1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76-001-23-33-000-2015-00138-00 M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST. DEL DERECHO LABORAL ACCIONANTE: LUZ MARINA VILLA HOYOS Jivam2009@hotmail.com ACCIONADO: MUNICIPIO DE SAN PEDRO -V. alcaldia@sanpedro-valle.gov.co ASUNTO: Sanción moratoria Ley 50 de 1990– Sentencia que niega las pretensiones.
MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo prescrito en el numeral segundo del artículo 152 ídem, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a expedir Sentencia que dirima el debate de la referencia. DECLARACIONES Y CONDENAS La parte actora, a través de su apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE SAN PEDRO, con el fin de obtener la nulidad del oficio del 24 de octubre de 2014.
A través de dicho acto, la entidad demandada negó: i) el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías correspondientes a los periodos 2009 a 2013, conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y ii) el reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, con ocasión del retiro del servicio de la parte actora, derivado de la supresión del cargo de “Auxiliar de Servicios Generales”, que desempeñaba en el municipio de San Pedro, Valle.
De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de la parte demandante los siguientes rubros: - La sanción por mora en la consignación de las cesantías causadas en 2009 a 2013, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero de 2009, hasta el 26 de febrero de 2013. 2 - La indemnización establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, derivada del retiro del servicio debido a la supresión del cargo que desempeñaba en el municipio de San Pedro.
Que, los valores a cancelar sean debidamente ajustados e indexados y además se reconozcan los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y se condene en costas a la entidad demandada. Las anteriores pretensiones con fundamento en los siguientes:
HECHOS Expone que mediante el Decreto No. 026 del 29 de febrero de 2008, el alcalde del Municipio de San Pedro, Valle, nombró a la demandante en el cargo de "Auxiliar de Servicios Generales", en el cual tomó posesión ese mismo día. Que, a través del Decreto No. 136 del 26 de diciembre de 2012, la administración municipal estableció una nueva planta de personal y suprimió varios cargos, incluido el desempeñado por la mencionada servidora pública.
Como consecuencia, el 28 de diciembre de 2012, se expidió la Resolución No. 518, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio. Indica que, durante la relación laboral de la exfuncionaria con el municipio, las cesantías no fueron liquidadas al 31 de diciembre de cada año ni consignadas en el fondo correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente, en contravención de la normativa aplicable.
Posteriormente, mediante la Resolución No. 120 del 26 de febrero de 2013, el municipio ordenó el pago de la totalidad de las cesantías bajo el régimen retroactivo. Añade que a pesar de que la actora fue retirada del servicio debido a la supresión de su cargo, el municipio no efectuó el pago de la indemnización contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Resalta que el 7 de octubre de 2014, la señora Villa Hoyos presentó un derecho de petición ante el alcalde del municipio, solicitando el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generada por la falta de liquidación y consignación oportuna de las cesantías, así como el reconocimiento de la indemnización derivada de la supresión del cargo.
Mediante oficio sin número del 24 de octubre de 2014, el alcalde (E) del municipio negó las solicitudes formuladas en el derecho de petición, argumentando que, para la fecha de terminación de la relación laboral, el municipio aún operaba bajo el régimen de cesantías con liquidación retroactiva y que, en consecuencia, la exfuncionaria recibió el pago de sus cesantías conforme a dicho régimen.
Asimismo, indicó que la indemnización por retiro del servicio no era aplicable a los servidores públicos vinculados 3 mediante una relación legal y reglamentaria. Refiere que la decisión contenida en el oficio del 24 de octubre de 2014 no fue notificada personalmente ni a la exfuncionaria ni a su apoderado, lo que afecta el debido proceso y el derecho de defensa.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante cita como disposiciones violadas las siguientes: Ley 50 de 1990, artículo 99. Ley 1582 de 1998, artículo 1. Decreto 1252 de 200, artículo 1. Ley 909 de 2004, artículo 44. Expone que el alcalde (E) del municipio de San Pedro Valle incurrió en un error de derecho al sostener que el régimen de cesantías aplicable a la señora Luz Marina Villa Hoyos era el de liquidación retroactiva.
Este régimen no se aplica a las entidades territoriales, sino a las personas vinculadas al servicio público. Por lo tanto, la señora Villa Hoyos debía estar sujeta al régimen de liquidación anualizada de cesantías. Esto implica la obligación de liquidar y consignar las cesantías causadas en un fondo individual a su nombre antes del 15 de febrero del año siguiente.
Que el municipio de San Pedro Valle incumplió con la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Este incumplimiento obliga al municipio a pagar la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que estipula el pago de un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías.
A la luz de lo anterior, indica que el alcalde (E) actuó incorrectamente al negar el pago de la sanción moratoria a la señora Luz Marina Villa Hoyos. La legislación aplicable establecía un régimen de liquidación anualizada que el municipio debía cumplir, lo que conlleva la obligación de indemnizar a la ex empleada por el retraso en el pago de sus cesantías, desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 26 de febrero de 2013, fecha en la cual se realizó finalmente el pago.
Que contrario a lo afirmado por el alcalde, es incorrecto sostener que la indemnización por el retiro del servicio debido a la supresión del cargo no se aplica a los servidores públicos. El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 establece que los empleados públicos de carrera administrativa, cuyos cargos sean suprimidos por liquidación, reestructuración o fusión de entidades, tienen derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente.
Si esto no es posible, pueden optar por ser reincorporados a empleos similares o recibir una indemnización. En este contexto, afirma que la señora Luz Marina Villa Hoyos tiene derecho al pago de la indemnización, dado que ocupaba un cargo de carrera 4 administrativa, nombrada mediante el Decreto No. 026 de 29 de febrero de 2008, fecha en la que tomó posesión. Destaca que la falta de inscripción de la señora Villa Hoyos en la carrera administrativa no exime al municipio de su obligación de indemnizarla por la supresión de su cargo.
Esta situación se debe a errores cometidos por el municipio, errores que no deben ser trasladados a la demandante. Es un principio del derecho que nadie puede beneficiarse de sus propios errores. Concluye que el municipio de San Pedro Valle tiene la obligación de reconocer y cumplir con sus responsabilidades legales en relación con el pago de las cesantías e indemnización a la señora Luz Marina Villa Hoyos, conforme a lo estipulado en la legislación vigente.
Esta obligación se deriva del incumplimiento en la consignación de las cesantías y de los derechos que le asisten en virtud de su vinculación laboral y la supresión de su cargo. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD ACCIONADA El MUNICIPIO DE SAN PEDRO Valle contestó la demanda planteada por la señora Luz Marina Villa Hoyos, argumentando sobre los regímenes de liquidación de cesantías establecidos en la normatividad colombiana.
Estos regímenes son: • Régimen de liquidación anualizada: Consiste en la liquidación anual de cesantías, con el pago de intereses sobre el valor causado. • Régimen de liquidación retroactiva: Se liquida al finalizar la relación laboral, basándose en el último sueldo devengado y sin generar intereses. Expuso que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se deben considerar diversos factores salariales, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo asignación básica, primas, bonificaciones, horas extras y viáticos, entre otros.
Que mediante la Resolución No. 120 del 26 de febrero de 2013, la Administración Municipal reconoció y pagó las cesantías definitivas a la señora Villa Hoyos, correspondientes a su labor en el municipio entre 2008 y 2012. Esta liquidación se realizó conforme a los factores salariales establecidos en la normativa vigente, y dicho acto administrativo cuenta con presunción de legalidad.
El acto administrativo mencionado se presume conforme al ordenamiento jurídico, estableciendo la carga de la prueba en contrario a quien lo impugne. Este acto puede ser inaplicado mediante la excepción de inconstitucionalidad o la excepción de legalidad, esta última únicamente por la jurisdicción contencioso-administrativa. En relación con la indemnización por la supresión del cargo reclamada por la 5 señora Villa Hoyos, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos ha sido reiterativa en negar este derecho a servidores públicos nombrados en provisionalidad o con vinculación irregular.
El reconocimiento y pago de dicha indemnización por parte del alcalde podría constituir un caso de peculado por apropiación indebida de recursos públicos. Refirió que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-527 de 1994, estableció que la procedencia de la indemnización por supresión de empleo público depende del tipo de vinculación del funcionario.
Para empleados de libre nombramiento y remoción, no es constitucional el reconocimiento de indemnización, dado que su vinculación permite la desvinculación sin derechos adicionales, salvo lo previsto por la ley. En contraste, los empleados de carrera administrativa sí tienen derecho a indemnización en caso de retiro forzoso, pues su desvinculación implica un daño que debe ser reparado.
En virtud de lo anterior, concluyó que los empleados provisionales y los de libre nombramiento y remoción no son beneficiarios del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Por ende, en caso de supresión de su cargo, aseguró, no tienen derecho a indemnización, reincorporación ni bonificación alguna. Por lo expuesto, el MUNICIPIO DE SAN PEDRO VALLE solicitó que se desestime la demanda presentada por la actora y se declare que no le asiste derecho alguno a las pretensiones formuladas.
Propuso como excepciones: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, carencia de derecho, prescripción, mala fe del demandante, pago buena fe, genérica o innominada. TRÁMITE El proceso le correspondió por reparto al Despacho del magistrado ponente, quien procedió a admitir la presente mediante auto del 25 de febrero de 2015 (folio 47 expediente físico).
Se profirió auto que decidió excepciones previas, sin terminar el proceso, y se ordenó imprimir trámite de sentencia anticipada, ordenando correr traslado para alegatos de conclusión (Registro No. 11 en SAMAI). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda (índice 62 Samai) La demandada defendió su posición frente a la demanda de la señora Luz Marina Villa Hoyos, enfatizando que ella fue nombrada en provisionalidad y que recibió todos sus emolumentos salariales hasta su separación por reestructuración administrativa.
Las cesantías no se consignaron anualmente, sino que se 6 liquidaron bajo el régimen de liquidación retroactiva, que resultó ser más beneficioso, ya que se pagaron junto con intereses sobre el último salario devengado. Además, el municipio argumentó que la demandante no tenía derecho a indemnización por la supresión de su cargo, dado que los empleados en provisionalidad no estaban amparados por esta figura según la jurisprudencia. La Resolución No. 120 del 26 de febrero de 2013 confirmó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, cumpliendo con los factores salariales establecidos.
Finalmente, la entidad sostuvo que actuó de buena fe al cumplir con todas sus obligaciones y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, ya que no se había cometido ningún desacato legal en detrimento de los intereses de la demandante (índice 63 Samai) El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta oportunidad (registro No. 64 en SAMAI).
No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procederá a dictar sentencia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”1.
Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.
PROBLEMA JURÍDICO En primer lugar, se debe analizar si la señora Luz Marina Villa Hoyos tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un Fondo de Cesantías (Ley 50 de 1990), dado que estas fueron canceladas bajo el régimen de liquidación retroactiva. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. 7 En segundo lugar, se debe examinar si la demandante tiene derecho a la indemnización contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, debido a la supresión de su cargo en el municipio de San Pedro – Valle del Cauca. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Y LA LEY 50 DE 1990 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El régimen de cesantías de los empleados públicos territoriales ha sido regulado mediante diversas disposiciones normativas.
Inicialmente, el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció el auxilio de cesantía2 para empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de salario por cada año de servicio, aplicable únicamente al tiempo laborado a partir del 1º de enero de 1942. El Decreto 2767 de 1945 extendió este beneficio a los empleados departamentales y municipales, estableciendo que tendrían derecho a las mismas prestaciones consagradas en la Ley 6ª de 1945, incluyendo el auxilio de cesantía. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 2567 del mismo año regularon la liquidación de cesantías, estableciendo que esta debía efectuarse con base en el último salario devengado o el promedio de los últimos doce meses, según correspondiera.
El Decreto 1160 de 1947 garantizó el derecho al auxilio de cesantía para los empleados al servicio de la Nación, sin distinción sobre su inscripción en carrera administrativa ni la causa de su desvinculación. Con la expedición de la Ley 344 de 1996, se adoptó un régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos vinculados a partir de su vigencia, estableciendo que la liquidación definitiva se realizaría el 31 de diciembre de cada año. Dicha normativa fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual extendió el régimen anualizado a los empleados públicos territoriales y estableció las condiciones para la afiliación a fondos de cesantías.
Asimismo, determinó que los servidores con régimen retroactivo podrían optar por el nuevo esquema, previa liquidación definitiva de sus cesantías o mediante la expedición de títulos de deuda pública por el valor correspondiente. El Decreto 1252 de 2000 dispuso que los empleados públicos que, al 25 de mayo de 2000, gozaran del régimen de cesantías retroactivas, continuarían bajo dicho esquema hasta la finalización de su vínculo laboral.
En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 2002 reiteró la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías para quienes ya lo tenían, conforme a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. 2 El auxilio de cesantías se entiende como aquella prestación social destinada a amparar la contingencia del desempleo. Está concebida a modo de ahorro obligatorio y corre a cargo del empleador.
Por excepción, más adelante se establecería que las cesantías podrían destinarse a otras finalidades, aún en vigencia de la relación laboral, en ámbitos relacionados con el estudio o la vivienda. 8 Por lo anterior, el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales se rige por un esquema diferenciado, dependiendo de la fecha de vinculación y la modalidad prestacional previamente reconocida.
Este Tribunal, en otros asuntos, ha hecho análisis del marco jurídico que rige la prestación en cuestión en el régimen general. Por su pertinencia al caso bajo estudio, se transcribirán en extenso los apartes pertinentes3: “41. Con carácter general, el auxilio de cesantías se estableció con la Ley 6 de 1945, en el artículo 12 (ordinal f) para los trabajadores particulares, con algunas excepciones, y en el artículo 17 (ordinal a) para los trabajadores oficiales de la Nación. La Ley 65 de 1946 extendió el auxilio de cesantías a los empleados públicos de las Ramas del Poder Público y a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. 42.
En principio, el auxilio de cesantías era reconocido bajo un régimen conocido como «de retroactividad». En este régimen, la liquidación definitiva del auxilio se efectuaba al momento del retiro (aunque excepcionalmente se admitían liquidaciones parciales), con el último salario4 del trabajador y sin incluir intereses. Para los trabajadores particulares así se estipuló en los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para los trabajadores oficiales y los empleados públicos, así se estipuló en el Decreto 2567 de 1946. 43. Ese régimen de retroactividad se extinguió para la mayoría5 de los empleados públicos del orden nacional6 en virtud del Decreto 3118 de 19687 y, a partir de ese momento, empezó a regir un régimen anualizado, en el que la cesantía se liquidaba de manera definitiva a 31 de diciembre de cada año. Bajo este nuevo régimen (Decreto 3118 de 1968), la Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado debían consignar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías que se causaran a partir del 1ª de enero de 1969 (artículo 49).
Ese fondo manejaría cuentas individuales para cada empleado público o trabajador oficial (artículo 34) y reconocería intereses a las cesantías a favor de cada empleado público o trabajador oficial (artículo 33). 44. Por su parte, para los trabajadores particulares, el régimen de retroactividad finalizó con el artículo 99 de la Ley 50 de 19908.
Algunas de las características del 3 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sentencia del 21 de septiembre de 2023. Expediente No. 76147-33-33-004-2022-00032- 01. M.P. Patricia Feuillet Palomares. 4 También era posible que se liquidara con el promedio del salario de los últimos 12 meses, si hubiere tenido modificaciones en los tres meses anteriores al retiro, o con el promedio de todo el tiempo de servicio, si el trabajador no alcanzó a cumplir un año de servicio (artículo 6 del Decreto 1160 de 1947) (Cita providencia). 5 Los empleados de la Rama judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil mantuvieron el régimen hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.
(Cita providencia). 6 Como ese decreto no mencionó a los empleados públicos del orden territorial, estos mantuvieron el régimen retroactivo (Cita providencia). 7 Artículos 22 a 28 (Cita providencia). 8 Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá 9 nuevo régimen de los particulares eran: i) se acogió el régimen anualizado, que implicaba que la liquidación de cesantías se efectuaba de manera definitiva a 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción correspondiente (y en todo caso debía efectuarse en la fecha de terminación del contrato de trabajo); ii) se autorizó la creación de fondos de cesantías privados, a los cuales los trabajadores podían afiliarse —y cambiarse— libremente; iii) los fondos de cesantías privados abrirían cuentas individuales para cada uno de los trabajadores afiliados, para la administración de los recursos; iv) los empleadores estaban obligados a consignar al fondo, antes del 15 de febrero del año siguiente, el valor liquidado por concepto de cesantías causadas por el trabajador; v) si se incumplía ese plazo para consignar las cesantías al fondo, el empleador quedaba obligado a pagar un día de salario por cada día de retardo en la consignación (sanción moratoria), y vi) el empleador debía pagar, directamente al trabajador, los intereses a las cesantías «en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía», es decir, en el mes de enero del año siguiente (numeral 2º del artículo 1 de la Ley 52 de 1975). 45.
Posteriormente, a partir de la vigencia de la Ley 344 de 19969, se estableció (artículo 13) que, «sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989», las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado Esto quedarán sujetas a un régimen anualizado de cesantías y «les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
Ello permitió, entonces, que los empleados públicos, del nivel nacional o territorial (artículo 1° del Decreto 1582 de 199810), pudieran afiliarse a fondos privados de cesantías y quedar cobijados por las previsiones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 46. Con la Ley 432 de 1998, se trasformó la naturaleza del Fondo Nacional del Ahorro y se permitió que a ese fondo se afiliarían servidores públicos del orden nacional y territorial, así como trabajadores privados.
La afiliación al FNA no representaba una alteración al régimen de liquidación anual de cesantías, pero sí implicaba la sujeción a reglas distintas a las de la Ley 50 de 1990” (Negritas originales). LA LEY 909 DE 2004 - INDEMNIZACIÓN SUPRESIÓN DEL CARGO El artículo 125 de la Carta Política establece que “[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Asimismo, dispone que la desvinculación de los empleados de carrera se efectuará “[…] por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” En desarrollo de esta disposición, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, normativa que regula el empleo público, establece lo siguiente en relación con el retiro del servicio: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía (Cita providencia). 9 27 de diciembre de 1996 (Cita providencia). 10 El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (Cita providencia). 10 quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARG. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”.
Cabe señalar que la normativa en mención, en su artículo 3º, establece que sus disposiciones serán aplicables en su totalidad a quienes desempeñen empleos de carrera en las entidades del nivel territorial, incluyendo departamentos, el Distrito Capital, distritos, municipios y sus entes descentralizados. Posteriormente, mediante el Decreto 760 del 17 de marzo de 2005, "Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones", el Gobierno Nacional estableció lo siguiente: “Artículo 28.
Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. Artículo 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
Artículo 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización. […] Artículo 32.
El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá 11 reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2.
Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo”.
De la normativa transcrita se desprende que el derecho a recibir una indemnización o a ser reincorporado a un empleo equivalente al suprimido es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera. En este contexto, cuando se trate de la supresión de la planta de personal, el Decreto Ley 254 de 2000, "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional", regula dicho procedimiento para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, las sociedades públicas y de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital, y las empresas sociales del Estado.
No obstante, el artículo 1º, modificado por el artículo 1º de la Ley 1105 de 200611, dispone que "Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación".
CASO EN CONCRETO En el caso bajo examen, la señora Margarita Quintero Velasco alega que le era aplicable el régimen anualizado de cesantías (Ley 50 de 1990), en atención a que se vinculó al municipio de San Pedro en el año 2008, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 1998 (artículo 1° del Decreto 1582 de 199812). Y que, por ende, al no haberse consignado las cesantías anualmente a un fondo, se causó la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 (numeral 3° artículo 9913).
Sin embargo, al liquidarle las prestaciones sociales por retiro, la Resolución 120 del 26 de febrero de 2013 determinó que el régimen de cesantías de la señora Quintero Velasco era el retroactivo y así liquidó la prestación social14: 11 «Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones». 12 ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. 13 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 14 Ver liquidación anexa de la Resolución 120 de 2013, que fue aportada con la demanda. 12 tomó el último salario devengado y lo multiplicó por el total de días laborados (liquidación propia del régimen retroactivo).
Al margen de si legalmente el régimen de cesantías aplicable a la demandante era el retroactivo o el anualizado, lo cierto es que existe un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad, que definió que el régimen de cesantías de la señora Quintero Velasco era el retroactivo. La demandante fue notificada de la Resolución 120 de 2013 el 12 de marzo de 201315 y no cuestionó esa calificación que hizo la administración sobre el régimen de cesantías aplicables.
Eso permitió que esa situación jurídica (la determinación del régimen de cesantías, como retroactivo) quedara en firme. Siendo así, no es procedente la pretensión de sanción moratoria prevista para el régimen anualizado (Ley 50 de 1990), toda vez que a la demandante se le reconoció un régimen de cesantías retroactivo, que no prevé ese tipo de sanción moratoria.
En todo caso, conviene destacar que no es posible enjuiciar en estos momentos la calificación del régimen de cesantías aplicable (como retroactivo), porque la parte actora no demandó la Resolución 120 de 2013 y respecto de ello ya habría operado la caducidad. Ahora bien, en relación con la indemnización prevista en la Ley 909 de 2004, corresponde negar la pretensión de indemnización, dado que el derecho a recibir dicha compensación o a ser reincorporado a un empleo equivalente al suprimido es exclusivo de los empleados públicos que gozan de los derechos de carrera.
En el presente caso, se ha acreditado que la demandante fue vinculada en calidad de provisionalidad, lo que implica que su nombramiento no le otorgaba estabilidad laboral propia del régimen de carrera administrativa. En consecuencia, al no ostentar la condición de empleada de carrera, no le asiste el derecho a la indemnización reclamada, dado que dicho beneficio está expresamente reservado para quienes han superado el proceso de selección conforme a los principios del mérito y la igualdad, y han adquirido los derechos derivados de la carrera administrativa.
Por lo tanto, al no cumplirse el supuesto normativo que habilita la concesión de la indemnización, la pretensión debe ser desestimada. Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés 15 Con la demanda se aportó la resolución con la constancia de recibido, recibido en el que, de hecho, manifestó que estaba inconforme con el dinero recibido. 13 público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” 16 De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.
Para el caso presente, la Sala concluye que no se encuentran gastos comprobados en el proceso, y tampoco se evidencia una participación de la parte demandante que haga procedente la condena en agencias en derecho, por lo que la Sala se abstendrá de condenar por este concepto. DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- De no ser apelada la presente sentencia, se ordena su archivo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014).
Noviembre 3 de 2016