.T., existe una presunción legal que lo cobija, en atención a la prestación personal del servicio por él desplegada – relación de trabajo personal.
Cumpliendo tanto con las actividades propias de un cargo directamente relacionado con el objeto social de la entidad (atención al usuario información y facturación), previsto en la planta de cargos de esa ESE convocada, desarrollando funciones previstas en el Manual de Funciones para dicho cargo, como con las ordenes impartidas por la gerente del momento o su superior jerárquico designado; razón por la cual debía ostentar la condición de empleado público con derecho a Carrera Administrativa.
Tercera: Que el siniestro por él padecido, en cumplimiento de las órdenes dadas por la gerencia, se constituye en accidente de trabajo con culpa patronal que debe ser reparado en todos los órdenes, por la ESE, pues como consecuencia del mismo se le generaron múltiples perjuicios. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 2 Cuarta: Su vinculación fue de carácter indefinido - sin fecha previa de retiro-, y que terminó por despido ilegal, estando amparado por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, en atención a la incapacidad médica y el consecuente tratamiento, pertinente.
Condenatorias: Como consecuencia de los anteriores reconocimientos, a título de restablecimiento del derecho, la entidad convocada ha de ser condenada a pagarle, A. Conforme a las funciones del cargo que ejerció durante el vínculo laboral y en razón al principio de condición más beneficiosa, sobre el valor del salario estipulado por Ley – o el contractual, las prestaciones sociales y derechos prestacionales que le corresponden de conformidad con el ordenamiento jurídico como prestaciones laborales periódicas, tales como Trabajo Suplementario y Adicional al Máximo Legal, Prima de Servicios, Prima Técnica, Bonificación Por Servicios Prestados, Prima de Navidad, vacaciones, prima de Vacaciones, Bonificación Especial de Recreación, Cesantías, Intereses sobre las Cesantías y Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Que concomitante con el anterior reconocimiento, la convocada E.S.E HOSPITAL FEDERICO ARBELAEZ DE CUNDAY (Tolima) sea condenada a reconocer y pagar: B. Todas aquellas sumas de dinero que, por concepto de Pólizas, Impuestos, estampillas y Aportes a la Seguridad Social Integral – en la proporción patronal, hubo de cancelar el convocante en razón a la antijuridicidad de la contratación. Que, como consecuencia de los anteriores reconocimientos, el convocado HOSPITAL FEDERICO ARBELAEZ DE CUNDAY E.S.E. (Tolima), sea condenada a reconocer y pagar: C. Por concepto de perjuicios materiales, el equivalente a dos (2) años de trabajo, liquidado con base en los factores salariales y prestacionales devengados en el último año o fracción de año fiscal en el que el accionante estuvo vinculado laboralmente a ella.
D. Que las accionadas Nación, Departamento del Tolima, se avengan a reconocer y pagar las sumas que la convocada E.S.E. HOSPITAL FEDERICO ARBELAEZ DE CUNDAY E.S.E. (Tolima), reconozca como derecho del convocante, en atención a responsabilidad solidaria por incumplimiento de mandato legal. E. Que, en razón a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, las accionadas reconozcan y paguen todos y cada uno de los reconocimientos anteriores debidamente indexados.
F. Que las accionadas se allanen a pagar las sumas reconocidas en los términos legales pertinentes. Que, adicional a los anteriores reconocimientos, el convocado HOSPITAL FEDERICO ARBELAEZ DE CUNDAY E.S.E. (Tolima), sea condenado a reconocer y pagar: G. La incapacidad médica concedida al actor procesal, como consecuencia del siniestro acaecido al que se viene haciendo alusión, como parte de los perjuicios generados con tal accidente laboral.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 3 H. Por concepto de indemnización plena de perjuicios (la cual incluye perjuicios morales y daño en la vida de relación), derivada de la culpa patronal en el accidente laboral ocurrido, suma equivalente a TRESCIENTOS SALARIOS mínimos legales mensuales vigentes, o la que usted considere pertinente conforme a su ‘arbitrio juris’.
I. El equivalente a ciento ochenta (180) días de salario – el correspondiente a la planta de cargos- como indemnización por terminación del contrato de trabajo sin anuencia del Ministerio de Trabajo. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ, comenzó a prestar sus servicios personales a la ESE HOSPITAL FEDERICO ARVELAEZ del Municipio de Cunday (Tolima) a partir del día 2 de abril de 2012 como orientador al usuario (atención a los usuarios dentro del proceso de sistema de información -SIAU-), auxiliar administrativo para la ejecución de actividades de facturación y brindar la información necesaria y correcta. 2.
La relación laboral antes anotada perduró hasta el 31de diciembre de 2015, cuando la ESE accionada decidió prescindir de los servicios del accionante. 3. La anterior vinculación se dio a través de Contratos de Ordenes de Prestación de Servicios, para el desempeño de cargo de planta del Hospital Federico Arbeláez E.S.E. 4. Durante la relación laboral el señor CUBILLOS HERNANDEZ cumplió con el horario de trabajo impuesto por la Administración del Hospital accionado, atendiendo para esto a que entre 2012 y 2013 al desarrollar actividades de orientación a usuario y servicios debía realizar turnos rotativos de 12 horas continuas con 12 de descanso. 5.
Como consecuencia de los turnos rotativos impuestos por el empleador, el actor procesal laboró dominicales, festivos, e igualmente desempeñó sus labores diarias en tiempo superior al máximo legal, tanto en la jornada diurna como en la nocturna. 6. Ya para los años 2014 y 2015, desempeñando el cargo de auxiliar de facturación y atención al usuario, su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 6:30 am a 12:00 m y de 2:00 a 5:00 pm y el sábado media jornada de 6:30 am a 12m. 7.
Igualmente, el señor CUBILLOS HERNÁNDEZ cumplía las órdenes impartidas por el gerente del Hospital Federico Arbeláez E.S.E., directamente o a través de quien jerárquicamente tenía mando sobre él. 8. Durante el vínculo laboral, la ESE Federico Arbeláez, en su calidad de empleadora, no pagó al señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ, en su calidad de empleado, más que el sueldo básico señalado en cada una de las Ordenes o Contratos de Prestación de Servicios. 9.
El Hospital Federico Arbeláez E.S.E. del Municipio de Cunday (Tolima), durante la vigencia de la relación laboral no realizó pago alguno a Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 4 nombre del actor procesal por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. 10.
En relación con los pagos periódicos hechos por el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. del Municipio de Cunday (Tolima), al señor CUBILLOS HERNÁNDEZ, en su calidad de empleadora, efectuó descuentos no permitidos por la Ley. 11. El accionante, señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ, reclamó a la accionada, Hospital Federico Arbeláez ESE del Municipio de Cunday (Tolima), en comunicación fechada 18 de diciembre de 2018, las siguientes acreencias prestacionales y salariales: a) Las Horas extras diurnas y nocturnas, tanto ordinarias como festivas y dominicales, laboradas durante la vigencia de la relación laboral; b) El recargo nocturno; c) Los dominicales y festivos laborados de acuerdo a los turnos asignados; d) Las cesantías por todo el tiempo laborado; e) Los Intereses a las cesantías; f) La prima de servicios durante la relación laboral; g) La prima de navidad por el tiempo servido; h) La prima de vacaciones correspondiente al tiempo laborado; i) La bonificación de recreación correspondiente al período vacacional al que tiene derecho por el tiempo laborado; j) La bonificación por servicios prestados; k) El valor correspondiente a los aportes para pensión; l) La indemnización por la no consignación de las cesantías correspondientes al período laborado durante los años 2012 y 2015; m) La indemnización por el no pago de las cesantías; n) La devolución de los aportes que tuvo que hacer al Sistema de Seguridad Social, Subsistemas Salud y Pensión, en razón al cargo que desempeñaba en dicha institución; o) La devolución de los dineros descontados indebidamente al momento del pago periódico mensual hecho por la ESE convocada en su calidad de empleadora, y p) Cualquier otro descuento que se considere ilegal en razón a la prestación del servicio prestado a la ESE convocada, o, que se genere a su favor en razón al proceder ilegal e inconstitucional de esta. q) El pago de perjuicios en atención a la responsabilidad del Hospital en el accidente ocurrido el 12 de diciembre de 2015. 12.
Aún en este momento, el demandado Hospital Federico Arbeláez del Municipio de Cunday (Tolima), no ha dado respuesta a la reclamación referida en precedencia. 13. El Hospital Federico Arbeláez de Cunday - Tolima, contrató al aquí demandante, para desarrollar actividades propias necesarias e inherentes a su objeto social, sin determinar que tal contratación se debió a contingencia alguna que le obligara a celebrar contrataciones de prestación de servicios con personas naturales – lo cual es ampliamente violatorio de los mandatos legales, máxime atendiendo a que estas se restringen a actividades que no se pueden cubrir con el personal de planta por su especificidad y especialización. 14.
El 12 de diciembre de 2015, durante su jornada laboral, la gerente de la ESE accionada, dispuso engalanar el centro médico, por las festividades de fin de año, ordenando que se armara un pesebre, y se colocaran otros múltiples adornos. Motivo por el cual todos los empleados se dispusieron Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 5 a realizar tales actividades, entre ellos el señor CUBILLOS, quien sufrió lesión en su mano al maniobrar un machete, para hacer la enramada. 15.
El diagnóstico dado a la herida referida en precedencia, fue ruptura del tendón extensor largo y corto del primer dedo de la mano derecha. 16. La gravedad de la lesión, conllevó a que le expidieran incapacidad INICIAL por 22 días, extendida por 8 días más y prorrogable hasta por 6 semanas, debido a la necesidad de inmovilización”. (Documento No. 003_Demanda y anexos de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai).
La demanda fue objeto de adición respecto a los hechos, en el siguiente sentido: “1° Hecho Nuevo: A pesar de encontrarse amparado por incapacidad médica, la gerencia del hospital decide no renovarle el contrato, sin la aquiescencia del ministerio del trabajo. 2° Hecho Nuevo: El señor CUBILLOS HENANDEZ, actualmente quedó con secuelas del siniestro, que le impiden tener una total funcionalidad en su mano, lo que le limita desarrollar varias tareas”.
(Documento No. 022_Reforma Demanda Parte Demandante de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado, se pronunció el ente hospitalario, por conducto de apoderado judicial, argumentando que, se ponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en virtud a que no existió resolución y/o acto administrativo alguno, mediante el cual el Hospital haya reconocido o negado las prestaciones sociales pretendidas en la demanda.
Así mismo, expresó que, no existió relación laboral alguna entre el demandante y su poderdante, debido a que la naturaleza jurídica del contrato celebrado, es por prestación de servicios, reiterando la autonomía y ausencia de subordinación, los hechos alegados constituyen acciones requeridas para el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en los contratos del año 2012 así: Nº 014 de 2012, No. 059 del de 2012, No. 125 de 2012, No. 156 de 2012, año 2013 No. 209 de 2013, año 2014 No. 267 de 2014, No. 317 de 2014 y año 2015 No. 382 de 2015.
Agregó que, durante el tiempo de vinculación del accionante no se contaba con el cargo por él desempeñado y tampoco se había constituido planta temporal dentro del hospital; razón por la cual, y siendo los hospitales empresas estatales que gozan de un régimen especial, la ley les otorga la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, que se encuentran regulados en las normas de código civil y del código de comercio.
Posteriormente, procedió hacer referencia al artículo 32 de la ley 80 de 1993 y establecer un comparativo entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios. Acto seguido, explicó que, el HOSPITAL demandado en materia de contratación se rige por un régimen jurídico especial en virtud de los dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable es el Manual de Contratación Interno de la entidad en este caso adoptado por acuerdo de la Junta Directiva de la entidad, en el cual se regulan los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, para contratar Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 6 personal calificado en la prestación de servicios de salud.
En este sentido, refiere que, las partes acordaron celebrar un contrato comercial y civil de prestación de servicios profesionales con esas características, sin que existiera ningún tipo de subordinación con el Hospital o funcionario alguno Arguyó que, el contrato de prestación de servicios en nuestra legislación forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, se acordarán aspectos como objeto, remuneración por los servicios prestados, tiempo de ejecución de las actividades contratadas y las causas de terminación del contrato, sin que en ellos exista una relación de carácter laboral, por lo tanto no le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, sobre el reconocimiento y pago de la liquidación de prestaciones sociales como sucede cuando se diere la terminación de un contrato de trabajo.
Resaltó que, para la época en que el demandante presto los servicios personales al hospital, la institución se encontraba en riesgo financiero y mantenía vigilancia estricta del Ministerio De Hacienda Y Crédito Público, que no le permitía ampliar su planta de personal, ni contratar una planta temporal. Finalmente, propuso como excepciones ausencia de los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia del derecho reclamado, buena fe y excepción genérica (Fls 2 a 14 Documento No. 018 Contestación Demanda y Excepciones de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai).
De otra parte, se pronunció frente a la adición de la demanda, indicando que, los nuevos hechos no son ciertos, atendiendo que, la suscripción de contratos estatales no implica la estructuración de una relación laboral, por lo cual, para el caso puntual no es cierto que en virtud de los citados contratos se presentó una relación laboral que requiriera la intervención del Ministerio de Trabajo (Documento No. 027 Contestación Reforma Demanda del Expediente Digital de Samai).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 30 de junio de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, expresó: (Documento No. 057_Sentencia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai): “(…) Demostración de los elementos de la relación laboral en el marco de los contratos por prestación de servicios celebrados con el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. De acuerdo con las pruebas aportadas, está probado que el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández, en calidad de contratista, celebró con el Hospital Federico Arbeláez E.S.E., contratante, ocho contratos por prestación de servicios con el objeto de “ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborar en actividades de servicios varios del Hospital”, (…) Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 7 (…) Ahora, los mentados contratos contaron con sus respectivas actas de inicio y además en virtud de algunos ellos se produjeron unas certificaciones de satisfacción de los servicios prestados por el señor Pablo Emilio Cubillos en calidad de contratista, por unos meses en los años 2012, 2014 y 2015, que dan cuenta de que hubo, en efecto, una prestación personal del servicio, como se indicó en la demanda y lo cual no fue objetado en ningún momento por la parte demandante.
Además, está acreditado que hubo una contraprestación a favor del demandante por la prestación personal de su servicio en ejecución de las obligaciones pactadas en los ocho contratos de prestación de servicios, como se evidencia a partir de los certificados de giro presupuestal y de egreso expedidos por el hospital accionado, enlistadas en el cuadro de hechos probados expuesto en el acápite anterior.
Es decir que en el sub judice está probada la prestación personal del servicio, así como la contraprestación o remuneración por ese concepto; siendo consecuente entonces revisar sobre el tercer elemento diferenciador de la relación laboral, o sea el de la subordinación, y sobre la presencia de indicios que permitan discernir si entre el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández y el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. de Cunday existió un verdadero vínculo laboral.
Pues bien, en primer lugar, el Despacho advierte que los ocho contratos de prestación de servicios se dieron de forma ininterrumpida desde el 2 de abril de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, es decir que se mantuvieron en el tiempo durante casi tres años consecutivos; esta circunstancia permite avizorar una intención del hospital de que el demandante prestara sus servicios de forma permanente y continua, ejerciendo las mismas labores durante el tiempo mencionado, lo que contraría la esencia de los contratos por prestación de servicios que, como se vio previamente, se caracterizan por ser eventuales, ocasionales o esporádicos ya sea por una necesidad momentánea o por un requerimiento especial.
Esa intención de permanencia y continuidad son indicadores claros de que existió subordinación, lo cual está respaldado además por el hecho de que el demandante ejercía las labores a las que se obligó en virtud de la suscripción de los contratos, en un horario semanal constante e invariable de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., según atestiguó el señor Rodrigo Sefair Castillo, que coincide con lo manifestado por el demandante en el interrogatorio de parte, lo cual denota constancia y cotidianidad en la ejecución de esas actividades que, además son del tipo de funciones que son indispensables para el funcionamiento del hospital y su objeto misional, como la atención y orientación diaria de usuarios que acuden a la institución y el control de ingreso y salida de personas y elementos, así como la garantía diaria de seguridad y orden en el lugar.
Sobre esto último, dada la sucesión de los contratos y su duración y el tipo de labores pactadas y ejercidas, enmarcadas dentro del objeto misional del hospital, no es posible concluir que ese horario de trabajo que cumplía el contratista, aunado a que el lugar donde ejercía siempre tales labores eran las instalaciones del hospital, correspondían a una necesaria coordinación con la entidad contratante, sino más bien, y previendo que, como lo declaró el testigo Saúl Bastidas Lozada, el demandante debía pedir permiso al director del hospital para ausentarse del trabajo, se advierte que ese horario fijado y las demás circunstancias mencionadas Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 8 se trataban de una de las manifestaciones de una verdadera relación laboral en la que existió el elemento de la subordinación. Revisado lo previo, es necesario indicar que los testimonios recibidos son idóneos por cuanto, primero, el señor Rodrigo Sefair Castillo, en razón a que trabajaba como comerciante de materia odontológico, de aseo y de papelería hacia los años 2011 y 2014 asistía semanalmente a las instalaciones del hospital accionado para vender sus productos, era testigo directo de las condiciones en que el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández ejercía sus labores, en cuanto a horario, lugar, clase de funciones e interacción con otros empleados o directivos de la entidad; y segundo, el señor Saúl Bastidas Lozada, trabajó en el hospital entre el año 2011 y el año 2013, ejerciendo el mismo tipo de labores que ejercía el aquí demandante, por lo cual tenía conocimiento directo de las circunstancias y condiciones en que este ejercía las actividades a su cargo en el hospital.
Ahora, si bien los testigos pudieron dar cuenta de hechos relevantes hasta el año 2014, y la vinculación del señor Pablo Emilio Cubillos Hernández se dio hasta el año 2015, dado que los contratos por prestación de servicios que subsiguieron hasta ese año fueron idénticos a los que antecedieron, es decir implicaba las mismas actividades y condiciones, se puede inferir que las circunstancias de la vinculación continuaron siendo las mismas a las ya revisadas a partir de los testimonios y demás pruebas recién valoradas.
Por lo anterior, encontrándose que en el caso concreto se presentaron los tres elementos característicos de una relación de trabajo, es decir, estando probado que el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández estuvo vinculado laboralmente con el Hospital Federico Arbeláez de Cunday E.S.E. entre el 2 de abril de 2012 y 31 de diciembre de 2015, corresponde analizar sobre el derecho al pago de las prestaciones reclamadas en virtud de dicha vinculación. 8.3 Del pago de las prestaciones sociales Desvirtuada la presunción de legalidad que revestía la situación contractual bajo la que prestaba sus servicios el accionante, ante la primacía de la realidad sobre las formas, habrá lugar a ordenar el pago de la totalidad de las prestaciones sociales y salariales que nunca fueron sufragadas por el ente territorial, en virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artículo 53 superior, que consagra la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, así como la devolución de los aportes a seguridad social que correspondían al demandado, como empleador, y fueron asumidos por el demandante.
Conforme a ello, debe señalarse que las prestaciones sociales, han sido clasificadas, dependiendo al cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas serán a cargo del empleador, y tal es el caso de las primas, cesantías, riesgos profesionales, etc.; y otras compartidas con el trabajador como ocurre con pensión y salud.
De manera que, en relación con aquellas prestaciones comunes u ordinarias, esto es aquellas que corresponde en exclusiva al empleador, ha advertido la jurisprudencia del órgano de cierre que no existe dificultad para su condena, pues deberá acudirse a las normas especiales que rigen dicha situación. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 9 En tal sentido, se ordenará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas, además de las cesantías y los intereses a las mismas, que devengue un empleado público del nivel al que correspondería al accionante en su calidad de orientador de servicios o celador del Hospital accionado teniendo en cuenta para su liquidación los honorarios contractuales que fueron pactados y pagados así: Año 2012: $932.100 Año 2013: $1.056.000 Año 2014: De enero a junio $956.000 y de julio a diciembre $1.056.000 Año 2015: $1.256.000 8.4 Devolución de los aportes a seguridad social: salud y pensión Ahora bien, de acuerdo con la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, durante la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones al régimen de seguridad social, tanto por el empleador como por el empleado, en tratándose de salud y pensión, y a cargo del primero cuando se está frente a riegos laborales.
De acuerdo con la documental allegada al presente proceso, a las cláusulas contractuales avizoradas, durante la prestación de los servicios a la entidad accionada el pago de los aportes en salud y pensión estuvieron a cargo del accionante, según las obligaciones a su cargo en cada uno de los contratos suscritos. Atendiendo lo anterior, se tiene que: i. Por orden jurisprudencial, no es procedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiere realizado a salud y riesgos laborales, debido a su naturaleza parafiscal. ii.
En cuanto a los aportes a seguridad social en pensiones y como quiera que está probado que el actor realizó sus aportes en el año 2012, por los meses de abril, mayo, noviembre y diciembre; y los 12 meses de los años 2013, 2014 y 2015, se ordenará la devolución del monto de cotización que le hubiere correspondido a la entidad como empleadora y sobre las sumas por él efectivamente cotizadas.
(…) iii. Ahora, en lo que tiene que ver con el pago de los aportes a pensión que no hubiesen sido cotizados a la administradora del fondo de pensiones, se ordenará al Hospital accionado que realice las respectivas cotizaciones por los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2012, con el ingreso base de cotización de $932.100; y, además, por las diferencias entre lo cotizado por el actor y lo pagado por concepto de honorarios (…). 8.5 Prescripción Conforme a las previsiones del artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, los derechos laborales prescriben en un término de tres (3) años, contados a partir del momento en que los mismos se hicieron exigibles.
En el caso del contrato realidad y según la sentencia de unificación SUJ 2-005-2016 del Consejo de Estado, el término para reclamar los derechos surgidos de la relación laboral en cuanto a prestaciones sociales por contrato realidad, se empieza a contar a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, razón por la que se hará el análisis del fenómeno Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 10 prescriptivo, teniendo en cuenta que el plazo de los contratos fue el siguiente: *Contrato No. 014 de 2 de abril de 2012, plazo de 1 mes. *Contrato No. 059 de 2 de mayo de 2012, plazo de 6 meses. *Contrato No. 125 de 1 de noviembre de 2012, plazo de 2 meses. *Contrato No. 156 de 1 de enero de 2013, plazo de 4 meses. *Contrato No. 209 de 1 de mayo de 2013, plazo de 8 meses. *Contrato No. 267 de 1 de enero de 2014, plazo de 6 meses. *Contrato No. 317 de 1 de julio de 2014, plazo de 6 meses. *Contrato No. 382 de 1 de enero de 2015, plazo de 12 meses.
De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que la vinculación del demandante se dio sin solución de continuidad en virtud de los ocho contratos de prestación de servicios que no contaron con interrupción, se considera que existió una única vinculación; bajo ese entendido, dado que la fecha límite de ejecución del último contrato fue hasta el 31 de diciembre de 2015, es decir que el demandante laboró hasta ese día, y previendo que la reclamación administrativa sobre las prestaciones sociales adeudadas por las labores ejercidas tuvo lugar el 18 de diciembre de 2018, se concluye que no se configuró el fenómeno prescriptivo, se reitera, por cuanto no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. 8.6 De la alegación del despido injustificado Dentro de las pretensiones de la demanda se reclama el reconocimiento de una vinculación de carácter indefinido y la terminación por despido ilegal pese al amparo por estabilidad reforzada por razones de salud; al respecto, debe indicarse que esa pretensión no resulta procedente como quiera que: i. si bien se advirtió la existencia de una relación laboral, lo cierto es que el demandante no ostentaba la calidad de empleado público, pues para ello se requiere de una vinculación legal y reglamentaria que no se dio en el presente caso, lo cual significa que aquel no puede alegar una estabilidad laboral como si hubiese fungido como empleado público nombrado a través de acto administrativo; ii. en tal sentido, dada la irregularidad de su vinculación, que se hizo encubiertamente por prestación de servicios, pero se trató de un vínculo de trabajo, su permanencia dependía del plazo pactado en los contratos a partir de los cuales inició y se desarrolló la relación laboral.
Así, se observa que, en el último contrato suscrito, el No. 382 de 1 de enero de 2015, se pactó un plazo de ejecución hasta el día 31 de diciembre de 2015, es decir que después de esa fecha no existía ya la relación laboral que en principio se tildaba de contractual, e, incluso, no se afirmó ni probó que después de esa fecha el demandante hubiese continuado ejerciendo las mismas labores para el hospital, sumado a que no se aportaron pruebas que permitan inferir que la motivación real de la desvinculación fuese el estado de salud del demandante, todo lo cual permite concluir que la desvinculación del señor Cubillos Hernández obedeció a una causal objetiva, el vencimiento del plazo pactado. 8.7 Del pago de la incapacidad y los perjuicios reclamados El demandante solicita que se ordene al Hospital Federico Arbeláez de Cunday E.S.E. que le pague las incapacidades médicas causadas por un accidente laboral, según narra en los hechos de la demanda; de acuerdo con la documentación valorada, se observa que se generó una incapacidad médica desde el 14 de diciembre de 2015 por un total de 22 Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 11 días por enfermedad general y otra desde el 1 de enero de 2015 también por 22 días por enfermedad general con la observación de que el paciente sufrió ruptura de tendón exterior largo y corto en el primer dedo de la mano derecha.
Pues bien, en la demanda se alegó que la incapacidad tuvo lugar debido a un accidente que ocurrió el 12 de diciembre durante la jornada laboral del demandante en el hospital accionado, pues por orden de la gerente el trabajador se dispuso a armar un pesebre y sufrió una lesión en la mano al maniobrar un machete. No obstante tales alegaciones, de las pruebas aportadas solo se logró acreditar que, en efecto, el demandante sufrió una lesión en la mano derecha y estuvo incapacitado por 44 días desde el 14 de diciembre de 2015, pero no se logró probar que esa lesión fuera producto de un accidente de tipo laboral u ocurrido durante la jornada laboral, advirtiéndose especialmente que en las incapacidades emitidas por la E.P.S. se registró incapacidad por enfermedad general; esto es así por cuanto el actor no arrimó ninguna documentación que dé cuenta del reporte del incidente en el hospital o de que el mismo hubiese ocurrido, y si bien los dos testigos declararon sobre la ocurrencia del suceso, afirmaron que supieron de este no porque hubiesen estado presentes o tuvieran conocimiento directo de alguna otra circunstancia relacionada, sino que se enteraron porque el demandante les contó. De esa manera, está probado únicamente que el señor Pablo Emilio estuvo incapacitado por 44 días dese el 14 de diciembre de 2015 por enfermedad general; por ello, como quiera que los dos primeros días de este tipo de incapacidad están a cargo el empleador y a partir del día tercero corresponde el pago a la E.P.S., no es procedente ordenar la cancelación de suma alguna, como quiera que para esos días, le fue cancelado por el Hospital accionado al actor el monto por los honorarios pactados, siendo los demás asumidos por la E.P.S a la que el actor realizada las cotizaciones correspondientes, tornándose entonces sin piso jurídico alguno esta pretensión. Además, debe señalarse que el pago de la incapacidad no se generó por parte de la EPS por cuanto el señor Cubillos Hernández canceló de manera tardía a dicha entidad los aportes de los meses de julio, octubre y noviembre, obligación que no se probó deba ser asumida por la accionada.
De igual forma, se concluye que no hay lugar al pago de los perjuicios reclamados en la demanda con ocasión al reputado accidente laboral, pues, se itera, no se probó el correspondiente reporte del mismo, la investigación por parte de la ARL a la que estaba afiliado el demandante y ni siquiera se acreditó la ocurrencia del suceso narrado.
(…)
10. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre la misma, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso concreto para la condena y liquidación de costas.
Ahora bien, el artículo 365 del C.G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 12 En el presente caso se observa que las pretensiones fueron despachadas favorablemente, razón por la cual de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán las agencias en derecho a cargo de la demandada, en la suma equivalente al 4% de lo pedido.
En consecuencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto que surgió ante el silencio administrativo del Hospital Federico Arbeláez de Cunday E.S.E. frente a la petición elevada por el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández el día 18 de diciembre de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la vinculación laboral con ocasión a los contratos por prestación de servicios No. 14,59,125,156,209,267,317 y 382 celebrados entre abril de 2012 y enero de 2015 y el pago de unas acreencias laborales.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández y el Hospital Federico Arbeláez de Cunday existió una relación laboral entre el 2 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.
TERCERO: DECLARAR NO probada la excepción de prescripción de lo adeudado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: CONDENAR al Hospital Federico Arbeláez de Cunday E.S.E. a que, a título de restablecimiento del derecho: i. Reconozca y pague al señor Pablo Emilio Cubillos Hernández, el valor de las prestaciones sociales, las cesantías y los intereses a las cesantías correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un empleado público de sus condiciones (celador) entre el 2 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta para ello los honorarios contractuales fijados y devengados mensualmente por el demandante en los términos referidos en la parte motiva. ii.
Cotice al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández (COLFONDOS), los aportes a pensión de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2012, con el ingreso base de cotización de $932.100, en el porcentaje que le correspondía al hospital como empleador. iii. Tome el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, es decir, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dentro de los periodos laborados y cotice al respectivo fondo de pensiones (COLFONDOS) la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por las diferencia entre los aportes realizados por el señor Cubillos Hernández como contratista y los que se debieron efectuar, tal y como se determinó en las tablas que se explicaron en la parte motiva de esta providencia. iv.
Restituya a favor del señor Pablo Emilio Cubillos Hernández el monto de los aportes a pensión que este efectivamente realizó desde el 2 de abril de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2015, en el porcentaje que le correspondía al hospital como empleador y atendiendo lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tomando como base de cotización lo pagado por el accionante durante ese lapso.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 13 QUINTO: Las sumas que arrojen los numerales anteriores deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.
SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo pedido, como agencias en derecho.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la entidad demandada interpuso y sustentó recurso de apelación, haciendo alusión inicialmente a la legalidad de la celebración de los contratos de prestación de servicios, trayendo a colación sentencia del Consejo de Estado sobre el tema.
Acto seguido, indicó que, los extremos celebraron un contrato de prestación de servicios, pero esto frente a la ley 80 de 1993, que es plenamente valido, por ende, la mentada actuación contractual se genera de la necesidad de que el Hospital Federico Arbeláez E.S.E. preste un servicio de manera permanente, con el fin de garantizar un servicio oportuno a la comunidad, ya que para el momento en que se celebró el contrato de prestación de servicios la Entidad no contaba con el personal suficiente para garantizarlo.
Expresó que, el artículo 32 de la ley 80 de 1993 es la que determina que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación con el Estado de tipo excepcional que se justifica constitucionalmente y que como lo contempla la norma No Genera Vinculación Laboral, situación ésta que es conocida plenamente por quien decide suscribir el acto contractual, teniendo en cuenta que, el contrato es bilateral, consensual y plenamente aceptado por la parte una vez han concertado los aspectos esenciales para la ejecución del mismo como: Termino, valor, plazos, obligaciones, previa comprobación de los elementos que hacen valido el contrato y permiten satisfacer la necesidad que origina la contratación. Precisó que, conforme al numeral 4º del artículo 2º de la ley 1150 de 2007 se establece la posibilidad que se suscriba el contrato de prestación de servicios bajo dos perspectivas claras, (i) como servicio profesional o (ii) como apoyo a la Gestión, concluyendo que, el señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ suscribió un contrato de prestación de servicios como apoyo a la gestión, dicho contrato se suscribió por necesidad del servicio, en virtud de que en la planta personal del Hospital no existe un cargo en el cual se pudieran desempeñar las obligaciones que desempeño el señor CUBILLOS HERNÁNDEZ.
Continuó argumentando que, los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 14 Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.
No obstante, los contratistas no tienen la calidad de empleados públicos y en ningún caso su vinculación genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrará por el término estrictamente indispensable. Explicó que, a diferencia de las relaciones laborales, el contratista tiene: (i) Un objeto contractual que está plenamente definido, (ii) sus actuaciones son autónomas e independientes desde el punto de vista técnico y científico y, (iii) La vigencia del contrato es temporal a manera de conclusión y, (iv) En tratándose del contrato de prestación de servicios definido en la ley 80 de 1993, se creó por el legislador para ser suscrito por las entidades cuando se requieran por parte de las entidades estatales para el cumplimiento de sus cometidos, estos se dividen en dos: 1.
En aquellos que tengan por objeto la prestación de servicios profesionales, y 2. En todos aquellos otros casos en que los requerimientos de la entidad estatal tengan por objeto otras prestaciones de servicios de apoyo a la gestión de la entidad respectiva que deban desarrollarse con personal no profesional. Reiteró que, ante la insuficiencia del personal que conforma la planta de la Entidad, se hizo necesario efectuar la vinculación de personas naturales que ayuden a suplir la necesidad por un tiempo limitado y en el caso concreto fue por un término aproximado de 4 meses, y con el fin de realizar los estudios para la creación de la planta necesaria para la prestación del servicio de salud y satisfacer el interés general, sin implicar con ello, que se esté frente a una vinculación laboral, sino exclusivamente a la forma de vinculación a la que se refiere la ley 80 de 1983.
Por lo anterior, esgrimió que, la vinculación del señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ, no generó pago de salarios ni reconocimiento de prestaciones sociales, porque como lo determina la ley 80 de 1993, con los contratos de prestación de servicios no se genera vínculo laboral. Puntualizó que, dentro del trámite procesal no quedó demostrado, que en el desarrollo de las actividades y obligaciones ejecutadas por el señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ se haya generado una relación laboral, pues a su juicio, los documentos aportados solo son indicativos que el demandante estuvo prestando sus servicios como profesional en el Hospital de manera independiente y autónoma, y que la entidad le ha pagado lo que realmente le corresponde, en calidad de honorarios.
Así mismo, adujo que, de las pruebas testimoniales presentadas por la parte demandante, n ofrecieron al litigio certeza probatoria, dado que, en el caso del testigo Rodrigo Safair Castillo, quien únicamente visita el hospital una vez por semana, no tenía conocimiento si el señor Cubillos Hernández cumplía con un horario laboral, sino que lo supone porque iba a prestar sus servicios al Hospital y lo veía. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 15 Igualmente, arguyó que, el demandante no tiene los elementos suficientes para demostrar la existencia de una relación laboral, toda vez que, nunca existió de manera incontrovertible la subordinación y dependencia para con la entidad, de modo que, no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
De otra parte, cuestionó el aspecto de la condena en costas, señalando que, esto obedece al análisis que el director del proceso realice de la conducta de las partes; considerando que, en el trámite del proceso no se ha hecho uso abusivo del derecho de defensa que le asiste a la parte demandada, razón por la cual solicitó sea revocada esta decisión del A Quo.
En este orden de ideas, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, debido a que no se configuró un contrato realidad, sino que existió un contrato de prestación de servicios, regulado por la ley 80 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias, sin que se pueda hablar de un vínculo laboral, ni originar el pago de prestaciones sociales (Documento No. 061_ Recurso de Apelación Hospital Federico E.S.E de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai).
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 11 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. Así mismo, se indicó que, el recurso se tramitaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. (Documento No. 004_Auto Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Samai).
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Corporación analizar en primer lugar, si es procedente declarar la existencia de un contrato realidad, al considerar que se configuraron los elementos (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (iii) subordinación con la entidad accionada, o si, por el contrario, como lo alega la entidad accionada no le asiste el derecho deprecado, al estar ante un verdadero contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la ley 80 de 1993.
De mantener la decisión de primera instancia, en segundo lugar, se analizará la procedencia de la condena en costas impuestas por el A Quo a la entidad hospitalaria. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 16 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 17 Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993.
Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 18 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 19 Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Ello ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 20 que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto se recoge que, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.
DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 21 Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.
Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 22 afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 23 el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 24 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 25 “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 26 dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
DEL CASO CONCRETO Como quedó visto, el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández, actuando por conducto de apoderada judicial, instauró el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday, con el fin que se declare la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 02 de abril de 2012 al 31 de diciembre de 2015, al presentarse los tres elementos característicos del vínculo laboral, y por consiguiente, se ordene el pago los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social por esos lapsos, así como unas incapacidades médicas causadas, los perjuicios por un accidente ocurrido en la jornada laboral y una indemnización por despido injustificado.
Adelantadas las etapas procesales correspondientes, el Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Ibagué en sentencia del 30 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, en el plenario se acreditó que entre el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández y el Hospital Federico Arbeláez de Cunday E.S.E. existió una verdadera relación laboral con ocasión a los ocho contratos por prestación de servicios suscritos y ejecutados de forma ininterrumpida entre el año 2012 y 2015, y por ello el hospital debe reconocer y pagar al ex trabajador las acreencias laborales, además de las cesantías y los intereses a las cesantías, causadas durante dicho periodo como quiera que no operó el fenómeno de la prescripción. Así mismo, indicó que, el Ente Hospitalario debía realizar la totalidad de los aportes a seguridad social en pensión que no se hubieren cotizado a favor del demandante, y devolverle a éste las sumas correspondientes a los porcentajes de cotización que le hubieren correspondido como empleador, atendiendo las sumas pactadas por concepto de honorarios.
Respecto de las demás pretensiones elevadas en virtud de la existencia del contrato realidad, estimó que, no se encuentran los supuestos de hecho y los presupuestos jurídicos para acceder a ellas, concretamente las relacionadas con la indemnización por el alegado despido injustificado, el reconocimiento de perjuicios por la ocurrencia de un accidente laboral y el pago de las incapacidades causadas por 44 días.
Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la entidad accionada interpuso recurso de apelación argumentando que, el demandante suscribió un contrato de prestación de servicios como apoyo a la Gestión, el cual surge por necesidad del servicio, en virtud a que en la planta de personal del Hospital no existe un cargo en el cual se pudieran desempeñar las obligaciones realizadas por el señor Cubillos Hernández.
Explicó que, la ley 80 de 1993 autoriza la vinculación de personas naturales que ayuden a suplir la necesidad por un tiempo limitado y en el caso concreto, fue por un término de cuatro (04) meses y con el fin de realizar los estudios para la creación de la planta necesaria para la prestación del Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 27 servicio de salud y satisfacer el interés general, sin implicar con ello, que se esté frente a una vinculación laboral, sino exclusivamente a la forma de vinculación a la que se refiere la ley de contratación estatal.
Puntualizó que, dentro del trámite procesal no quedó demostrado, que en el desarrollo de las actividades y obligaciones ejecutadas por el señor PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ se haya generado una relación laboral, pues a su juicio, los documentos aportados solo son indicativos que el demandante estuvo prestando sus servicios como profesional en el Hospital de manera independiente y autónoma, y que la entidad le ha pagado lo que realmente le corresponde, en calidad de honorarios.
Así mismo, adujo que, de las pruebas testimoniales presentadas por la parte demandante, n ofrecieron al litigio certeza probatoria, dado que, en el caso del testigo Rodrigo Safair Castillo, quien únicamente visita el hospital una vez por semana, no tenía conocimiento si el señor Cubillos Hernández cumplía con un horario laboral, sino que lo supone porque iba a prestar sus servicios al Hospital y lo veía. De otra parte, cuestionó el aspecto de la condena en costas, señalando que, esto obedece al análisis que el director del proceso realice de la conducta de las partes; considerando que, en el trámite del proceso no se ha hecho uso abusivo del derecho de defensa que le asiste a la parte demandada, razón por la cual solicitó sea revocada esta decisión del A Quo.
En este orden de ideas, solicitó se revoque la decisión del A Quo y, en consecuencia, se nieguen la totalidad de pretensiones de la demanda. En este orden de ideas, la Sala procede a resolver la litis del sub judice, el cual se contrae a establecer en primer lugar, si es procedente declarar la existencia de un contrato realidad, al considerar que se configuraron los elementos (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (iii) subordinación con la entidad accionada, o si, por el contrario, como lo alega la entidad accionada no le asiste el derecho deprecado, al estar ante un verdadero contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la ley 80 de 1993.
De los Elementos Constitutivos de una Relación Laboral I. Prestación Personal del Servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, se encuentra acreditado a través de los contratos de servicios que suscribió la parte demandante con el Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday, donde se aprecia que se desempeñó como Orientador de los Usuarios y Colaborador en Actividades de Servicios Varios del Hospital (Vigilante), desde el 02 de abril de 2012 al 31 de diciembre de 2015, como se pasa a detallar: Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 28 No. Contrato de Prestación de Servicios4 Periodo Valor 014 del 02 de abril de 2012 Objeto: Ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del Hospital.
Un (01) mes 02 de abril de 2012 – 02 de mayo de 2012. $932.100 059 del 02 de mayo de 2012 Objeto: Ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del Hospital. Seis (06) meses 02 de mayo al 31 de octubre de 2012. $5.592.600 125 del 01 de noviembre de 2012 Objeto: Ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del Hospital.
Dos (02) meses 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2012. $1’864.200 156 del 01 de enero de 2013 Objeto: Ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del Hospital. Cuatro (04) meses 01 de enero al 30 de abril de 2013. $4’224.000 209 del 01 de mayo de 2013 Objeto: Ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del Hospital.
Ocho (08) meses 01 de mayo al 31 de diciembre de 2013. $8’448.000 267 del 01 de enero de 2014 Objeto: Realizar actividades como auxiliar administrativo para la ejecución de actividades de facturación y brindar la información necesaria y correcta atención de los usuarios dentro del proceso de sistema de información y atención a los usuarios (SIAU) del Hospital Federico Arbeláez de Cunday – Tolima.
Seis (06) meses 01 de enero al 30 de junio de 2014. $5’736.000 317 del 01 de julio de 2014 Objeto: Realizar actividades como auxiliar administrativo para la ejecución de actividades de facturación y brindar la información necesaria y correcta atención de los usuarios dentro del proceso de sistema de información y atención a los usuarios (SIAU) del Hospital Federico Arbeláez de Cunday – Tolima.
Seis (06) meses 01 de julio al 31 de diciembre de 2014. $6’336.000 382 del 01 de enero de 2015 Objeto: Realizar actividades como auxiliar administrativo para la ejecución de actividades de facturación y brindar la información Doce (12) meses 01 de enero al 31 de diciembre de 2015. $15’072.000 4 Ver Fls. 21 a 52 del Documento No. 003 Demanda y Anexos de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 29 necesaria y correcta atención de los usuarios dentro del proceso de sistema de información y atención a los usuarios (SIAU) del Hospital Federico Arbeláez de Cunday – Tolima.
De lo anterior, se dilucida que la parte accionante prestó sus servicios de manera personal en el Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday, servicios que se ejercieron de manera directa y personal al tener funciones inicialmente como Orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del hospital y posteriormente, como Auxiliar administrativo para la ejecución de actividades de facturación y brindar la información necesaria y correcta atención de los usuarios, configurándose el primer elemento del contrato realidad.
II. Remuneración como Contraprestación del Servicio En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió la parte demandante y el ente hospitalario accionado, se pactaron el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, para que el señor Pablo Emilio Cubillos Hernández prestara sus servicios, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratado el demandante.
Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, como quiera que es dicho elemento en el que existe discrepancia entre las partes.
III. Subordinación o Dependencia Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación – que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 30 permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro Máximo Órgano De Cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Ante ello, se hace necesario traer a colación el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, precisándose que, para el periodo comprendido entre el 02 de abril de 2012 al 31 de diciembre de 2013, éste consistió en: “Objeto: Ejecutar actividades como orientador de los usuarios y colaborador en actividades de servicios varios del Hospital”.
Ahora, para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, el objeto contractual fue el siguiente: Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 31 “Objeto: Realizar actividades como auxiliar administrativo para la ejecución de actividades de facturación y brindar la información necesaria y correcta atención de los usuarios dentro del proceso de sistema de información y atención a los usuarios (SIAU) del Hospital Federico Arbeláez de Cunday – Tolima”.
Así mismo, se establecieron las siguientes obligaciones contractuales que debía cumplir el contratista, hoy demandante: “CLÁUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA: 1) Gestionar la orientación y correcta atención de todos los usuarios que acudan a solicitar servicios del Hospital. 2) Controlar el ingreso de personal a los servicios del Hospital para los cuales la entrada es restringida 3) Controlar el ingreso y salida de elementos del Hospital 4) Gestionar el apoyo a personas de otros procesos en la medida que se considere necesario para el normal funcionamiento del Hospital. 5) Verificar la entrada y salida de vehículos a la Institución 6) Apoyar para garantizar le correcta custodia de todos los bienes del Hospital 7) Realizar las actividades conforme a cuadro de turnos predefinido para la correcta ejecución de las actividades y el cual fue diseñado de común acuerdo entre las partes. 8) Realizar actividades de rondas por la institución para verificar el orden y organización de la Institución y los elementos dentro de ellas, así como control de consumos de energía o agua por mala utilización de éstos. 9) Realizar los registros que la institución considere pertinentes dentro del desarrollo de las actividades contratadas. 10).
Las demás que resulten durante la ejecución del contrato y que tenga relación directa con el objeto del mismo. De conformidad con las obligaciones contractuales que debía cumplir la parte demandante como contratista, se evidencia que, las mismas no podían ser atendidas de forma autónoma y con independencia como quiera que, el empleo ejercido implicaba, entre otras cosas: (i) Mantener comunicación con los usuarios al momento del ingreso y salida, redireccionarlos al servicio de salud que requieran y prestar atención adecuada cuando acudan al ente hospitalario.
(ii) Estar atento al ingreso del personal que tengan entrada restringida. (iii) Efectuar la correcta custodia de los bienes del hospital. (iv) Realizar rondas en la institución para verificar el funcionamiento de la institución hospitalaria. Así mismo, dentro de la audiencia de pruebas celebrada el día 06 de octubre de 2022, se recibieron las declaraciones de los testigos de la parte demandante, quienes hicieron alusión al cargo de la demandante, su jefe inmediato, el cumplimiento de horario y el periodo que laboró para el Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday, como se pasa a detallar: • Rodrigo Sefair Castillo - Comerciante de material odontológico, de aseo y de papelería impresa y comercial para formulas médicas y asistía todas las semanas al hospital a llevar pedidos.
Detalló los siguientes aspectos en relación al señor Cubillos Hernández: Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 32 -Estaba vinculado al Hospital Federico Arbeláez de Cunday, en el periodo en que la gerente era la señora Amparo Ramírez Leguizamón y el señor Fernando Cajiao, más o menos entre los años 2011 a 2014. -Fungió primero como celador y luego como orientador. -Como celador trabajaba en horarios de 7 a 12 de la noche una semana y luego cambiaba turno para el día, y como orientador cumplía un horario en el día desde las 7 a.m. con hora de almuerzo al medio día y luego de 2:00 p.m. hasta la hora de salida como cualquier empleado. -La gerente del hospital le daba algunas órdenes directas como que se detuviera con el reparto de fichas para las consultas de los usuarios. • Saúl Bastidas Lozada - Trabajó en el Hospital entre el 2011 y el 2013 en la parte de archivo y luego como celador.
Expuso lo siguiente acerca del demandante: -Trabajaba como celador en la misma época, cuando la gerente era Amparo Leguizamón, hacia el año 2011, cumpliendo turnos de forma alterna en la noche y luego en el día. -Para pedir permisos tenía que seguir el conducto regular acudiendo al director del Hospital. -La vinculación se realizó por contrato de prestación de servicios que se firmaba cada tres meses y recibían una contraprestación mensual de aproximadamente $1.100.000.
Declaración Demandante – Pablo Emilio Cubillos Hernández Depuso lo siguiente: -Lo contrató la gerente Amparo Ramírez Leguizamón el 1 de abril de 2012. -Estuvo vinculado hasta diciembre de 2015. -Fue contratado como orientador y cumplía turnos de doce horas de 7 a.m. a 7 p.m. -Luego pasó a la atención de usuarios. -Recibía ordenes de la gerente. - Recibía remuneración mensual por sus actividades. -Debía mantenerse al día en el pago de la seguridad social para recibir el pago de los honorarios. - En el cargo de orientador cumplía las mismas funciones que cumplía antes como vigilante. -Para ausentarse debía pedirle permiso a la gerente directamente.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 33 -Sufrió un accidente en el año 2015 durante su jornada laboral, pues estaba armando un pesebre en las instalaciones del hospital y sufrió una lesión en la mano al maniobrar un machete.
Analizados en conjunto las pruebas relacionadas con antelación, se vislumbra que, las funciones desarrolladas por la parte accionante estaban directamente relacionadas con la misionalidad del ente hospitalario, dado que, debía garantizar el adecuado funcionamiento y prestación del servicio de los usuarios, orientándolos en los servicios médicos para los cuales asistían al Hospital En este punto, resulta menester señalar que, el principio de coordinación consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Al contrario, la subordinación conlleva la sujeción del trabajador hacia su empleador, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En el sub-judice, no se aprecia que exista coordinación, pues la parte demandante ejercía sus funciones bajo órdenes de la entidad demandada, tales como: la imposición de horario, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, ejercía un cargo que su naturaleza es de categoría subalterna, pues recuérdese que, para el periodo comprendido entre el año 2012 a 2013, el señor Pablo Cubillos se desempeñó como orientador de los usuarios (vigilante) y era el encargado de direccionar a cada uno de éstos al servicio para el cual acudían a la E.S.E. Así mismo, para los años 2014 a 2015, si bien se le contrata como Auxiliar Administrativo, al revisarse sus obligaciones contractuales, las mismas permanecen sin cambio alguno a las de orientador.
Ahora bien, aun cuando en el objeto de los contratos se indicó que, el servicio prestado era de libre autonomía e independencia, lo cierto es, que, en las obligaciones contractuales y la ejecución de ésta, demostraron que entre el demandante y la entidad accionada se dio una inequívoca relación de trabajo. De igual forma, pese a que no se haya acreditado en el sumario que la demandada tuviera en la planta de personal un cargo igual o con similares funciones a las ejercidas por la parte actora, no es óbice para colegir que sea la única forma de establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que se prestó sus servicios, y la sujeción a los mismos horarios y superiores jerárquicos, dado que, las pruebas en conjunto incorporadas oportunamente al proceso, permitieron establecer los mentados presupuestos.
Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 34 En primer lugar, la naturaleza del cargo – orientador de usuarios (vigilante) y Auxiliar Administrativo, permite establecer que, el señor Cubillos Hernández no tenía autonomía para darse su propio horario o impartirse sus propias directrices, dado que estaba bajo las órdenes del ente hospitalario, en cabeza de la gerente y/o director de la E.S.E. y ante ellos debía gestionar los correspondientes permisos, tal como lo puso de presente el testigo Saúl Bastidas Lozada.
En segundo lugar, resulta clara la vocación de permanencia de la vinculación del señor Pablo Cubillos y no solo por una necesidad del servicio o por un tiempo limitado (04 meses), como lo puso de presente la parte recurrente, teniendo en cuenta que, el demandante prestó sus labores para el Hospital Federico Arbeláez E.S.E de Cunday desde el 02 de abril de 2012 al 31 de diciembre de 2015, de forma ininterrumpida, es decir, por un espacio de tres (03) años, ocho (08) meses y veintinueve (29) días.
Ahora, aun cuando la parte recurrente refiere que, el testimonio del señor Rodrigo Safair Castillo no ofrece certeza en relación a los aspectos declarados en la audiencia de pruebas, dado que, que únicamente visitaba el hospital una vez por semana, tal como lo indicó el A Quo, su permanencia en la ESE era semanal para vender sus productos, y además tenía contacto con el demandante atendiendo su cargo y contacto continuo con los usuarios del servicio, por lo que pudo apreciar su horario y las labores por él desempeñadas.
De igual forma, se recaudó el testimonio del señor Bastidas Lozada, quien también fue conteste en señalar que la labor desempeñada por el demandante entre el 2011 y 2013 era celador, que estaba sujeto a horarios y adicionalmente, debía gestionar sus permisos ante el Gerente del Hospital, derivándose de allí, la ausencia de liberalidad del señor Pablo Cubillos con relación a la prestación de sus servicios con el Hospital Federico Arbeláez de Cunday.
Así las cosas, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales señalados en el marco normativo de esta providencia y de acuerdo al material probatorio aportado al plenario, no es procedente afirmar, como lo pretende la parte recurrente, que las funciones desempeñadas por la parte accionante fueron ejercidas de forma autónoma y que solo hubo coordinación, pues la figura de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio.
Por consiguiente, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral tal y como lo consideró el Juez de primera instancia, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación de la accionante amerita especial protección del Estado.
En este orden de ideas, se mantendrá incólume la decisión del A Quo, frente a la declaratoria de existencia de contrato realidad de la accionante con el Hospital Federico Lleras Acosta de la Ciudad de Ibagué, al estar acreditados los tres elementos de la relación laboral, esto es: Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 35 Sin embargo, advierte la Sala que, el A Quo accedió a la pretensión de la devolución de aportes en seguridad social y, en virtud que la entidad accionada apeló la totalidad del fallo, se procederá analizar este aspecto, para determinar la procedencia de su reconocimiento.
En este sentido, en lo que respecta a la Devolución de Aportes en Seguridad Social en Pensión resulta conveniente precisar que, revisada la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, emitida el 09 de septiembre de 2021, dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), se indicó que, no había lugar a efectuar la aludida devolución de aportes en Seguridad Social, al tratarse de un beneficio eminentemente económico para el trabajador, que no influye en el derecho pensional.
Sobre el particular, expresó el Alto Tribunal lo siguiente: “(…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador” En consideración, la Sala procederá a REVOCAR el NUMERAL CUARTO, INCISO CUARTO del fallo objeto de recurso de apelación, en lo concerniente a la restitución de aportes a pensión al demandante, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. A continuación, se procederá a estudiar el segundo problema jurídico, que consiste en analizar la procedencia de la condena en costas impuestas por el A Quo a la entidad hospitalaria. ➢ Costas de Primera Instancia La apoderada judicial de la entidad demandada solicita dentro de su recurso de apelación que se revoque la decisión de condena en costas, al considerar que, en el trámite del proceso no se ha hecho uso abusivo del derecho de defensa que le asiste a su representada.
En relación con este aspecto, se tiene que, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en que se ventile un interés público y, como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de dicha condena. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la liquidación y ejecución de costas deben regirse por el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso, el cual en su artículo 366, dispone: Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 36 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso” Siendo ello así, en el momento de la liquidación, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, serán incluidos los gastos siempre que aparezcan comprobados.
En el mismo sentido, dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 37 En primera instancia, se indicó que se fijaba como agencias en derecho el equivalente al 4% de lo pretendido en la demanda, atendiendo las pautas previstas por la Sala Administrativa el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016.
Así las cosas, en el sub-judice, el Acuerdo en mención indica que las agencias en derecho corresponden a “una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente” Al señalar el monto de las agencias en derecho, se deberá tener en cuenta la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias procedentes para su fijación, especialmente el Acuerdo 10554 del 05 de agosto del 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
Como se observa, para el cálculo de las agencias, se introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, más no de arbitrariedad, en tanto que, la ley deja a la apreciación judicial algunos conceptos que deben ser precisados en el momento de la aplicación, que es lo que se ha determinado como cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados.
Sin embargo, como se indica, dicha facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias. En este caso, las normas reglamentarias, aplicables para la época de los hechos, corresponden al Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016, respecto a las tarifas de agencias en derecho en asuntos con cuantía de primera instancia en lo contencioso administrativo, el cual dispuso: “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1.2.
Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)” En el caso bajo estudio, el Juzgado de conocimiento al fijar el valor de las agencias en derecho, las estableció en el equivalente al cuatro por ciento (4%) de las pretensiones de la demanda, es decir, por debajo del tope máximo - veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, observándose entonces, que el A Quo no se excedió, ni se separó abruptamente de lo previsto en el Acuerdo aludido, pues correspondieron a lo que el Juez reconoció discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados, dentro de los límites plasmados por la norma.
Se advierte, que es el Juez quien determinará si se abstiene de condenar o lo hace de manera parcial, sin ser esto obligatorio, por lo que en el sub judice Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 38 al haberse condenado al 4% de las pretensiones de la demanda (11’029.510), lo que equivale a $441.180, conlleva a que la misma se encuentre ajustada a la norma, puesto que las agencias en derecho no se fijaron por el tope máximo, sino que se estableció un valor inferior o parcial, tal y como se dijo en líneas anteriores.
Conforme con lo expuesto, la Sala considera que la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones, deberá ser CONFIRMADA PARCIALMENTE, atendiendo lo expuesto en esta providencia. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000-2019- 00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el Máximo Órgano De Cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se accedió parcialmente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación de la entidad demandada, en lo que se refiere a la devolución de aportes a seguridad social al demandante, no se emitirá condena en costas en esta instancia. De acuerdo con lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en el sentido de REVOCAR el NUMERAL CUARTO, INCISO CUARTO, en lo concerniente a la restitución de aportes a pensión al demandante, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS de esta instancia.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Expediente: 73001-33-33-006-2021-00208-01 (0923-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: PABLO EMILIO CUBILLOS HERNÁNDEZ Demandado: HOSPITAL FEDERICO ARBELÁEZ E.S.E - CUNDAY 39 Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx