1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-011-2017-00199-02 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Anyeli Lucia Lozano Apoderado: Cesar Ernesto Morales Rodríguez Demandado: Municipio de Flandes.
Apoderado: Carolina Guayara Guzmán Demandado: Cooperativa Colombiana de Vigilancia Especializada COOVISER C.T.A Apoderado: Milton Florido Cuellar. Tema: Contrato realidad ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia emitida el 04 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES Cuestión previa. El magistrado José Andrés Rojas Villa, integrante de esta Sala de decisión, a través de correo electrónico del 19 de febrero del presente año1, advirtió al estudiar el presente asunto, que se configura el impedimento en el numeral 4° del artículo 130 del C.P.A.C.A “4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados” debido a que su hermano Carlos Obdulio Rojas Villa es celador de esa municipalidad y está vinculado a través de un contrato con una C.T.A., por esta razón, se declaró impedido para participar en la discusión de este proyecto.
En tal orden, se encuentra fundado el impedimento formulado por el magistrado José Andrés Rojas Villa, y se declarará separado del conocimiento del presente asunto. 1.1. La demanda 1 SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 22. 2 La señora Anyeli Lucia Lozano2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Flandes y Cooviser C.T.A. solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró al no haber dado respuesta al derecho de petición del 21 de octubre de 2016. Se declare la existencia de la relación laboral entre Anyeli Lucia Lozano, el municipio de Flandes y Cooviser C.T.A. Se declare que Anyeli Lucia Lozano fue despedida sin justa causa en razón de su estado de gravidez y en su lugar se reintegre a las labores que desempeñaba para el municipio de Flandes.
Que se condene al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa. Que a titulo de restablecimiento del derecho se ordene cancelar a las demandadas los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, y demás emolumentos, así como los recargos por trabajos realizados en días festivos, dominicales y turnos nocturnos del 01 de enero de 2016 al 15 de mayo de 2016. 1.1.2.
Hechos. 3 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: Anyeli Lucia Lozano prestó sus servicios como vigilante para el municipio de Flandes a través de la Cooperativa Especializada de Vigilancia Cooviser C.T.A. desde el 01 de enero de 2016 hasta el 30 de abril del mismo año. Posteriormente el 03 de mayo de esa misma anualidad es vinculada a través de contrato de prestación de servicios 116 del año 2016 para prestar sus servicios de vigilancia en las instalaciones de la alcaldía municipal de Flandes, jardines flamenquitos, inspección de policía – comisaria municipal.
El 17 de mayo de 2016 fue informada de su despido por parte del supervisor y personal adscrito a la secretaria de gobierno municipal, este despido se generó debido su estado de gestación. Durante el periodo comprendido desde el 01 de enero de 2016 hasta el 30 de abril de 2016 prestó sus servicios de manera personal, estuvo bajo la subordinación del supervisor de la misma empresa Cooviser C.T.A. y recibió una remuneración por sus servicios; a partir del 01 de mayo hasta el 17 del mismo mes estuvo bajo la subordinación de la secretaria de gobierno y el señor Hernán Mejía quien era el supervisor delegado por el municipio, el horario organizado por Cooviser que debía cumplir estaba basado en turnos de doce (12) horas de 06:00 am – 06:00 pm de lunes a domingo, con un día compensatorio. 2 Por medio de apoderado. 3SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 4_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172453 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento 02. 011- 2017-00199 N Y R DEL DERECHO.pdf. página 48 – 49. 3 Al haber prestado sus servicios de vigilancia al municipio de Flandes a través de una cooperativa de trabajo asociado y después directamente con un contrato de prestación de servicios, existió un encubrimiento de la relación laboral por parte del municipio.
A través de derecho de petición solicitó al municipio de Flandes y Cooviser C.T.A. el pago de salarios y demás emolumentos además del reintegro y pago de la indemnización por el despido sin justa causa. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Cooperativa especializada de vigilancia Cooviser C.T.A.4 Se opuso todas las pretensiones de la demanda, argumentó que la parte accionante carece de fundamentos fácticos y jurídicos.
Explicó que, al momento de finalizar el vinculo la empresa se encontraba a paz y salvo por todo concepto con la demandante, resaltó que la demandante no fue despedida por ningún miembro de la empresa, contrariamente, presentó renuncia a la empresa. Alegó que, se tratan de dos (02) relaciones contractuales diferentes, de manera tal que la solidaridad que pretende en el libelo introductorio no es procedente, debido a que la relación de trabajo asociado que tuvo la señora Lozano con Cooviser C.T.A. se realizó bajo el marco legal de las cooperativas de trabajo asociado.
Reseñó que al momento de finalizar el vinculo de trabajo asociado en virtud de la renuncia de la demandante, Cooviser no tenía conocimiento del estado de gestación, dado que la explicación dada por la demandante para su renuncia fue que el municipio la iba a vincular directamente. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la responsabilidad solidaria, inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido. 1.2.2.
Municipio de Flandes. 5 A través de apoderado judicial, expresó estar en desavenencia con la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En su lugar explicó que, Cooviser es una empresa que presta servicios de vigilancia armada, y dado que la Ley exige autorización para este tipo de vigilancia por parte del Ministerio de Defensa mismo que el ente territorial no tiene, por lo que el municipio debe proveer este tipo de servicio a través de licitación pública.
Explicó el contrato 116 de 2016 fue cedido por la demandante sin reserva de derecho alguno ni a realizar algún cobro por haber cedido el contrato, alegó que se encuentra en curso un proceso de nulidad respecto de la Resolución 346 de junio de 2016 en el Juzgado Décimo Administrativo. 4SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 4_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172453 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento 02. 011- 2017-00199 N Y R DEL DERECHO.pdf. 186 – 193. 5SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 4_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172453 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento 02. 011- 2017-00199 N Y R DEL DERECHO.pdf. 203 – 205. 4 1.3.
Sentencia de primera instancia.6 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué dictó sentencia de primera instancia el 04 de marzo de 2022, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarase probada la excepción de inexistencia de despido por parte de la Cooperativa propuesta por COOVISER CTA.
SEGUNDO: Declarase no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad solidaria de COOVISER, inexistencia de la relación laboral, cobro de lo debido e inexistencia de la falsa motivación propuestas por COOVISER CTA.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto generado por el silencio administrativo negativo, al no dar respuesta de la petición presentada por la demandante el día 21 de octubre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: DECLARAR que entre la señora Anyeli Lucia Lozano y las entidades demandadas existió una relación laboral entre el 06 de enero al 30 de abril de 2016, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, CONDENAR de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar a la señora Anyeli Lucia Lozano 40 horas extras diurnas correspondiente al mes de enero de 2016, las cuales se liquidarán con un recargo del 25% sobre el ingreso base, que se establecerá con el valor percibido por concepto de compensaciones.
SEXTO: CONDENAR de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar a la señora Anyeli Lucia Lozano la remuneración por trabajo dominical y festivo laborados en las siguientes fechas ÍTEM FECHA 1 01/enero/2016 2 03/enero/2016 3 10/enero/2016 4 11/enero/2016 5 17/enero/2016 6 24/enero/2016 7 31/enero/2016 Los cuáles serán equivalentes al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y el valor de cada día se establecerá con el valor mensual por concepto de compensaciones. 6SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 39.
AUD. ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO.pdf 5 SEPTIMO: CONDENAR de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar a la señora Anyeli Lucia Lozano, identificada con la cédula No. 1.070.597.982, las cesantías causadas entre el 06 de enero al 30 de abril de 2016, teniendo en cuenta para ello, el valor mensual de lo percibido por concepto de compensaciones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Se CONDENA de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar proporcionalmente las vacaciones a la señora Anyeli Lucia Lozano, teniendo en cuenta para ello, el valor mensual de lo percibido por concepto de compensaciones, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 995 de 2005 y 8º del Decreto 1045 de 1978, en consecuencia también se le reconocerá y pagará la prima de vacaciones la cual también será proporcional, de conformidad con el artículo 25 del decreto 1045 de 1978.
NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO: Condénese de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a que sobre las sumas a pagar, liquide y pague el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo y con las precisiones efectuadas sobre dicha fórmula.
DÉCIMO PRIMERO: Condenar de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a pagarle a la demandante intereses en la forma prevista en los artículos 192 y 195 del C.P.AC.A.
DÉCIMO SEGUNDO: Condenar solidariamente en costas a las entidades demandadas y a favor de la parte actora. Tásense tomando en cuenta como agencias en derecho la suma de $301.805.
DÉCIMO TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, expídanse copias auténticas con las precisiones del artículo 114 C.G.P. con destino a la parte actora, previo pago del arancel judicial y archívese el expediente dejando las constancias del caso”. Los argumentos que motivaron la anterior decisión al juez de primera instancia fueron sucintamente: En cuanto a la prestación del servicio refirió que conforme las probanzas arribadas al expediente, se tiene que la actora laboró como empleado asociado con COOVISER C.T.A. desde el 06 de enero al 30 de abril de 2016 en el cargo de Vigilante en la Alcaldía Municipal de Flandes, posteriormente, suscribió contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 116 del 03 de mayo de 2016 con el Municipio de Flandes – Tolima para desarrollar labores de vigilancia, sin embargo, no existe prueba de la fecha exacta hasta que la demandante prestó sus servicios, como quiera que, mediante oficio del 05 de mayo de 2016 la señora Anyeli Lucia Lozano solicitó la suspensión de su contrato.
Frente al tópico de la remuneración reseñó que se encuentra probado que, para el periodo comprendido del 06 de enero al 30 de abril de 2016, Cooviser CTA, canceló a la accionante los siguientes haberes: auxilio coop de operac. - auxilio coop de alimentac - auxilio coop de movilidad - compens. ordinaria - compens. extraord - auxilio coop de comunic. 6 En lo que respecta al municipio de Flandes mencionó que no obra prueba de la remuneración; resaltando el operador judicial que tampoco existe prueba alguna de cuantos días trabajo la accionante una vez suscrito el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 116 del 03 de mayo de 2016, como quiera que el 05 de este mes y año, solicitó la suspensión del mismo por temas personales y de salud.
Finalmente, respecto de la subordinación comentó que dentro del expediente está claramente probado, que la labor desempeñada por el demandante, para el periodo comprendido de enero a abril de 2016, no era otra que la de vigilante – celador, servicio que era prestado a favor del municipio de Flandes. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha definido que dicha labor supone permanencia y subordinación, pues no es del caso afirmar, que las actividades realizadas por este, sean de forma independiente o autónoma, pues debe atender y obedecer órdenes de sus superiores, a quienes les corresponder determinar en qué forma, horario y el lugar, donde debe prestarse el servicio, concluyendo entonces que esta subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar dicho servicio.
Concluyó que cimentado en lo anterior se declarará que tuvo lugar una verdadera relación laboral entre el municipio de Flandes en calidad de empleador y la señora Anyeli Lucia Lozano como empleada, pese a haber sido ocultada bajo la figura de contrato asociativos con Cooviser CTA para el periodo comprendido del 06 de enero al 30 de abril de 2016, configurándose un verdadero contrato realidad en virtud de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 constitucionales, no obstante frente al contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 116 del 2016, y conforme lo anteriormente expuesto no se configuraron los elementos para poder declarar la existencia de una relación laboral entre el Municipio de Flandes y la señora Anyeli Lucia, pues no existe prueba sumaria que indique durante cuantos días prestó los servicios la demandante, como quiera que este se suscribió el 03 de mayo de 2016 y el 05 de este mismo mes y año, solicitó la suspensión de su contrato. 1.4.
Recurso de apelación Presentaron recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia la parte demandante y las entidades demandantes.7 1.4.1. Demandante.8 Expresó estar en desacuerdo con el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, argumentó que no se valoró en debida forma el material probatorio allegado al proceso.
Alegó que no se dio el valor probatorio al antecedente que está debidamente probado en el expediente y que en la sentencia aparece con el numeral 7.1.2. expuso que el documento a través del cual se solicitó la cesión del contrato no tiene sellos y por lo encontrado en Acta de Inspección de fecha 12 de octubre de 2018 7SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento
49. AUTO CONCEDE RECURSO APELACION.pdf 8SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 42. APELACION 1er grupo_compressed.pdf 7 es que el investigador del C.T.I. se revisó la carpeta que consta de 42 folios y continua con documentos del cesionario Pablo Saens sin foliar.
Aunado a lo anterior presentó desacuerdo frente a la decisión tomada respectos de Reconocimiento y pago subsidio de alimentación, Cesantías e intereses a las cesantías, Sanción moratoria, Seguridad social y parafiscal que debe pagar el municipio. 1.4.2. Cooperativa especializada de vigilancia Cooviser C.T.A.9 Explicó que la teoría del contrato realidad tiene aplicación en situaciones en donde a través de diferentes figuras jurídicas, se pretende disfrazar una relación de carácter laboral, situación que no aplica en el presente evento en el cual la demandante se vinculó a la cooperativa de trabajo especializada en vigilancia Cooviser C.T.A. Conforme a lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley 356 de 1994, Cooviser es una cooperativa especializada, dedicada a prestar el servicio especial de vigilancia y seguridad privada a personas jurídicas de derecho público o privado, con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad para desarrollar actividades en áreas de alto riesgo o de interés público, que requieren un nivel de seguridad alta, debido a que Cooviser es una cooperativa de trabajo asociado la demandante en su condición de asociada a la cooperativa de trabajo asociado, su relación de trabajo estaba regulada por los correspondientes regímenes de trabajo asociado o de compensaciones.
Insistió que no hay lugar a la aplicación del contrato realidad, por cuanto el marco normativo aplicable es el de las cooperativas especializadas de vigilancia y seguridad privada, que además prevé una jornada laboral máxima de 12 horas sin exceder la jornada máxima semanal de 60 horas, incluyendo las horas suplementarias, autorizadas en la legislación laboral nacional vigente. 1.4.3.
Municipio de Flandes.10 Adujo que no se demostró en el proceso durante la etapa probatoria, que el personal asignado por la Cooperativa Colombiana de Vigilancia Especializada Cooviser CTA, recibiera órdenes directas de la administración municipal o que asignara cuadros de turnos de labores o entregara elementos de trabajo al personal de vigilancia entre ellos la accionante, por tanto, no puede hablarse de un contrato realidad por parte de la administración Municipal.
Por el contrario, queda muy claro con la prueba testimonial que todas las ordenes se impartían desde Cooviser CTA y no de la administración municipal, quedó probado con los testimonios que por parte de administración no hay vínculo laboral ni contractual con la señora Anyeli Lucia Lozano, por ende, no se configura si quera uno de los tres elementos que deben configurarse para demostrar un contrato realidad, y eso se da por la sencilla razón que la administración realizó el contrato de suministro de vigilancia con la 9SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 44.
RECURSO COOVISER.pdf 10SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 46. recurso apelación anyeli lucia lizcano 2017-199.pdf 8 Cooperativa Colombiana de Vigilancia Especializada Cooviser CTA en los términos legales.
Alegó que, en cuanto a la declaratoria de nulidad parcial del acto ficto por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las contraprestaciones derivadas de ella, así como el reintegro a la administración en un cargo equivalente a las funciones ejercidas antes de la terminación del vínculo contractual, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Constitución Política en los artículos 122, 123 y 125 existen tres formas para vincularse con una entidad pública.
Dentro del expediente, se puede apreciar que la accionante suscribió contrato de prestación de servicios de apoyo a la Gestión No. 116 de fecha 03 de mayo de 2016, por un valor total de $2.400.000, es decir un valor mensual de $1.400. 000.oo, con un plazo de ejecución dos (02) meses, cuenta con cdp y crp, no se observa acta de inicio, siendo este documento el que precisa la fecha en que comienza a ejecutarse el contrato celebrado, se aprecia que la accionante el día 05 de mayo de 2016 solicita la suspensión del contrato por problemas de salud, por tanto, una vez se recupere de su estado de salud, dará inicio al mismo, en igual sentido el día 07 de junio de 2016 solicita la cesión del contrato al Señor Pablo Sáenz Calderón, en razón a que sus percances de salud continuaron y no le permite llevar a cabo la ejecución del mismo, ese mismo día se emite acto administrativo.
Por tal motivo la Resolución No. 346 de 2016 autorizó realizar la cesión solicitada por la Sra. Anyeli Lucia Lozano, seguidamente suscribieron acta de cesión de contrato, entendiéndose de esta forma que se dio por notificada la resolución de autorización de su solicitud de cesión del contrato.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico 9 De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia si acreditaron probatoriamente todos los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y el ente territorial.
En caso de determinarse la existencia de dicha relación laboral, lo siguiente será precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las contraprestaciones no reconocidas, aplicando el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Además, se deberá determinar si deben pagarse sanciones por el no pago oportuno de prestaciones sociales y cesantías.
Lo anterior sin perjuicio de las decisiones que la Sala deba adoptar de oficio. 2.3.1. Tesis de la Sala La sentencia se modificará respecto del reconocimiento de los intereses a las cesantías y de tener en cuenta las horas extras recargos, dominicales y festivos para el cálculo del IBC para el aporte al sistema de seguridad social, esto debido a que el legislador es claro respecto de que el derecho a la seguridad social es un servicio público obligatorio a la luz del artículo 48 de la Constitución, los convenios y recomendaciones de la OIT, además de la legislación laboral Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto Único Reglamentario del Sector Público 1083 de 2015.
El resto de la sentencia de primera instancia será confirmada debido a que se encontró acreditada la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación de la demandante quien estaba adscrita a una Cooperativa de Trabajo Asociado de vigilancia a través de la cual el ente territorial encubrió un contrato laboral con verdadera subordinación desde el 06 de enero de 2016 hasta el 30 de abril del mismo año, debido a que no se acreditó ninguno de los elementos para que se de el contrato realidad del 1 de mayo al 17 de mayo de 2016 no se reconocerá ninguna pretensión relacionada con contrato laboral, despido, indemnización por despido en estado de gestión o derivadas en virtud de que dentro del interrogatorio en audiencia de pruebas quedo plenamente probado que ninguno de las entidades demandadas tenia conocimiento y la demandante tampoco hizo lo propio para informarlos.
Así se reitera que se acreditaron los presupuestos de una relación laboral entre las partes por lo cual solo hubo lugar a modificaciones respecto de algunos numerales de la sentencia de primera instancia. 2.4. Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 10 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.11 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 11 más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196812, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, 12 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 12 esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado14 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 201615, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente 13 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 15 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 13 económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202116, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 16 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 14 2.4.3.
Cooperativas de trabajo asociado La Ley 79 de 1988, “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado”, se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.” 15 Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: “(…) si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.” Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.4.4.
Vigilantes y naturaleza de su empleo. El Consejo de Estado se ha pronunciado respecto del caso de vigilantes que son vinculados ya sea a través de contratos de prestación de servicios o cualquier otra forma para encubrir la relación laboral, y explicó que, debido a sus funciones y labores, no es posible que un vigilante preste sus servicios de manera autónoma debido a que la labor de vigilancia implica recibir órdenes.
“Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.
Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.”17 2.5.
Caso concreto En el presente asunto se busca declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró al no dar respuesta al derecho de petición del 21 de 17 Consejo de Estado 66001-23-31-000-2012-00241-01 C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 16 octubre de 2016, al igual que declarar la existencia de un contrato realidad encubierto bajo vínculos con cooperativas de trabajo asociado desde enero hasta el 30 de abril de 2016 y contratos de prestación de servicios del 1 de mayo hasta el 17 de mayo de 2016, a causa de lo anterior también se pretende el pago de salarios, primas, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, diurnos, dominicales festivos, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, dotación, indemnización por despido sin justa causa.
En primera instancia el juez accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, declaró la existencia de una relación laboral desde el 06 de enero hasta el 30 de abril de 2016, reconoció y ordenó el pago de 40 horas extras diurnas correspondiente al mes de enero de 2016, la remuneración por trabajo dominical y festivo, reconoció y ordenó el pago de las cesantías por el periodo del 06 de enero hasta el 30 de abril, reconoció las vacaciones y prima de vacaciones.
La parte demandante, así como las entidades demandadas, apelaron la decisión dictada el 04 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué. La demandante explicó que no se valoró adecuadamente el material probatorio para determinar el periodo durante el cual existió vinculo laboral con las entidades, además de presentar desacuerdo frente al periodo del 1 de mayo hasta el 17 de mayo por considerar que sí existió relación laboral con el municipio en ese periodo.
Cooviser en su recurso de alzada, explicó que no debe ser condenada debido a que la demandante mientras estuvo vinculada con la cooperativa de trabajo asociado estaba en calidad de gestora y aportante de la empresa. El municipio de Flandes expresó que no se encuentra acreditado ninguno de los 3 elementos para que se de la existencia de un contrato realidad, por lo que debe ser revocada.
Descendiendo a resolver lo propuesto por cada uno de los apelantes se analizará y resolverán los argumentos de planteados, de manera que si los argumentos de las partes se encuentran en estrecha relación serán absueltos consecuentemente. Respecto al periodo frente al cual se reconoció es decir desde el 06 de enero de 2016 hasta el 30 de abril del mismo año. Se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada a la cooperativa de trabajo asociado Cooviser desde el 06 de enero de 201618 y que presentó renuncia a dicha entidad el 30 de abril de esa misma anualidad19, en la audiencia de pruebas con el testimonio de Miguel Ricardo Córdoba se constató que la demandante prestó sus servicios de vigilancia en la alcaldía municipal de Flandes y en el jardín “flamenquitos 1” el cual también pertenece al municipio, por lo que esta acreditado que la demandante prestó sus servicios de manera personal en instalaciones pertenecientes al ente territorial desde el 06 de enero de 2016 hasta el 30 de enero de esa misma anualidad, y que la misma demandante presentó renuncia a la cooperativa Cooviser. 18SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 22.
RESPUESTA COOVISER.pdf página 25. 19SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 carpeta CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 22. RESPUESTA COOVISER.pdf página 50. 17 Frente al periodo entre el primero de mayo del 2016 el 17 de mayo del mismo año, no quedó acreditado que la demandante haya prestado personalmente el servicio y posteriormente presentó escrito solicitando la suspensión del contrato, así las cosas los argumentos del demandante frente a este periodo no desvirtúan el hecho notorio de que no hay prueba que permita dar cuenta que la demandante prestó sus servicios de manera personal, ni tampoco que estuvo bajo subordinación por personal adscrito al ente territorial.
Debido a que uno de los reparos del demandante es que la señora Lozano estaba en estado gestación lo cierto es que no obra prueba de que hubiese informado al ente territorial ni a Cooviser, de manera que queda sin sustento probatorio el hecho de que fue despedida en estado de gestación. De ninguna manera la demandante logró demostrar que fue despedida porque como se dijo con antecedencia renunció a Cooviser y en segundo punto al solicitar suspensión del contrato al ente territorial y posteriormente la cesión del contrato no se avizora la existencia de un despido y tampoco que este fuese motivado por el estado de gestación. El siguiente reparo del demandante es sobre la cesión del contrato sobre el cual hace múltiples cuestionamientos, ante tales argumentos se despacha de manera desfavorable ya que si no estaba conforme con la legitimidad de los documentos aportados debió haberlos discutido en sede de primera instancia, misma instancia en que debió aportar pruebas para controvertir la cesión del contrato, por otro lado, debido a que las actuaciones de la administración se presumen legales, no es de recibo este reparo, así como tampoco lo es la solicitud de pruebas en segunda instancia, ya que las oportunidades probatorias estuvieron disponibles para que aportará lo que considerara útil para sus pretensiones.
Respecto del reconocimiento y pago de recargas diurnos, nocturnos, dominicales y festivos de los meses de febrero de 2016 hasta abril de 2016, debe resaltarse el hecho de que solo se encuentra probado que la demandante laboró en días festivos y dominicales en el mes de enero lo que se puede corroborar con el cuadro de turnos del mes de enero que obra en el expediente digital20 en lo atinente a los meses de febrero hasta abril el demandante no aportó ninguna prueba y basado en esto solo se reconoció lo que tiene que ver con el mes de enero, en estos términos se recuerda el deber de cumplir con las cargas probatorias que le asigna la Ley.
Acerca del reproche vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, estos conceptos solo se reconocieron por el periodo comprendido del 06 de enero hasta el 30 de abril de 2016 debido a que solo es este el periodo sobre el cual se declaró la existencia de un contrato realidad, así las cosas, como se dijo con antecedencia no es procedente reconocer un contrato realidad por no haberse acreditado ninguno de los elementos que dan lugar al reconocimiento de una relación laboral encubierta y consecuentemente tampoco hay lugar a reconocer prestaciones derivadas de este periodo.
En cuanto a los conceptos de subsidio de alimentación, auxilio de transporte y auxilio de alimentación estos fueron pagados por la cooperativa Cooviser y así quedo probado21 por lo cual no procede un doble reconocimiento. Frente a la solicitud de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías se reitera lo expresado en multiplicidad de ocasiones por el Consejo de Estado22, 20SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 4_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172453 carpeta CUADERNO PRINCIPAL documento 02. 011- 2017-00199 N Y R DEL DERECHO.pdf página 20. 21SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 3_730013333011201700199021EXPEDIENTEDIGI20220810172257 CUADERNO PRINCIPAL 2 documento 22.
RESPUESTA COOVISER.pdf página 56 – 59. 22 Consejo de estado 28 de septiembre de 2023, expediente 20160006001 y sentencia 66001-23-33-000-2017-00692-01 de 2024. 18 el cual ha manifestado que al ser la sentencia a través de la que se reconoce el encubrimiento de una relación laboral la que constituye el derecho, es desde que queda ejecutoriada la providencia que surge la obligación de hacer dicha consignación. En lo atinente al reconocimiento de los intereses a las cesantías, debe mencionarse que las cesantías son un servicio público obligatorio, de esta manera lo dispuso el artículo 48 de la Constitución Política, así el Consejo de Estado23 un caso similar, al analizar si los empleados públicos de orden territorial tenían o no derecho a los intereses de la cesantías, para tal efecto se refirió frente al particular concluyendo que después de la expedición de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en consecuencia, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año, posteriormente se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, respecto de los intereses a las cesantías el artículo 99 dispone: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; 23Consejo de Estado radicado 08001-23-31-000-2011-00752-01(1528-14) de 2016. 19 Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.”(negrilla y subrayado fuera del texto original) Explicado lo anterior, se accederá a la petición del demandante de reconocer y ordenar el pago de los intereses a las cesantías dado que no se puede menoscabar el derecho a la seguridad social, en tanto, es un derecho de rango constitucional por lo que su desconocimiento iría en contra de la Constitución, los derechos laborales y lo establecido por los diferentes convenios y recomendaciones hechos por la OIT, aunado a lo anterior el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” En el artículo 2.2.30.4.1 establece las obligaciones del empleador dentro de las que se encuentra “pagar al trabajador todas las prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho en razón de disposiciones legales…”.
Finalmente, respecto de tener en cuenta las horas extras, recargos diurnos y dominicales o festivos para el IBC y pago de la seguridad social, debe mencionarse que de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo “Articulo 127. elementos integrantes. <artículo modificado por el artículo 14 del ley 50 de 1990. el nuevo texto es el siguiente:> constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Y el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 establece que la base de cotización de trabajadores dependientes es el salario mensual, así las cosas debido a que las horas extras, dominicales y festivos hacen parte del concepto que define el CST como salario, estos deben ser tenidos en cuenta, por lo cual se ordenará tener en cuenta estos para el IBC solo del mes de enero en el cual se causaron dominicales, festivos y recargos, y para lo cual deberá realizarse de acuerdo con los porcentajes definidos por el legislador.
Frente a la indemnización por despido en estado de embarazo, la incapacidad de maternidad, indemnización por despido injustificado art 64 CST, se dijo con antecedencia que no existió despido ya que renunció la demandante y su estado de gestación se desconocía lo cual quedó probado en audiencia de pruebas cuando se interrogó acerca de esto a María Fernanda Arana, respecto de la incapacidad de maternidad no se accederá en tanto a esta tienen derecho las madres en estado de embarazo que se encuentren vinculadas a una empresa o trabajo, y dado que al momento de estar vinculada y debido a que en la historia clínica que aportó la demandante refiere que se realizó prueba de embarazo en el mes de mayo del 2016 fecha para la cual ya había presentado renuncia a Cooviser no es procedente, de otro lado y como se ha mencionado en ya varias ocasiones en esta providencia al no demostrarse la existencia de un contrato realidad en fechas posteriores al 30 20 de abril de 2016, la demandante no estaba vinculada a ninguna empresa por lo cual no hay lugar a la incapacidad.
En relación de los argumentos planteados por Cooviser en el recurso de apelación, se debe decir que no se puede justificar la omisión en las obligaciones del empleador excusado en las normas de cooperativas de trabajo asociado, ya que como quedó acreditado en el proceso la figura se desnaturalizó y dio paso a una relación laboral encubierta entre el municipio de Flandes y la señora Lozano, así la Corte Constitucional24 y el Consejo de Estado25 han proferido innumerables sentencias en las cuales la postura ha sido clara, las cooperativas de trabajo asociado aunque son legales vulneran derechos laborales de los socios convertidos en empleados y obligaciones propias del empleador al pretender encubrir una relación laboral, lo que en consecuencia desnaturaliza la finalidad con la que fueron creadas, convirtiéndose en instrumentos para camuflar relaciones laborales en desmedro de los derechos laborales de sus asociados.
Frente al recurso propuesto por el municipio de Flandes debe mencionarse que pese a que la demandante estaba vinculada a Cooviser por la naturaleza de su servicio (vigilancia o celaduría) este no puede realizarse de manera autónoma e independiente, y debido a que este servicio lo prestó en las instalaciones del municipio se tiene que lo que se desnaturalizó la figura del trabajo a través de cooperativas de trabajo asociado y encubriendo una verdadera relación laboral, así el Consejo de Estado ha sido claro en la posición frente los celadores o vigilantes, “quien presta servicios como vigilante, no puede ser contratado de manera ocasional, temporal e independiente, ya que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad”26.
Respecto de la vinculación de la demandante como servidora pública la sentencia de primera instancia ya se pronunció al respecto negando y explicando la razón, por lo cual los argumentos frente al tema se ven en desencaminados, en tanto la pretensión de la demandante al respecto fue negada, por no cumplir con los requisitos que trae el legislador.
Así el artículo 122 de la Constitución Política “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” En ese orden la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, consagra que quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública, en desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) empleos públicos de carrera, b) empleos públicos de libre nombramiento y remoción, c) empleos de período fijo, d) empleos temporales, a la luz de lo anterior el accionante no fue vinculado a través de ninguna de las anteriores formas previstas por el legislador, por lo cual no hay lugar al reintegro que hace mención. 24 Corte Constitucional sentencias T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015 25Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 26 Consejo de estado sentencia 05001-23-31-000-2005-00938-02 C.P. CARMELO PERDOMO CUETER 21 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia solo prosperaron los argumentos de la parte accionante, en efecto se condenará en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas ya que los argumentos expuestos en sus escritos de apelación no prosperaron, mismas que serán fijadas por el juez de primera instancia, conforme al criterio del Consejo de Estado, que este despacho ha adoptado.27 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento presentado por el magistrado José Andrés Rojas Villa, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales quinto, sexto y séptimo de la la sentencia emitida 04 de marzo de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué los cuales quedaran así QUINTO: Como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, CONDENAR de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar a la señora Anyeli Lucia Lozano 40 horas extras diurnas correspondiente al mes de enero de 2016, las cuales se liquidarán con un recargo del 25% sobre el 27 Consejo de Estado sentencia 25000-23-36-000-2019-00712-01 del 17 de junio de 2024 M.P Fredy Ibarra Martínez. 22 ingreso base, así mismo deberá tenerse en cuenta para el IBC y el respectivo aporte al sistema de seguridad social del mes de enero.
SEXTO: CONDENAR de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar a la señora Anyeli Lucia Lozano la remuneración por trabajo dominical y festivo laborados en las siguientes fechas: ÍTEM FECHA 1 01/enero/2016 2 03/enero/2016 3 10/enero/2016 4 11/enero/2016 5 17/enero/2016 6 24/enero/2016 7 31/enero/2016 Los cuáles serán equivalentes al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y el valor de cada día se establecerá con el valor mensual por concepto de salario.
De igual forma las sumas antes descritas deberán ser tenidas en cuenta para el IBC y el respectivo aporte al sistema de seguridad social del mes de enero.
SÉPTIMO: CONDENAR de manera solidaria al Municipio de Flandes y a la Cooperativa COOVISER CTA a reconocer y pagar a la señora Anyeli Lucia Lozano, identificada con la cédula No. 1.070.597.982, las cesantías e intereses a las cesantías causadas entre el 06 de enero al 30 de abril de 2016, teniendo en cuenta para ello, el valor mensual de lo percibido por concepto de salario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 04 de marzo de 2022.
CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas, las cuales se deberán liquidar por el juzgado de origen, por otro lado, abstenerse de condenar en costas al accionante de acuerdo con la parte motiva de la providencia.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 23 Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx