REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicación No.: 76001-23-33-000-2021-00517-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Demandante: DIANA MARCELA BETANCOURT GARCÍA dimabega@gmail.com wildemur@gmail.com abogadoklinger@gmail.com Demandado: DISTRITO DE BUENAVENTURA alcalde@buenaventura.gov.co notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co loprocesosjudiciales@hotmail.com Tema Contrato realidad / niega pretensiones Magistrado Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ ANTECEDENTES: Por conducto de apoderado judicial, la señora Diana Marcela Betancourt García, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, demanda al Distrito Especial de Buenaventura, en orden a obtener las siguientes, DECLARACIONES: Declarar la nulidad del acto ficto configurado a raíz de la petición elevada el 26 octubre de 2020, tendiente al pago de unas prestaciones laborales a favor de la actora.
A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre la demandante y el Distrito Especial de Buenaventura, existió una relación laboral durante el 1° de agosto de 2017 al 20 de diciembre de 2019. Como consecuencia de las anteriores declaraciones; ordenar a la parte demandada: a) El reconocimiento y pago en favor de la actora de las prestaciones sociales causadas durante dicho periodo; la indemnización por despido en estado de embarazo; la licencia de 1 Ley 1437 de 2011, en lo subsiguiente CPACA. 2 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 maternidad; la seguridad social integral. b) El reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba o a uno igual o superior sin pérdida de continuidad y c) El pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de enero de 2020 hasta que se profiera la sentencia definitiva; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de conformidad con el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción que contempla el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones se relacionan así: Aduce el libelo que la demandante estuvo vinculada mediante la suscripción de varios contratos de prestación de servicio con el ente territorial demandado, para desempeñar el cargo de Coordinadora en el Programa de Epidemiologia en la Secretaria de Salud del Distrito de Buenaventura, Valle, por los siguientes periodos “01.
El día 01 de agosto de 2017, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios Nro. SSD-2017-0889, por un periodo de Ciento Cincuenta y Cuatro (154) días. 02. El día 26 de enero de 2018, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios Nro. SSD- 2018-0897, por un periodo de Ciento Treinta y Ocho (138) días. 03. El día 15 de agosto de 2018, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios Nro.
SSD-2018-1707, por un periodo de Ciento Treinta y Ocho (138) días. 04. El día 05 de marzo de 2019, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios Nro. SSD- 2019-0801, por un periodo de Diez (10) meses.” Para cumplir con sus labores le fue asignada la oficina de vigilancia epidemiológica dotada de escritorio, sillas y un computador, instalaciones ubicadas al interior de la Secretaría de Salud Distrital, prestando sus servicios bajo los elementos constitutivos de una relación laboral como lo es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral; sin obviar que la demandante puso en conocimiento de su empleador su estado de embarazo antes de la culminación de su relación laboral, contando con los respectivos permisos para sus controles prenatales.
El 24 de marzo de 2020, le notifican a la demandante el fallo de tutela de segunda Instancia y le ponen de presente que no puede desempeñar ninguna función alrededor de la administración distrital, dándose por terminada la vinculación laboral. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demanda cita como violadas las siguientes disposiciones legales y jurisprudenciales: Constitución Nacional, artículos 13, 25, 53.
Artículo 12 Código Procesal del Trabajo. Código Sustantivo del Trabajo, artículos 65, 236 y 239 modificados por la ley 1822 de 2017, 240 y 241. Sentencia C-614 del 2009. Corte Constitucional Sentencia de Unificación SU-070 de 2013. Corte Constitucional Sentencia de Unificación SU-071 de 2013. Sentencia CE-SUJ2 3 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 5 de 25 de agosto de 2016 y Artículos 66, 67, 88, 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El concepto de violación se desarrolló así: Advierte en síntesis que: “De acuerdo con el material allegado al plenario y como la demandante presto el servicio, está demostrado que el vínculo contractual suscrito entre la demandante y el Municipio de Buenaventura se prestó bajo los elementos constitutivos de una relación laboral como lo es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral (principio de primacía de la realidad sobre las formalidades), en las mismas condiciones de los demás trabajadores de planta, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de la demandante, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
(…) Las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, situación que quedó evidenciada el día 28 de enero de 2020, al momento que la Secretaria de Salud Distrital la Dra. FRANCY CANDELO MURILLO hace la presentación de la nueva Coordinadora Epidemióloga para el Municipio Distrital de Buenaventura la señora ISAURA BENAVIDEZ, es decir estaban contratando una nueva persona para que continuara desarrollando las mismas labores y funciones que venía realizando la demandante.” Culmina diciendo que, “La Administración Distrital del Municipio de Buenaventura al término de la relación contractual con la señora DIANA MARCELA BETANCOURT GARCIA, no profirió el respectivo acto administrativo como lo ordena la norma, para despedir un empleado público que se encuentra en provisionalidad.
RAZONES DE LA DEFENSA El Distrito Especial de Buenaventura no contestó la demanda.2 TRÁMITE PROCESAL Una vez trabada la Litis el suscrito Magistrado Ponente de este fallo, celebró el 17 de octubre de 2024, la audiencia inicial3; prosiguiendo con la audiencia de pruebas llevada a cabo el 21 de noviembre de 20244, prescindiendo de la etapa de alegaciones y juzgamiento; corriendo traslado para que las partes registraran sus alegatos de conclusión; y para que la delegada de la Procuraduría General de la Nación, emitiera el concepto correspondiente.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2 Índice SAMAI No. 00018 3 índice SAMAI No. 00026 4 índice SAMAI No. 00031 4 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 Tanto la parte demandante, como la demandada, radicaron sendos memoriales de alegaciones finales, defendiendo las posturas vertidas en la demanda y oponiéndose a ella, respectivamente.5 La señora agente del Ministerio Público, no emitió concepto alguno.6 CONSIDERACIONES: 1.
Competencia Este Tribunal es competente para conocer en primera instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, según los artículos 152-2 y 156-3 del CPACA. 2. Problema jurídico Se plantea así: ¿Debe determinar la Sala, si entre el Distrito Especial de Buenaventura y la demandante existió una relación laboral de carácter público desde el 1° de agosto de 2017 al 20 de diciembre de 2019? Y, por tanto, si resulta jurídicamente procedente ordenar el reconocimiento y pago en favor de la señora Diana Marcela Betancourt García, de las prestaciones sociales propias de dicha relación laboral, la indemnización por despido en estado de embarazo; la licencia de maternidad; la seguridad social integral y el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno igual o superior sin pérdida de continuidad.
¿En atención al principio constitucional de la “prevalencia de la realidad laboral sobre las formalidades”?
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 3.1. Del Contrato de Prestación de Servicios El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3°.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 5 índice No. 00032 y 00033 6Constancia secretarial, índice SAMAI No. 00034 5 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Se entiende entonces por contrato de prestación de servicios, el que celebran las entidades estatales para el desarrollo de actividades de administración o funcionamiento, los cuales sólo pueden celebrarse con personas naturales, siempre y cuando esas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran de conocimientos especializados.
Así mismo, la norma fue clara en establecer que dichos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, debiéndose celebrar sólo por el término estrictamente indispensable. Por lo tanto y dadas las características propias de la normativa citada con anterioridad, es claro que en el concepto del contrato de prestación de servicios se pone de presente dos (02) condiciones para su celebración, como lo es el hecho que la actividad a contratar no pueda realizarse con personal de planta, o que se requiera para su prestación de conocimientos especializados.
En cuanto a la primera condición, es preciso señalar que cuando la norma se refiere a que las funciones no puedan realizarse con el personal de planta, significa que se debe tratar de funciones que no estén asignadas a ese personal o excepcionales, pues únicamente cuando se trata de insuficiencia de personal, existe la obligación administrativa de ampliar las plantas de personal o establecer cargos temporales, tal y como lo ha establecido la Ley 909 de 2004.
Ahora bien, en lo que se refiere a la segunda condición, esto es, que para la prestación debida del servicio se requiera de conocimientos especializados, es claro que dicha condición se deriva de la primera, ya que la necesidad se presenta en aquellos casos en los que la planta de personal no se cuente con una persona que ostente los conocimientos especializados para la prestación del servicio específico, y que por tanto se hace evidente la necesidad de contratar con una persona con las calidades requeridas para tal fin, en la modalidad de contrato de prestación de servicios. 3.1.2.
Del Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales del artículo 53 constitucional El contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios tienen características distintas, y éste último puede ser desvirtuado si se configuran los tres elementos de la relación laboral, caso en el cual se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, lo que genera el derecho al pago de prestaciones sociales, sin que esto signifique que la persona que se encuentre en estas circunstancias fácticas, adquiera por ello la calidad de empleado público.
Este principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, ha sido desarrollado en 6 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 innumerable jurisprudencia de las Altas Cortes, es así como han establecido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales, y conforme a ello, su finalidad es la de hacer primar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, de tal suerte que resulta factible acudir a ese principio constitucional.
En tal sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra varios apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó, entre otras, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, tras lo cual concluyó: “…Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente ”.
Por su parte, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo 7, en reciente pronunciamiento reiteró su posición frente al tema del principio de la realidad sobre las formalidades en el ámbito laboral, así: “…La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.
Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.
Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de noviembre de 2015;
C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Rad.: 680012333000201200298-01 Núm. interno: 4424-2013. 7 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral…”. (Resalta la Sala). De conformidad con el anterior criterio, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, y además debe probarse que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
De estos tres elementos, el de subordinación resulta ser el de mayor relevancia, toda vez que marca la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y una relación laboral. Al respecto, el Consejo de Estado ha insistido en la importancia de la subordinación, es así como en Sentencia del 2 de mayo de 20138, reiteró que si bien es cierto que cuando una persona vinculada bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tiene derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad, también lo es que no se le puede conferir la condición de empleado público, veamos: “…la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación ”.
Por otra parte, es de anotar que además de los tres elementos de la relación laboral, también es necesario demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que constituye el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia3 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
El Consejo de Estado, ha indicado que resulta viable la suscripción es órdenes de servicios, sólo en dos eventos: i) Cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta; ii) cuando se requiera de conocimientos especializados. 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A, C. P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 2 de mayo de 2013;
Exp. Radicación número: 05001233100020040374201 Número Interno: 2027-2012. 8 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 “…Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso…”.9 En conclusión, la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la configuración de una verdadera relación legal y reglamentaria (contrato realidad), se determinará conforme al análisis y valoración de las pruebas aportadas, de las cuales se establecerá si realmente existió o no la prestación personal del servicio (entendida como el ejercicio de funciones permanentes o propias de la entidad), la remuneración como contraprestación del servicio, y especialmente, que la persona hubiere estado sometida a la continua subordinación y dependencia de la administración con carácter de permanencia. 3.1.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como a continuación se expone: El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que: “(…) en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad (…)” En este sentido, el Decreto 2503 de 199810, define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 del 23 septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: 9 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A; C.P. Alfonso Vargas Rincón, Sentencia del 13 de febrero de 2014;
Exp. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). 10 “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones.” 9 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 “Art. 19.
El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la Ley, vale decir, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la Ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” Por su parte, la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la Ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al 10 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 3.1.4.
Término para elevar la reclamación de la existencia del contrato realidad El Consejo de Estado en lo concerniente al término prescriptivo unificó su criterio en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter al interior del proceso bajo Radicación No. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, de la cual se extractan los siguientes aspectos más relevantes: “…En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
(…) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la ‘…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’ (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio ”.
(Negrillas de la Sala). Lo anterior y siguiendo el precedente jurisprudencial, permite colegir a la Sala, que en la actualidad las pretensiones relacionadas con la declaración de existencia del contrato realidad, sí están sometidas al fenómeno prescriptivo, el cual se cuenta en forma trienal y se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, el cual debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del último contrato, siempre que entre uno y otro contrato no hubieren transcurrido más de tres (3) años. 11 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 En forma adicional, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha hecho claridad en relación con los aportes al sistema de seguridad social, señalando que dicha pretensión no está sometida al fenómeno prescriptivo, y así lo dispuso en los siguientes fallos de tutela: (i) Sentencia del 20 de noviembre de 2014, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en el proceso con Radicación No. 11001-03-15-000-2014- 02112- 01; y (ii) en la sentencia de 12 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro en el proceso No. 11001-03-15-000-2014-02215-01.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en la misma providencia de unificación del 25 de agosto de 2016, aclaró los siguientes aspectos: “…Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo…”12 (Se resalta).
No obstante lo anterior los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en Salud, no se devolverán, según el criterio de unificación por parte del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la reciente sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 en la que al respecto señaló: “…3.3.3.
Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 12 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal…”.
(Énfasis añadido). Misma sentencia en la que también se unificaron el término de prescripción y la unificación de término de interrupción o solución de continuidad así: “(…) 147. Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar.
De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción. Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088- 15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 148.
En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
(…) 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 13 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse.
(…)”. (Negrillas fuera del texto original). En ese orden de ideas, y llenos de herramientas hermenéuticas para abordar el fondo del asunto, se procede con el análisis del caso en particular. 4. Análisis de acervo probatorio y solución del caso concreto La señora Diana Marcela Betancourt García, afirma haber laborado para el Distrito Especial de Buenaventura, desde el 1° de agosto de 2017 al 20 de diciembre de 2019; manifiesta que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con la Entidad distrital.
Así pues, la Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas 11, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados.
En esa dirección, reposan en el cartular los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales:12 CONTRATO FECHA INICIO FECHA FIN Duración CESACION DE ACTIVIDADES Contrato No. SSD- 2017-0889 2017-08-01 2017-12-31 153 - Contrato No. SSD- 2018-0897 2017-08-01 2017-12-31 153 25 Contrato No. SSD- 2018-1707 2018-08-15 2018-12-30 138 47 Contrato No. SSD- 2019-0801 2019-03-05 2019-12-30 301 64 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subseccion B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 8 de septiembre de 2017; Exp. Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). 12 índice SAMAI No. 0003 (Expediente digital) 14 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 Señalado lo anterior, se constata que existió una relación contractual entre las partes, entre el 1° de agosto de 2017 al 30 de diciembre de 2019, (fecha final del último contrato 30 de diciembre del 2019).
Sin embargo, se presentaron interrupciones laborales por lapsos superiores a treinta (30) días13; concretamente entre los contratos No. 2018-0897 y No. 2018- 1707; y entre este último y el No. 2019-0801, circunstancias a tener en cuenta respecto de la prescripción trienal para reclamar las prestaciones sociales, en caso de salir avante las pretensiones, dado que en la demanda se pregona que la relación laboral (contratos de prestación de servicios) entre la demandante y el Distrito Especial de Buenaventura durante el 1° de agosto de 2017 al 20 de diciembre de 2019.
Continuando; en cuanto a la contraprestación recibida por la actora en razón de sus servicios prestados para con el Distrito de Buenaventura, no reposa ningún material documental distinto a la historia laboral de la demandante que reposa en Porvenir S.A. Empero, no se cuenta con mayor ayuda probatoria; por ejemplo, no se aportan las respectivas liquidaciones de los contratos y las constancias de pago etc., de donde se desprenda sin lugar a dudas que por los diferentes contratos de prestación de servicios profesionales la demandante percibía un valor dinerario una vez se entregaba a conformidad el informe de cumplimiento de cada contrato por lo periodos estipulados.
En cuanto al elemento de la subordinación debemos precisar lo siguiente: En este punto llama la atención de la Sala, el hecho de que no obre en el plenario constancia alguna que el demandante debía justificar su inasistencia al trabajo, o días compensatorios; si debía reportar horarios especiales o turnos o, excusarse por la ausencia en la entidad, o cualquier otra prueba que demuestre sujeción ante algún superior para poder desempeñar el objeto de la labor contratada la cual obedecía a: “ PRESTAR SUS SERVICIOS COMO COORDINADORA EN EL PROGRAMA DE EPIDEMIOLOGIA EN LA SECRETARIA DE SALUD DE LA ALCALDÍA DISTRITAL DE BUENAVENTURA VALLE DEL CAUCA, de conformidad con lo señalado en los Estudios Previos y lo ofrecido en la propuesta que hace parte integral del presente contrato (…)”.
Además de las obligaciones y derechos contemplados en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y lo convenido en los contratos de prestación de servicios, le correspondía a la demandante las siguientes funciones: “(…) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A; C.P. William Hernández Gómez Sentencia del 27 de enero de 2022;
Exp. Radicación No. 08001-23-31-000-2014-00666-01 (0527-2018) “En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” 15 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 002.- PRESTAR SUS SERVICIOS EN LOS TERMINOS DE ESTE CONTRATO POR TODA LA VIGENCIA DEL MISMO. 003- ACTUAR CON EFICACIA Y RESPONSABILIDAD EN LA EJECUCION DE LAS OBLIGACIONES OBJETO DEL CONTRATO Y CONEXAS AL MISMO. 004.- RESPONDER POR LOS ELEMENTOS BIENES INFORMACION ETC QUE SE PONGAN A SU DISPOSICION PARA LA EJECUCION DEL PRESENTE CONTRATO, PROPENDIENDO, EN TODO CASO POR SU CONSERVACIÓN Y USO ADECUADO. 005.- CUMPLIR CON EL OBJETO DE ESTE CONTRATO EN DEFENSA DE LOS INTERESES JURIDICOS, ECONOMICOS O DE CUALQUIER OTRA NATURALEZA DEL CONTRATANTE. 006- APORTAR SUS CAPACIDADES, CONOCIMIENTOS Y APTITUDES CON LA DEBIDA DILIGENCIA OPORTUNIDAD Y CONFIDENCIALIDAD. 007-RENDIR OPORTUNAMENTE LOS INFORMES QUE SOBRE LA EJECUCION Y ESTADO DEL CONTRATO LE SOLICITE EL CONTRATANTE POR CONDUCTO DEL SUPERVISOR DEL CONTRATO Y ACATAR LAS ORDENES, INSTRUCCIONES E INDICACIONES QUE ESTE LE IMPARTA. 008.
INFORMAR OPORTUNAMENTE AL CONTRATANTE SOBRE CUALQUIER EVENTUALIDAD QUE PUEDA SOBREVENIR Y QUE AFECTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO. 009- NO ACEPTAR PRESIONES O AMENAZAS DE QUIENES ACTUEN POR FUERA DE LA LEY Y COMUNICAR OPORTUMENTE AL CONTRATANTE Y A LA AUTORIDAD COMPETENTE, SI ELLO OCURRE SO PENA DE QUE EL CONTRATANTE DECLARE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO. 010-DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTAR AFILIADO AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL Y PAGAR SUS APORTES DE MANERA OPORTUNA. 011-ACATAR LAS INSTRUCCIONES E INDICACIONES QUE SEAN IMPARTIDAS POR EL SUPERVISOR DEL CONTRATO” (…)” Y si bien no desconoce la Sala que estas funciones no fueron de carácter transitorio o esporádico, pues se repitieron de manera casi similar en cada uno de los contratos de prestación de servicios, ello per se no permite concluir que en el sub judice se dio en realidad una relación de tipo laboral, pues hasta este punto no aparece demostrado el componente de la subordinación. Ahora bien, con miras a demostrar este elemento de la relación laboral se recepcionó el testimonio de las señoras Maritza García y Yazmin Machado Soliman14.
Sin embargo, el relato de la señora Maritza García no aportó mayor soporte respecto a lo pretendido en el plenario dado que sus respuestas resultaron imprecisas al momento de identificar sin lugar a ambages las fechas o periodos concretos en que la demandante prestó sus servicios al Distrito de Buenaventura, de hecho, la testigo contestó que solo trabajó seis meses junto con la actora, pero en todo caso no tenía claridad meridiana respecto de los periodos laborados por la demandante. 14 índice SAMAI No. 00031 16 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 Por su parte, la testigo Yazmin Machado Soliman, fue muy precisa con los periodos laborados por la demandante y las condiciones modales de la contratación, no obstante, en momento alguno de su declaración se logra establecer el componente de la subordinación, al punto que en apartes de su relato afirmó que la demandante podía ausentarse de su lugar de trabajo sin la necesidad de un permiso o autorización de algún superior, simplemente debía informar su ausencia para agendar nuevamente cualquier actividad programada previamente.
Resumiendo, de las pruebas antes relacionadas se tiene por acreditado que el demandante suscribió unos contratos de prestación de servicios como Coordinadora en el programa de Epidemiologia en la Secretaría de Salud Distrital de Buenaventura, empero no obra en la expediente acta de inicio de los contratos relacionados, ni informes de supervisión; constancias o certificaciones pago de honorarios o cualquier equivalente que denote la ejecución del contrato bajo circunstancias de dependencia y subordinación. Por ello, no encuentra suficiente y fehacientemente demostrado esta Sala Jurisdiccional de Decisión, el elemento de la subordinación por cuanto si bien en el plenario obran los testimonios de las señoras Maritza García y Yazmin Machado Soliman, de su valoración se concluye que si bien coinciden en que la demandante prestó el servicio personal al extremo demandado y describe las instrucciones que recibía para la prestación de los servicios contratados, las mismas no tienen la connotación de subordinación, ya que aluden a las directrices generales que se dan a los contratistas para la ejecución del contrato, sin que exista en el proceso elementos de prueba precisos que demuestren que la actora estuviera bajo una continuada subordinación y dependencia, aspecto que en palabras el Consejo de Estado es un componente consustancial a la relación laboral, y que si bien se puede demostrar directamente a través de documentos o testimonios pero siempre y cuando lleven a la convicción de su presencia en la relación que se concreta entre las partes, por ejemplo, llamados de atención, imposición de una sanción establecida en el reglamento de trabajo de la institución, sucesivas órdenes directas impartida por quien se considera el superior jerárquico, que las funciones solo puedan desarrollarse bajo condiciones impuestas por el contratante; etc.
Sumado a ello, también detecta la Sala que la periodicidad de la prestación del servicio por parte de la actora fue interrumpida y supeditada al plazo establecido en cada contrato, lo cual en principio contrasta con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado 15, que advierte que, “uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de 15 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter al interior del proceso con Radicación No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005 16 17 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 servicios.” No obstante, advierte la Sala, que algunas de dichas interrupciones fueron superiores a treinta (30) días hábiles entre uno y otro incluso se presentaron hasta 64 de cesación de actividades.
Sin que el componente de subordinación se derive simplemente por el cumplimiento de un horario, y cumplimientos de turnos u horarios como lo refirieron las testigos; dirá entonces la Sala, que este es un deber enmarcado dentro de las obligaciones contractuales para poder obtener el pago de los honorarios, en la medida que se exija el cumplimiento a entera satisfacción de su gestión, lo cual tenía que ser verificado por el supervisor del contrato.
Ahora bien, respecto al cumplimiento de horario, es necesario indicar que el Consejo de Estado ha señalado que este elemento per se no constituye un factor para encontrar acreditada la relación laboral, pues aquel se puede imponer para el cabal desarrollo del objeto contractual. Así se ha indicado por parte de ese Órgano: “…La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato…”.16 Por ende, el cumplimiento de horario se aprecia como parámetro natural y lógico de la coordinación existente para llevar a buen término el contrato de prestación de servicios suscrito.
Luego, se itera de los testimonios recaudados se desprende que a la actora nunca le fueron enviados memorandos o circulares, requerimientos o cualquier otro documento que establezca que se encontraba bajo la autoridad de algún mando de la entidad accionada. Más allá del supervisor del contrato. Corolario, advierte la Sala que en el presente asunto, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida que no se acreditó con suficiencia por lo menos el elemento subordinación como presupuesto necesario para dar por configurada en el sub-júdice una verdadera relación laboral, razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA dispone que: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”; hoy Código General del Proceso. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 1º de septiembre de 2014;
Expediente Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00503-01(3517-13). 18 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 A su vez, este último compendio señala en su artículo 365, numerales 1º y 8º, que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, y que sólo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, si bien con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado esta Sala venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; no obstante, atendiendo el cambio introducido por el legislador en la materia y la variación jurisprudencial 17, la Sala adoptará esta nueva postura.
Concluyéndose así, que en el presente asunto no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a condenar a la parte vencida por este concepto, pues en el plenario se advierten argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En virtud de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones de rigor en los software de gestión dispuestos para el efecto. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy Acta No. 009 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de febrero de 2024, expediente 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Expediente Radicación No. 76001-23-33-000-2021-00517-00 Los Magistrados, Documento firmado electrónicamente en SAMAI- Documento firmad electrónicamente en SAMAI FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME - Documento firmado electrónicamente en SAMAI- JHON ERICK CHAVES BRAVO