1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-007-2019-00401-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Angelica María Núñez Ramírez.
Apoderado: Jaime Augusto Rico Lezama. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Apoderado: María del Pilar Bernal Caro. Tema: Primacía de la realidad sobre las formalidades - contrato realidad. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 23 de agosto de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que denegó las pretensiones contenidas en el escrito introductorio. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Angelica María Núñez Ramírez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra servicio nacional de aprendizaje – SENA, y solicitando la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta. 1.1.1.
Pretensiones se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 73-2- 2019-006389 de fecha 06 de junio de 2019, expedido por el servicio nacional de aprendizaje - SENA y suscrito por el director regional del Tolima, en el cual se le niega a Angélica María Núñez Ramírez, identificada con la cédula de ciudadanía 65.631.316, la relación laboral como docente - instructor de esa entidad, durante el periodo laborado y el reconocimiento a las prestaciones económicas de orden legal y reglamentarias, al configurarse los elementos facticos y jurídicos para predicar su existencia, sobre la modalidad de prestación de servicios en que laboró como instructora.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita: 1 Por medio de apoderado. 2 Declarar la existencia de una relación laboral (contrato realidad) entre el servicio nacional de aprendizaje SENA y la señora Angélica María Núñez Ramírez, identificada con la cédula de ciudadanía 65.631.316, durante el periodo laborado como docente - instructor, comprendido entre el 05 de mayo de 2009 hasta la actualidad.
Se condene al servicio nacional de aprendizaje - SENA a liquidar y pagar a Angélica María Núñez Ramírez, identificada con la cédula de ciudadanía 65.631.316, las prestaciones sociales comunes (legales y reglamentarias), debidamente indexadas; teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante, durante el periodo de vinculación laboral como instructor; tal como devengaban los funcionarios instructores de dicha entidad, debiendo cancelar las siguientes prestaciones económicas: subsidio mensual de alimentación, prima de servicios de junio, prima de navidad, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de recreación, prima de servicios de diciembre, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados, bonificación prima de servicios quinquenal.
Se ordene a la entidad demandada a pagar a la demandante la sanción moratoria por el no pago de la consignación de las cesantías en un fondo como lo ordena la ley, a partir del 15 de febrero de 2010, han trascurrido 485 días, por lo que se estima en $365.151.262 pesos, obligación que surge a partir de la sentencia que reconozca esta prestación económica.
Se ordene que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada 1.1.2. Hechos. 2 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: Angelica María Núñez prestó sus servicios como instructor contratista del servicio nacional de aprendizaje - SENA, impartiendo formación profesional en el área de pecuaria desde el 5 de mayo de 2009 hasta la actualidad (2019).
El trabajo lo desempeñó de manera personal y subordinado, con el que se benefició directamente al SENA, en cumplimiento a lo ordenado en los lineamientos, diseños curriculares, guías de aprendizaje y cronogramas desarrollados en los diferentes horarios y supervisados por los directivos de la entidad, (entre ellos: la coordinación académica, coordinación misional y subdirectora del centro.) Durante los periodos de vinculación contractual que ha tenido con el SENA como instructor: recibe una remuneración mensual promedio como contraprestación por sus servicios personales y subordinados.
La demandante prestó sus servicios en el Sena Regional Tolima desde el 5 de mayo de 2009 hasta la actualidad (2019). El SENA es quien define el objeto y el cargo en los contratos de prestación de servicio, reiteró que el servicio que presta es personal, subordinado, remunerado, cumpliendo un horario, dirigido, supervisado y coordinado por la entidad 2SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 114 – 120. 3 demandada.
Agregó que el SENA fue la entidad que la contrató por medio de los contratos de prestación de servicios, realizó las adiciones, definió cuánto dinero se iba a pagar en los contratos y hasta qué fecha iba a trabajar según los contratos. La entidad demandada le dio órdenes e instrucciones verbales y escritas sobre que debía hacer, es decir la formación, siguiendo los proyectos formativos, guías de aprendizaje establecidas por la coordinación académica, misional y la subdirección del centro de formación. El SENA por medio de escrito manifestó que debía prestar sus servicios cumpliendo con directrices de seguimiento desde la asignación de horarios, aulas, competencias y resultados de aprendizaje, horas específicas de las clases, fechas de inicio y terminación de las fases del proyecto formativo, la coordinación académica vigila el cumplimiento de horarios y lineamientos mencionados y llamaba la atención ante el incumplimiento de los mismos.
La demandante realizó visitas a todos los aprendices en la etapa productiva, según cronograma que entregaba el coordinador académico, y debía consignar los resultados en un formato especial que es diseñado y ordenado por la entidad, así como también, debía emitir los juicios evaluativos en el aplicativo SOFIA PLUS. Mencionó que todos los días recibía órdenes e instrucciones para laborar por parte de los supervisores, coordinadores académicos y parte de otros instructores vinculados del SENA, en los diferentes equipos de desarrollo curricular, equipos pedagógicos, equipos de investigación, equipos de autoevaluación, equipos de registro calificado, equipos de calidad.
Reseñó que debía cumplir un horario de trabajo, para impartir la formación profesional integral ordenada para los grupos de aprendices en diferentes turnos, diurnos, nocturnos, sábados y algunos festivos, según las necesidades del servicio, en las instalaciones del SENA o en los lugares dispuestos por la entidad, en cumplimiento del cronograma enviado por la coordinación académica que dependía de la subdirección del Centro de formación. Durante los años que laboró, se le exigía cada mes el comprobante de pago de seguridad social.
Los horarios y directrices las debía imprimir del aplicativo Sofia Plus, para proceder a consignar el salario mes a mes, advirtió que no hubo solución de continuidad entre la terminación de un contrato y la firma del otro, excepto por las vacaciones de fin de año, que disfrutan los instructores de planta. Concluyó recalcando que se le adeudan prestaciones laborales comunes y ordinarias a las que tenía derecho al configurarse la relación laboral de un contrato realidad, como también a que se le restituyan los aportes de salud, pensiones, riesgos laborales y caja de compensación, la devolución de los descuentos efectuados por rete fuente, y como considera que fue despedida injustamente, tiene derecho a la indemnización por despido injusto.
La demandante presentó reclamación administrativa el 3 de mayo de 2019, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y demás prestaciones comunes y ordinarias como extralegales que devengan los instructores vinculados de planta del SENA, frente a la cual la entidad dio respuesta negativa el 6 de junio de 2019. 4 1.2. Contestación de la demanda3 Se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda, explicó que no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la vinculación laboral, en cuanto se han suscrito contratos de prestación de servicios, relación que goza de total validez por lo que, al no existir relación laboral, no hay lugar al pago de emolumentos y prestaciones.
Mencionó que, en el caso en concreto no hay prueba de que exista subordinación o dependencia frente a la entidad demandada, los contratos fueron suscritos de manera temporal, por periodos de tiempo específicos y para cubrir necesidades específicas sin existencia de continuidad. Señaló que los contratos administrativos de prestación de servicios presentados con la demanda y suscritos por la demandante con la entidad de servicio nacional de aprendizaje, no reúnen las condiciones para considerarse como empleo público, porque las actividades nacen de un acuerdo de voluntades y no de la Constitución, la ley u reglamento, de modo que la accionante contratista no es una empleada pública, porque no existe nombramiento ni posesión para el establecimiento del vínculo con la entidad contratante.
Coligió que no existe ilegalidad del acto administrativo del cual se pretende la nulidad, debido a que los contratos de prestación de servicios están regulados por la Ley 80 de 1993, de modo que en el oficio 73-2-2019- 006389 de fecha 6 de junio de 2019, a través del cual se dio respuesta a la solicitud de la accionante se le explicó la modalidad valga decir, contrato de prestación de servicios y su naturaleza eminentemente contractual.
Solicitó la prescripción de toda suma u obligación que pueda resultar probada, y que se haya hecho exigible con anterioridad a tres años. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 23 de agosto de 2022, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO” propuesta por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la demandada, el equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda. 3 SAMAI expediente digital tribunal, SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 015ContestcaionDemandaSena.pdf 4SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333003201900432011EXPEDIENTEDIGI20220822100036 descripción del documento B9. 2019-00432 SENTENCIA DE MÉRITO.pdf 5 CUARTO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.
QUINTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente previa cancelación de su radicación.” Los argumentos en que sustentó la decisión el juez de primera instancia fueron sucintamente: En cuanto a la prestación personal del servicio, dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante celebró contratos de prestación de servicios con la mentada institución, como se aprecia en las certificaciones expedidas por la entidad demandada y en los diferentes contratos para prestar sus “servicios personales” como se evidencia en los objetos contractuales, luego entonces de las obligaciones contenidas en los mismos se deduce la prestación personal del servicio.
Resaltó que, en cuanto a la temporalidad y la solución de continuidad, la demandante estuvo desarrollando un objeto y funciones similares en cada contrato, desde el año 2011, lo cual es un indicio del carácter permanente de sus funciones, en especial cuando su labor corresponde a la realización de capacitaciones y formación, lo cual hace parte del servicio educativo a cargo del SENA, con lo que se desvirtúa la temporalidad de la labor contratada.
Respecto de la contraprestación, esta se determina de los honorarios estipulados en los distintos contratos, entendida como la remuneración pactada por el servicio prestado como instructora, que le era pagada de forma mensual y se encuentra acreditada con las relaciones de pago aportadas por la demandada. Se refirió frente a la subordinación, explicando que la jurisprudencia contencioso administrativa ha considerado como indicios o circunstancias para determinarla: el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección o control efectivo de las actividades a ejecutar y que las actividades o tareas correspondan a las que tienen asignadas servidores de planta, circunstancias que deben ser probadas puesto que para los instructores del SENA no se aplica la presunción de subordinación y dependencia como sí se encuentra implícita para la actividad docente.
Continuó mencionando que, vistos los contratos, en estos no se aprecia la designación de un lugar de trabajo, aunado a ello, de los testimonios se establece que el lugar de trabajo era de acuerdo con las necesidades de capacitación de la institución puesto que el ambiente de formación como lo denomina la entidad correspondía al solicitante y la comunidad discente en concertación con el instructor.
En lo atinente al horario de labores se establece una jornada de trabajo la cual es concertada entre el instructor y los aprendices como se desprende de la certificación del SENA, de los testimonios coinciden en que las capacitaciones eran de 8 horas, que se incluían en una programación que una vez concertada era entregada a la entidad lo cual obedece a una coordinación de actividades más no a una imposición de un horario pues como lo aduce el testigo podía ser de 8 am a 5 pm o de 1 pm a 9 pm según las necesidades, por lo que -se reitera- no aparecen acreditados los horarios de ejecución de las actividades u obligaciones contractuales, ni que existieran consecuencias legales o contractuales negativas en caso de 6 incumplimiento de la jornada, por lo cual no se acredita este elemento de la subordinación continuada. 1.4.
Recurso de apelación Expuso que en el asunto en comento se dan los presupuestos para declarar una relación laboral conforme a los elementos, de la subordinación y dependencia, la equidad y la similitud. Alegó que, las funciones desempeñadas por la instructora contratista en los programas educativos del Sena requerían la continuidad y permanencia, debido al desarrollo de los módulos programáticos, las plataformas de información sobre educación y gestión, las modalidades y divisiones de los programas de formación. En el mismo sentido, mencionó que el hecho de que el SENA suministrara a la accionante insumos, materiales y elementos para la formación práctica, demuestra que si existió un contrato laboral encubierto con ordenes de prestación de servicio.
Resaltó que a los instructores se les ordena cumplir con 160 horas mensuales, 40 en la semana y 8 diarias, por lo que, al desempeñarse como instructores de programas de formación técnicos, los instructores no pueden realizar de forma autónoma e independiente, ya que se requiere el cumplimiento de un horario, en un sitio de trabajo y recibiendo órdenes del coordinador académico.
Ilustró respecto del tiempo de formación en los programas que orientaba la accionante los cuales se clasifican: tecnologías 24 meses, de los cuales 18 meses son teórico – prácticos y 6 meses en etapa productiva, técnicos: 12 meses, de los cuales 6 meses son teórico – prácticos y 6 meses de etapa productiva, programas de formación articulada con la media técnica (grados 10º y 11º): 2 años.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico 7 De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia se acreditaron los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y servicio nacional de aprendizaje - SENA.
Por lo cual en caso de que la respuesta sea afirmativa se pasará a revisar en que periodos fue causado el contrato realidad y las prestaciones sociales derivadas de la declaración de existencia de un contrato realidad. 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, debido a que una vez analizados los elementos de prueba aportados al cartulario, se encontraron acreditados los elementos del contrato laboral, así, el instructor que dentro de sus funciones debía impartir clases en los procesos de orientación del SENA no puede predicar autonomía en la ejecución de esta labor, dado que está sujeto a las órdenes que desde la coordinación académica eran impartidas, de manera que se logró acreditar una verdadera relación laboral en cubierta, en la cual debía cumplir horarios, pedir permiso para ausentarse, y seguir las ordenes, desdibujando la figura del contrato de prestación de servicios Así se reitera que se acreditaron los presupuestos de una relación laboral entre las partes, empero, esta sala acoge la postura de reconocimiento de la relación laboral entre instructor y el servicio nacional de aprendizaje - SENA de la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, en aplicación del principio pro operario. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.5 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 8 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de 10 órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado8 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 20169, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 11 determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202110, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.4.3. Cooperativas de trabajo asociado y se desnaturalización. La Ley 79 de 1988, “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado”, se 10 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 12 debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.” Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: “(…) si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.” Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, 13 cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.5.
Caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende la nulidad del acto administrativo a través del cual el servicio nacional de aprendizaje SENA negó el reconocimiento de una relación laboral. En primera instancia el juzgado Sétimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda al encontrar que no hay pruebas que permitan acreditar la subordinación del demandante con el SENA.
Expresó que para los instructores del SENA no se aplica la presunción de subordinación y dependencia como sí se encuentra implícita para la actividad docente, por lo cual la subordinación debe acreditarse a través de elementos de prueba que permitan evidenciar que recibía ordenes, estaba sujeta a un reglamento. Inconforme con esta decisión la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, y explicó que con las pruebas aportadas al cartulario se extrae que la accionante estuvo sujeta a subordinación, que debía cumplir un horario y que estaba sujeta a las ordenes que impartiera el coordinador académico.
Descendiendo al análisis del presento asunto, y en razón a que el análisis de las pruebas obrantes en el proceso es fundamental para el estudio de los elementos de un contrato realidad, se hará una relación probatoria y posteriormente, se determinará cada uno de los elementos constitutivos del contrato realidad y la prueba a través de la cual se encuentra acreditado. 2.5.1.
Hechos probados: La demandante estuvo vinculada a través de los siguientes contratos: - Contrato de prestación de servicios 63 de 2011.11 - Contrato de prestación de servicios 266 de 2011.12 - Contrato de prestación de servicios 436 de 2012.13 - Contrato de prestación de servicios 043 de 2012.14 - Contrato de prestación de servicios 531 de 2013.15 - Contrato de prestación de servicios 112 de 2014.16 - Contrato de prestación de servicios 77 de 2015.17 - Contrato de prestación de servicios 293 de 2016.18 11SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 47 – 52. 12SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 53 – 60. 13SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 61 – 66. 14SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 15SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 16SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 17SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 18SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 14 - Contrato de prestación de servicios 549 de 2017.19 - Contrato de prestación de servicios 770 de 2018.20 - Certificación del SENA de los años 2011 hasta el 2021.21 La entidad certificó la existencia de estos contratos a través de oficio 73-2-2019- 006389 de 2019.
La demandante aportó certificación dada por la Cooperativa de Trabajo Asociado en la cual dicha entidad hace constar que estuvo vinculada en calidad de trabajadora asociada y prestó sus servicios al SENA regional Tolima, centro agropecuario la granja desde el 05 de mayo hasta el 30 de diciembre de 2009 y del 1 de febrero hasta el 17 de diciembre de 2010 en calidad de instructora en el área pecuaria.22 También se aportaron los informes de ejecución presentados en el año 2020 en virtud de la ejecución de los contratos de prestación de servicios23, la relación de pagos realizados por el SENA a la demandante de los años 2012 a 2021, y certificación a través de la cual se explica que la programación ejecutada por los contratistas en cumplimiento de las obligaciones pactadas nace con la ficha de programación.24 A través de un cuadro se explicará la duración de cada vinculo contractual: Contrato Inicio Finalización Cargo CTA Laboorum 5 de mayo 2009 30 de diciembre de 2009 Instructor CTA Laboorum 1 febrero 2010 17 de diciembre de 2010. instructor 63 de 2011 23 febrero 2011 30 de junio de 2011 Instructor 266 de 2011 19 de julio 2011 16 de diciembre 2011.
Instructor 043 de 2012 26 de enero 2012 29 de junio 2012 Instructor 436 de 2012 09 de julio de 2012 09 de noviembre 2012 instructor 531 de 2013 11 de febrero 2013 14 de diciembre 2013 Instructor 112 de 2014 20 de enero 2014 31 de agosto 2014 Instructor 77 de 2015 19 de enero 2015 11 de diciembre 2015 Instructor 293 de 2016 01 de febrero 2016 16 de diciembre 2016 instructor 549 de 2017 02 de febrero 2017 19 de diciembre 2017 Instructor 19SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 20SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 6 – 10. 21SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172422 CERTIFICACION 301 - ANGELICA MARIA NUÑEZ RAMIREZ.pdf 22SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 documento 001CuadernoPrinicipal.pdf página 43 – 46. 23SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172342 carpeta carpeta 014PruebasAnexasContestacionDemandaSena INFORMES PRESENTADOS POR LA DEMANDADA AL SUPERVISOR EJECUCION 2020.pdf y INFORMES Y PAGOS REALIZADOS POR LA DEMANDANTE AL SUPERIVISOR 2020.pdf 24SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172422 carpeta 002CuadernoPruebasParteDemandante carpeta 003RespuestaOficioSena documento Certificacion Programacion Formacion.pdf 15 770 de 2018 5 febrero 2018 14 de diciembre 2018 Instructor 1105 de 2019 19 de junio 2019 18 diciembre 2019 Instructor 1339372 de 2020 8 de febrero 2020 3 de diciembre 2020. instructor 2226048 de 2021 8 de febrero 2021 3 de diciembre 2021 Instructor Testimonios de los testigos Oscar Rolando Castro Guerra y Jairo Enrique Ortiz.
Descendiendo al estudio de los elementos constitutivos del contrato realidad: 2.5.2. Prestacional personal del servicio Respecto de este elemento, se encuentra acreditado en razón a que tanto los contratos como las certificaciones expedidas por el SENA son claros al mencionar que la accionante fue contratada para “prestar sus servicios personales” de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación. En cuanto al tiempo durante el cual prestó los servicios de manera personal como instructora del área pecuaria, se tiene que fue desde el año 2009 cuando estuvo vinculada a través de la Cooperativa de Trabajo activo hasta el 2018.
Es de importante mención las funciones o labores que prestaba al SENA, las cuales son la enseñanza en el proceso de formación del área pecuaria, siguiendo las guías de aprendizaje, iniciando desde finales de enero en algunos contratos y en otros desde febrero, hasta la mitad del mes diciembre, lo cual hace evidente la vocación de permanencia en la entidad y también el desarrollo de labores del giro ordinario de esta. 2.5.3.
Remuneración La remuneración como elemento para la configuración del contrato realidad esta acreditada en el presente asunto, en primer lugar, con la clausula de los contratos en la que se especifica que los honorarios serian pagados de forma mensual, y también con la relación de pagos que reposa en el expediente. Así, no cabe duda que la labor que desempeñó la accionante como instructora del SENA fue remunerada, reuniendo así hasta este punto, dos de los 3 elementos del contrato realidad. 2.5.4.
Subordinación. Acerca del elemento de la subordinación el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece que se entiende por subordinación “la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país;” el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo en sentencia de unificación jurisprudencial frente a la subordinación en casos en los que el Estado sea el demandado fijó unos indicios para determinar si existe o no, los cuales a saber son i) el lugar de trabajo, bajo la salvedad de que ante la actual 16 situación laboral debido a la época tecnológica, ii) el horario de labores, sin embargo la imposición de un horario de trabajo por si solo no consolida un indicio, la circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido, iii) la a dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, ante este se estableció que lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Vistos los contratos de prestación de servicios, el SENA establecía que “podría requerir en cualquier momento al contratista previa programación de formación profesional para impartir o desarrollar actividades en áreas o especialidades diferentes a las mencionadas en el objeto del contrato siempre y cuando estas estén acordes a su formación académica, conocimientos, experiencia o perfil profesional”.
Aunado a esto, se considera que pese a que la sección segunda del Consejo de Estado en sus subsecciones A y B tiene posturas disimiles respecto del reconocimiento del contrato realidad para instructores del SENA, esta sala en aplicación del principio pro operario, es decir la postura a favor del trabajador adopta aquella en la cual se reconoce que el instructor del SENA por la naturaleza de sus funciones y la forma en que las desarrolla está indiscutiblemente bajo subordinación, esto en razón a que las clases u orientaciones brindadas en los procesos de formación técnicos, tecnológicos y en articulación con la educación media (grados 10° y 11°) las desarrolló en cumplimiento de las ordenes que desde la coordinación académica se impartían, además de lo que el testigo Jairo Enrique Ortiz en audiencia de pruebas manifestó que los instructores reciben visitas sorpresas de parte del SENA para verificar el cumplimiento de horario, así como el hecho de que para ausentarse debía pedir autorización al coordinador académico y “reponer” el tiempo por el cual se ausenta.
De manera que esta sala considera que carece de sentido sostener que un instructor desarrolla sus labores de manera autónoma y bajo libertad, cuando debe cumplir con las ordenes de la coordinación académica, cumplir horario, pedir autorización para ausentarse, se resalta que, el hecho de que el instructor deba cumplir un horario, pedir permiso para ausentarse y cumplir con lo ordenado por la coordinación académica desdibuja la autonomía de un contratista para dar paso a una verdadera relación de trabajo entre la entidad y el instructor.
Así, la naturaleza y objeto contractual de los contratos firmados entre el SENA y la demandante a todas luces hacen incompatible la autonomía en el desarrollo de su labor como instructora, ya que desde la coordinación académica se impartían lineamientos a los cuales debía ceñirse, de manera que la accionante no disponía de ese arbitrio, libertad ni autonomía para desarrollar el objeto contractual, se reitera que no habría manera de que un instructor realice la orientación a los aprendices de manera autónoma.
Por lo tanto, se encuentra acreditado que la labor que desempeñó la accionante cumple con los elementos de un contrato realidad, a saber, prestación personal de 17 servicio, remuneración y subordinación, consecuencia de lo expuesto, se concluye que se desvirtuó la legalidad del acto demandado, el cual negó al actor la reclamación administrativa dirigida al reconocimiento de un contrato realidad y al pago de las contraprestaciones derivadas de dicha declaración. Respecto del periodo reconocido, se debe en primer lugar mencionar que se reconocerá desde el 2009 cuando la accionante laboró bajo la figura de trabajadora asociada, hasta el 3 de diciembre de 2021, salvo sus interrupciones las cuales están vistas en el cuadro que antecede, esto debido a que hasta este mes fue acreditada la vinculación de acuerdo la certificación aportada por la misma entidad25.
Sin embargo, se declarará la caducidad del medio de control en relación con las pretensiones de restablecimiento del derecho, excepto aquellas vinculadas a los aportes a la seguridad social en pensiones durante el período de la relación laboral comprendido entre el 05 de mayo de 2009 y el 17 de diciembre de 2010. De cara a las pretensiones de restablecimiento del derecho desde el año 2011 hasta el 2021, se debe hacer la precisión que, pese al tiempo entre un contrato y otro contrato varió, ya que en unos años finalizó el vinculo en diciembre e inicio en enero, en otras ocasiones finalizó en diciembre e inició en febrero, esta sala acoge la flexibilización que el Consejo de Estado concedió al juez de acuerdo con las circunstancias de cada caso, esta flexibilización en el asunto en comento se da debido a que pese a estar superados los 30 días, los habidos contratos que se extendieron hasta el año de 2021 son prueba de la vocación de permanencia y en atención a que el vínculo se extendió notablemente, considerar que hubo interrupción de la relación por haberse superados los 30 días entre uno y otro contrato, perjudicaría los intereses del trabajador.
Así las cosas, estando acreditado en el caso bajo estudio la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, se declarará la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la relación laboral, en consecuencia también se declarará la existencia de un contrato realidad entre el accionante y el SENA, por lo cual habrá lugar al pago de las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, instructor, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos y en proporción a los periodos laborados, así mismo se ordenará cotizar, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo 2009 a 2021, deberá tenerse en cuenta los periodos de interrupción, y el accionante deberá acreditar los aportes correspondientes al trabajador.
Frente al reconocimiento de salarios, se ordenará al SENA el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un instructor de planta. Se negarán las pretensiones respecto devolución de aportes a seguridad social en salud, pensión, caja de compensación y ARL, en razón a la naturaleza, así como el Consejo de Estado en sentencia de unificación mencionó “por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.”26. en igual sentido se negará la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en razón a que este es un derecho exigible a partir de la sentencia judicial que lo reconoce, en tanto no tendría sentido predicar mora en la consignación de las cesantías cuando aun no ha sido 25SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333007201900401011EXPEDIENTEDIGI20221003172422 carpetas 003RespuestaOficioSena CERTIFICACION 301 - ANGELICA MARIA NUÑEZ RAMIREZ.pdf y EJECUCION 2021 carpeta PLANILLAS DE PAGO. 26 Consejo de estado radicado 2013-01143 de 2021. 18 reconocido el contrato realidad a través de sentencia judicial, por lo cual no existe obligación.27 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia prosperaron los argumentos de la parte accionante, este despacho se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 23 de agosto de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo expedido el 73-2-2019- 006389 del 06 de junio de 2019 expedido por el Director Regional del SENA a través del cual negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.
TERCERO: DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre Angelica María Núñez Ramírez y el servicio nacional de aprendizaje – SENA por los periodos comprendidos del 5 de mayo de 2009 hasta el 3 de diciembre de 2021 salvo sus interrupciones. 27 Consejo de estado radicado 00041 de 2016 19 CUARTO: DECLARAR la caducidad del medio de control en relación con las pretensiones de restablecimiento del derecho, excepto aquellas vinculadas a los aportes a la seguridad social en pensiones durante el período de la relación laboral comprendido entre el 05 de mayo de 2009 hasta el 17 de diciembre de 2010.
QUINTO: CONDENAR a titulo de restablecimiento del derecho al SENA a reconocer y pagar las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, instructor, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos y en proporción a los periodos laborados entre el 23 febrero 2011 y el 03 de diciembre de 2021, salvo las interrupciones.
SEXTO: ORDENAR el reconocimiento y pago por parte del SENA del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un instructor de planta.
SÉPTIMO: ORDENAR al SENA realizar las cotizaciones, teniendo en cuenta las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido, este cálculo lo deberá realizar mes a mes, y en caso de que se evidencie una diferencia entre los aportes realizados por el actor y los que debieron efectuarse, la suma faltante deberá ser consignada al respectivo fondo de pensiones, exclusivamente en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para cumplir con esta orden, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, correspondiente al salario correspondiente a un instructor de planta durante los períodos laborados.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones, conforme con lo expuesto.
NOVENO: ABSTENERSE de condenar en costas, de acuerdo con lo expuesto.
DÉCIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
UNDÉCIMO: Para efectos de la notificación de esta sentencia, la Secretaría deberá realizar las diligencias correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA.
DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Salva parcialmente voto. 20 LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx