TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLADYS GUTIÉRREZ UPEGUI Apoderada: MARÍA CONSTANZA AGUJA ZAMORA Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Apoderado: MIGUEL FRANCISCO BARRAGÁN TRONCOSO Demandado: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ Apoderado: JORGE ALBERTO REY ZAFRA Tema: SANCIÓN DISCIPLINARIA POR FALTA GRAVÍSIMA – OMISIÓN DECLARATORIA DE IMPEDIMENTO 1.
PRETENSIONES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación y la Personería Municipal de Ibagué, con el fin de que se declare la nulidad del Auto de fallo de primera instancia del 13 de febrero de 2018 dentro del proceso disciplinario No. 1586 – 2017 proferido por la Personería Municipal de Ibagué y de la Resolución No. 012 del 30 de mayo de 2019 proferida por la Procuradora Regional del Tolima, que modificó la decisión de primera instancia en relación con el término de suspensión. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene borrar todas las anotaciones, que como consecuencia de los actos demandados se hubiesen realizado en el sistema de información de la Procuraduría General de la Nación. Que se ordene que en el evento en que se hubiese iniciado proceso de cobro coactivo en contra de la demandante se termine de forma inmediata. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que la demandante se desempeñó como Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Ibagué – Código 0056 Grado 19, nombrada mediante Decreto 1000-005 de enero 1 de 2016, y tomando posesión del cargo el 1° de enero de 2016 hasta el 12 de junio de 2017. 2.2 Que mediante Decreto No. 1000.0138 del 9 de febrero de 2016, el Alcalde Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, delegó a la demandante la función de conocer y resolver los recursos de apelación y queja que interpongan contra las decisiones expedidas en primera instancia por la Secretaria de Tránsito, Transporte y Movilidad dentro de los proceso administrativos contravencionales adelantados por la presunta comisión de infracciones al Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002).
Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2.3 Mediante Decreto No. 10.00-1053 del 5 de octubre de 2016, a la demandante le fueron delegadas funciones como Secretaria de Transito, Transporte y de la Movilidad de Ibagué por parte del Alcalde Municipal, cargo que ejerció hasta el 22 de diciembre de 2016. 2.4 El 24 de agosto de 2017, el Coronel Alfonso Hernán Silva Calderón como Secretario de Tránsito, Transporte y de la Movilidad de Ibagué, solicitó a la Personería Municipal de Ibagué, adelantar investigación disciplinaria en contra de la demandante, porque cuando se desempeñó como Secretaria de Tránsito, Transporte y de la Movilidad de Ibague, conoció del proceso contravencional adelantado en contra de Giusepe Andrés Salomón González a quien se le impuso el comparendo No. 7300100000000010462, el 17 de junio de 2016, y mediante Resolución No. 2074 del 22 de noviembre de 2016, se le impuso sanción de 180 SMLMV, suspensión de la actividad de conducir vehículos automotores por 3 años y realizar acciones comunitarias; y como Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué, conoció la segunda instancia en la que se emitió la Resolución No. 000024 del 25 de enero de 2017, revocando la decisión inicial; es decir, fungió como juez de primera instancia y de segunda instancia, cuando debió declararse impedida, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 No. 2 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 11 No. 2 de la Ley 1437 de 2011. 2.5 Mediante auto del 11 de septiembre de 2017, la Personería Municipal de Ibague, dispuso el adelantamiento de la indagación preliminar en contra de Gladys Gutiérrez Upegui, como Secretaría Jurídica del municipio de Ibague Tolima. 2.6 Que de acuerdo con las pruebas decretadas, practicadas y aportadas, se formular el cargo único por la presunta irregularidad en que pudo haber incurrido la demandante al no haberse declarado impedida, para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de Guisepe Andrés Salomón González, de conformidad con lo establecido en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2.7 Que la demandada incurrió en un defecto procedimental desde el auto que fijó el procedimiento verbal y citó a audiencia, lo cual vulnera el derecho al debido proceso, pues, al momento de imputar el único cargo se indicó “(…) pudo haber incurrido en la falta consagrada en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida oportunamente para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de ”, cuando la norma presuntamente vulnerada tiene un elemento normativo adicional y que consiste en no declararse impedido oportunamente, sin que existiera prueba sobre la obligación de declararse impedida en el asunto bajo su estudio. 2.8 Que la demandada al momento de emitir los actos demandados, incurrió en un defecto fáctico, al no tener apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión, sin que haya valorado adecuadamente la prueba que reposa en el expediente. 2.9 Que con las pruebas que reposan en el expediente se puede establecer claramente que, para el momento en que se interpuso el recurso de apelación contra la sanción de tránsito, la demandada ostentaba por un lado la calidad de Secretaria de Tránsito Encargada y por el otro, tenía delegada una función del Despacho del Alcalde en su condición de Jefe de Oficina Asesora Jurídica para conocer los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones expedidas en primera instancia por la Secretaria de Transito, Transporte y de la Movilidad, dentro de los procesos administrativos contravencionales adelantados por infracciones al Código Nacional de Tránsito.
Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2.10 Que las sanciones impuestas por la demandante mientras estuvo encargada de la Secretaria de Transito pasan de tener doble instancia a única instancia, ya que el delegante no reasumió sus funciones con ocasión del encargo. 2.11 Que la demandada incurrió en un defecto material o sustantivo, cuando al emitir el fallo lo funda en una norma inaplicable al caso concreto, por cuanto si bien el Alcalde municipal es una autoridad de tránsito, no es parte del organismo de tránsito; y en ese sentido, solo los organismos de tránsito por su naturaleza administrativa, tienen la capacidad de adelantar los procesos sancionatorios, para lo cual deben garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto infractor, sin que de conformidad con los establecido en el artículo 134 del Código de Tránsito, la segunda instancia radique en cabeza del Alcalde municipal, quien aunque es autoridad de tránsito no es organismo de tránsito, bajo los términos del artículo 6° de la Ley 769 de 2002. 2.12 Que la Personería Municipal de Ibagué en el acto demandado incurrió en un problema de congruencia entre la imputación y el fallo, pues, imputó a la actora el hecho de no haberse declarado impedida oportunamente y la sancionó por no haberse declarado impedida como era su obligación hacerlo, sin que hubiese realizado análisis alguno sobre la obligación de su impedimento. 2.13 Que la decisión proferida fue apelada dentro del término legal y se dio la violación al debido proceso disciplinario representado en la indebida adecuación típica, inexistencia de prueba para sancionar; y aunque la decisión de primera instancia fue modificada, esto se dio única y exclusivamente en lo que tiene que ver con el factor temporal de suspensión, es decir, que de seis meses se redujo a 2 meses.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Relaciona como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política Indicó que existió vulneración al debido proceso porque, en el pronunciamiento del fallo, se dio una variación de la imputación de la conducta, pues, ya que se indicó como hecho irregular desplegado por la sancionada el no haberse declarado impedida, para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de Guiseppe Andrés Salomón González; y en el auto de citación, se identificó como hecho irregular no haberse declarado impedida oportunamente para conocer y decidir en segunda instancia el mencionado proceso.
Que el hecho irregular expuesto en el fallo y en el auto de citación, son tipificados de manera diferentes, dado que no es lo mismo afirmar que existía obligación de declararse impedida a no haberse declarado impedida oportunamente, lo que da lugar a una violación flagrante al derecho de defensa, más aun, cuando el pliego de cargos constituye el documento más importante del procedimiento disciplinario, porque constituye el marco dentro del cual se debe ejercer la defensa, ya que todo fallo está fundamentado en el auto de cargos.
Que para imponer sanción, la conducta desplegada debe ser típica, debe existir antijuridicidad que para efectos disciplinarios se ha denominado ilicitud sustancial, es decir, cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna y culpable, el Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación análisis de estos tres aspectos debió llevar a la Personería Municipal a fallar en una forma muy diferente a la que aquí se determina, que dicho sea de paso, no se encuentra enmarcado dentro de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Que en los términos expuestos en el acto demandado se puede inferir que el impedimento es aquella causa, circunstancia o hechos que puede afectar la imparcialidad del servidor público al momento de la toma de una decisión, de acuerdo con el auto de citación de audiencia se puede leer que, para que se configure debe existir un interés particular, personal, cierto y actual que tengan relación al menos mediata con el caso objeto de juzgamiento, de manera que impida una decisión imparcial, es decir, que se trata de situaciones que afectan el criterio del fallador, que comprometen su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso.
Que en este caso no existe prueba de que se dio una causa, circunstancia o hecho que pudiera afectar la imparcialidad de la demandante, por el contrario, al momento de estudiar la culpabilidad lo que concluye la Personería es que no se vislumbra el elemento cognoscitivo y volitivo en la comisión de la conducta cuestionada. Que los actos administrativos que reposan como prueba en el expediente fueron proyectados y revisados por funcionarios distintos, de planta, de quienes no se puede deprecar causal alguna de impedimento o recusación, hecho que, garantizo que la revisión de la sanción se haya hecho imparcialmente, independientemente de que la resolución que resolvió el recurso la haya suscrito la demandante, como bien lo refirió la servidora pública que proyecto el acto administrativo.
Que en el caso concreto no existe ilicitud sustancial, existe una justificación para que la demandante suscribiera el acto administrativo y es la existencia de un acto de delegación de funciones y de encargo en modalidad de asignación de funciones.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sostuvo que se opone a las pretensiones. Que la actuación desplegada en sede disciplinaria se llevó con sujeción a las normas aplicables para el presente asunto, y atendiendo el debido proceso y el derecho a la defensa, sin que las decisiones emitidas puedan enmarcarse dentro de razones infundadas y basadas en interpretaciones normativas y probatorias irracionales.
Que en este caso si bien es cierto se profirió una sanción disciplinaria en contra de la demandante, también resulta cierto que esta fue revisada y modificada conforme a las normas existentes y bajo los principios del debido proceso y el derecho a la defensa. Que la Procuraduría Regional del Tolima al entrar a resolver el recurso de alzada, con anterioridad a su decisión final, realizó una exhaustiva revisión de todos y cada una de las actuaciones procesales adelantadas en el desarrollo de la investigación, verificando que dichas actuaciones se adelantaron conforme a derecho y se brindaron todas las garantías de defensa de carácter legal dentro del debido proceso.
Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Que está demostrado que durante las etapas procesales adelantadas dentro de la investigación disciplinaria que culminó con la sanción impuesta a la demandante implicada Gutiérrez Upegui, en el recurso presentado por esta en contra de los actos demandados, solo discrepo sobre la tasación de la sanción, modificándola de 6 meses a 2 meses; razones de más para inferir la observancia de la ritualidad exigida por la ley, enmarcada dentro del debido proceso y el derecho a la defensa.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 4.2 PERSONERÍA MUNCIPAL DE IBAGUÉ Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda. Indicó que luego de efectuar una revisión de las previsiones contenidas en la normatividad que regula la materia, se puede concluir que en el proceso disciplinario adelantado contra la actora se aplicó el artículo 175, porque la falta gravísima endilgada está contemplada en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que la decisión se encuentra ajustada a derecho, respetando cada una de las garantías superiores, sin que se advierta vicio alguno que afecte su legalidad.
Que, aunque la parte actora indicó que existe incongruencia entre el cargo formulado y la decisión de primera instancia, sin elevar reproche alguno respecto al procedimiento verbal adelantado por la Personería Municipal de Ibague, dicha interpretación es ajena a la realidad; por el contrario, se respetaron todas las garantías correspondientes.
Que en relación con la tesis propuesta por el actor, relacionada con que no existe declaratoria de impedimento porque el subalterno que proyecta la decisión es diferente al que la suscribe, dando a entender que para emitir tales actos no empleo los conocimientos, experiencia y dedicación esperados en el análisis de los casos bajo su estudio, lo cual de paso, constituye un incumpliendo a su deber de revisión o de elemental atención, sin que sea una razón que justifique el actuar del demandante.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. ACTUACIÓN PROCESAL El expediente fue radicado en esta Corporación el 18 de febrero de 2020 y mediante providencia del 13 de octubre de 2020, se admitió la demanda. El 18 de enero de 2022, se convocó a las partes a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, y se llevó a cabo la misma el día 9 de marzo de 2022; de igual forma, el 10 de marzo de 2022, se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días, oportunidad en la que la parte demandante y demandada Procuraduría General de la Nación, reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escrito.
Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sostuvo que el cargo imputado a la demandante fue no haberse declarada impedida para proferir fallo de segunda instancia; la obligación de hacerlo se encuentra consagrada en el artículo 11.2 de la Ley 1437 de 2011, y dicha omisión como falta disciplinaria de acuerdo con lo normado en los artículos 48.46 y 50 de la Ley 734 de 2002.
Que los principios de la doble instancia e imparcialidad de los funcionarios públicos constituyen un pilar fundamental del Estado Social de Derecho, por tanto, la infracción a dichos principios es sancionable disciplinariamente como lo establecen los artículos 48.46 y 50 de la Ley 734 de 2002. Quedó plenamente probado en el proceso disciplinario y nada discute en esa instancia la parte actora, la afectación al deber funcional, y con ello a los principios de la doble instancia e imparcialidad, cuando la demandante funge en ambas instancias como funcionaria decisoria final de las actuaciones administrativas, y no se declara impedida para que fuera otro funcionario quien decidiera en segunda instancia el proceso administrativo de tránsito y así garantizar la vigencia de los principios de la doble instancia e imparcialidad, en el referido proceso administrativo.
Que no es un argumento válido para enervar la legalidad de los actos administrativos, el cúmulo de trabajo y que las decisiones hubiesen sido sustanciadas por otros funcionarios, pues, ellos responden por su conducta y la aquí demandante debe responder por la suya. Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 3 del CPACA. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si, - Hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a la demandante con suspensión para ejercer funciones públicas, porque en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. - La autoridad disciplinaria vulneró el derecho fundamental al debido proceso y defensa de la actora al momento de emitir los fallos disciplinarios mediante los cuales se declaró su responsabilidad. - Existió una indebida valoración probatoria por parte de los servidores encargados de adelantar el trámite disciplinario. - Se desconoció el principio de congruencia entre el auto de citación a audiencia y los fallos, por cambió en la adecuación típica de la conducta endilgada a la disciplinada.
Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación - Existió prueba que demostrara la configuración de la conducta infractora por parte de la demandante dentro del proceso disciplinario. - Era obligación legal de la demandante declararse impedida al momento de resolver el recurso de apelación, por conocimiento previo del fallo de primera instancia, o no era obligatoria tal declaración. 7.3 TESIS DE LA SALA La Sala negará las pretensiones de la demanda.
En este asunto, no se rompió el principio de congruencia, pues, tanto en el auto de citación a audiencia como en el fallo disciplinario, el cargo endilgado a la disciplinada se fundó en la ocurrencia de la la falta consagrada en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ a quien se impartió el comparendo No. 7300100000000010462; y aunque, la diferencia radica en la palabra “oportunamente”, no se advierte una variación sustancial de la calificación jurídica de la conducta, por tanto, no se vio afectado la actora para ejercer su derecho de defensa en sede administrativa, pues, tenía la posibilidad de rendir descargos, presentar pruebas para desvirtuar los hechos y a las normas alegadas, pues, en ambos actos administrativos, existió identidad fáctica y normativa.
Y se puede concluir que en este asunto existe suficiente material probatorio para concluir que la demandante incurrió en la conducta descrita en el numeral 46 del artículo 48, la cual constituye falta gravísima, pues, la demandante, emitió el fallo de primera instancia en calidad de Secretaria de Tránsito, Transporte y Movilidad de Ibagué (E), y a su vez, resolvió el recurso de apelación, y emitió el fallo de segunda instancia, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica. 7.4 CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE DECISIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado1, estableció que el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria exige una revisión no solo legal sino constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que el funcionario judicial tenga restricción alguna a su competencia, y en esa providencia, estableció: “(…) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e 1 C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.
Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (…)”.
Es decir, que el juez de lo contencioso administrativo, en virtud del control judicial de decisiones disciplinarias, goza de amplias facultades para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, que a su vez se encuentras condicionados a lo establecido en el artículo 320 y siguientes del CGP, esto es, a lo pretendido por el actor y a los argumentos de la apelación. 7.5 PRESUPUESTO NORMATIVO APLICABLE AL CASO CONCRETO 7.5.1 En este asunto, la parte actora persigue la nulidad del Auto de fallo de primera instancia del 13 de febrero de 2018 dentro del proceso disciplinario No. 1586 – 2017 proferido por la Personería Municipal de Ibagué y de la Resolución No. 012 del 30 de mayo de 2019 proferida por la Procuradora Regional del Tolima, que modificó la decisión de primera instancia en relación con el término de suspensión, y como consecuencia de lo anterior, se ordene borrar todas las anotaciones, que como consecuencia de los actos demandados se hubiesen realizado en el sistema de información de la Procuraduría General de la Nación. La anterior pretensión la sustenta con el argumento de que: i) existió vulneración al debido proceso porque se dio una variación de la imputación de la conducta, pues, se indicó como hecho irregular desplegado por la sancionada el no haberse declarado impedida, para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de Guiseppe Andrés Salomón González; y en el auto de citación, se identificó como hecho irregular no haberse declarado impedida oportunamente para conocer y decidir en segunda instancia el mencionado proceso, lo cual hace que se trate de conducta tipificadas diferentes; ii) que en este caso no existe prueba de que se dio una causa, circunstancia o hecho que pudiera afectar la imparcialidad de la demandante, y que no existe prueba de la obligación de la actora de declararse impedida dentro del proceso disciplinario; iii) que los actos administrativos que reposan como prueba en el expediente fueron proyectados y revisados por funcionarios distintos, de planta, de quienes no se puede deprecar causal alguna de impedimento o recusación, hecho que, garantizo que la revisión de la sanción se haya hecho imparcialmente, independientemente de que la resolución que resolvió el recurso la haya suscrito la demandante, y iv) que no existe ilicitud sustancial, por el contrario, el actuar de la disciplinada estaba justificado en el acto de delegación de funciones y de encargo en modalidad de asignación de funciones.
De lo probado en el proceso se encuentra lo siguiente: - Mediante Decreto No. 1000-0005 del 1° de enero de 2016, el Alcalde Municipal de Ibagué, nombró a Gladys Gutiérrez Upegui, como Jefe de la Oficina Jurídica.2 Cargo cuyas funciones se encuentran contenidas en el Decreto 11-0774 del 4 de diciembre de 2008.3 - Mediante Decreto No. 1000 0138 del 9 de febrero de 2016, el Alcalde del municipio de Ibagué, delegó a quien ejerciera el cargo de Jefe de la Oficina 2 Ver página 61 del CD visto en el folio 78 expediente físico 3 Ver página 64- CD visto en el folio 78 expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Jurídica del municipio de Ibagué, la función de conocer y resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones expedidas en primera instancia por la Secretaría de Tránsito, Transporte y de la Movilidad dentro de los procesos administrativos contravencionales adelantados por la presunta comisión de infracciones al Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002).4 - Mediante Decreto No. 1000-1053 del 5 de octubre de 2016, el Alcalde Municipal de Ibagué, encargó a la Jefe de la Oficina (demandante), en el cargo de Secretaría de Tránsito, Transporte y Movilidad el cual se encontraba vacante por renuncia de la titular, mientras se nombra y posesiona al titular.5 - Mediante Resolución No. 2074 del 22 de noviembre de 2016, la demandante en calidad de Secretaria de Tránsito, Transporte y Movilidad (E), declaró contraventor a Giussepe Andrés Salomón González por encontrarse incurso dentro de la conducta codificada en el literal F, el artículo 131 de la Ley 769 de 2002, adicionado por la Ley 1696 de 2013, consistente en "Conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactiva”.6 - Mediante Resolución No. 00025 del 25 de enero de 2017, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué (demandante) resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2074 del 22 de noviembre de 2016, expedida por la Secretaría de Tránsito y de la Movilidad de Ibagué, y revocó la decisión de primera instancia en los siguientes términos7: “(…) Por último y atendiendo el primero de los argumentos planteados en el recurso de alzada, referente a la omisión en el procedimiento de la entrega de copia los resultados obtenidos de la prueba de alcoholemia y de la guía para la medición directa de alcoholemia a través de aire espirado al examinado, de conformidad con el análisis trazado, se concluye que no se demostró el cumplimiento de estos aspectos en el procedimiento realizado, existiendo el DEBER de demostrar tales calidades, como presupuesto indispensable para brindar seguridad y certeza, tanto en el procedimiento de medición como los resultados que se obtengan, conforme lo establecido en Reglamento Técnico del Instituto de Medicina Legal.
(…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR la decisión contenida en la Resolución No. 2074 del 22 de Noviembre de 2016 expedida por la Secretaria de Tránsito, Transporte y de la Movilidad de lbagué, por la cual se impuso al señor GIUSSEPE ANDRES SALOMON GONZALEZ identificado con C.C. No. 1.110.503.239 de Ibagué, multa correspondiente en 180 S.M.L.D.V, y la suspensión de su licencia de conducción por un lapso de 3 años, por las razones plasmadas en la parte motiva.
ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ABSTENERSE de imponer sanción alguna al señor GIUSSEPE ANDRES SALOMON GONZALEZ identificado con C.C. No. 1.110 503.239 de Ibagué (…)” 4 Ver 135- 137 CD visto en el folio 78 expediente físico 5 Ver páginas 59 del CD visto en el folio 78 expediente físico 6 Ver páginas 92-111 CD visto en el folio 78 expediente físico 7 Ver páginas 115-124 CD visto en el folio 78 – expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación - El 24 de agosto de 2017, Alfonso Hernán Silva Calderón, en calidad de Secretario de Tránsito y Transporte y Movilidad de Ibagué, presentó queja ante la Personería Municipal de Ibagué, en contra de Gladys Gutiérrez Upegui, quien en el año 2016 y 2017 fungió como Secretaría de Tránsito, Transporte y Movilidad (E) y Jefe de la Oficina Jurídica y conoció en primera y segunda instancia del proceso contravencional seguido en contra Giusepe Andrés Salomón González, sin declararse impedida, incurriendo en una falta disciplinaria consagrada en el numeral 2° de la Ley 734 de 2002.8 - El 11 de septiembre de 2017, el Personero Municipal de Ibagué, emitió auto de apertura de indagación preliminar en contra de la demandante, quien se desempeñó como Secretaria Jurídica del municipio de Ibagué para la época de los hechos, y conoció en primera y segunda instancia sobre un proceso de contravención en contra de Giussepe Andrés Salomón González, sin declararse impedida en segunda instancia, así:9 “(…) CONSIDERACIONES De acuerdo a lo narrado en los numerales anteriores del acápite de los hechos, es posible evidenciar una falta por parte de la funcionaria, pues ella con su actuar fue juez en primera y segunda instancia, sobre un mismo hecho el cual fue resuelto; podríamos concluir que con su proceder se configura su mal actuar y evidente falta disciplinaria, en el sentido que debió como funcionaria de un misma entidad, haberse declarado impedida en segunda instancia, por haber conocido el caso con antelación, pues fue esta quien profirió providencia en primera instancia Vulnerando así inclusive lo contemplado en la ley 734 de 2002, Articulo 84 numeral 2°.
PETICIÓN Con fundamento en las consideraciones antes señaladas, le solicito muy respetuosamente a la señora procuradora inicie investigación y emita las respectivas ordenes comisionando a funcionarios de la Procuraduría, para confirmar lo aquí reseñado, por configurarse posiblemente delitos contemplados en la ley 734 de 2002, sin impedimento de los que se llegasen a configurar.
(…)
PRIMERO: ABRIR INDAGACION PRELIMINAR contra la doctora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, en calidad de JEFE OFICINA JURIDICA DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ, para la época de los hechos, a fin de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sobre la ocurrencia de los hechos que originaron el objeto de averiguación. (…)” - Mediante auto del 17 de octubre de 2017, se remitió por competencia las diligencias adelantadas ante la Procuraduría Provincial de Ibagué a la Personería Municipal, para que formen parte del proceso disciplinario con Radicado N° 1586-2017, que por los mismos se adelantaba en ese despacho.10 8 Ver páginas 1 – 3 CD visto en el folio 78 – expediente físico 9 Ver páginas 39-42 CD visto en el folio 78 – expediente físico 10 Ver página 152 CD visto en el folio 78 expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación - El 10 de noviembre de 2017, el Personero Municipal de Ibagué, ordenó acumular e incorporar el proceso IUC-D-20171017151 IUS No. E-2017- 753986, proveniente de la Procuraduría Provincial de Ibagué, al expediente disciplinario 1586-2017, adelantado por esa personería.11 - Dentro del proceso disciplinario adelantado por la Personería Municipal de Ibagué, el 16 de enero de 2018, Gladys Gutiérrez Upegui, rindió versión libre12. - El 6 de febrero de 2018, el Personero Municipal de Ibagué, emitió auto de decreto de pruebas, con el fin de que se escuchara en declaración juramentada a la señora Diana Nayibe Gutiérrez - Asesora Jurídica de la Oficina Jurídica de la alcaldía de Ibagué,13 la cual se recepcionó el 5 de marzo de 2018.14 - El 21 de diciembre de 2018, la Personería Municipal de Ibagué, emitió auto de citación a audiencia oral dentro del proceso disciplinario, bajo los siguientes términos:15 “(…) 4.3.
Formulación de cargo dentro del auto de citación a audiencia.
4.3.1. CARGO ÚNICO 4.3.1.1. Descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se cometió. (…) En este sentido, la señora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, pudo haber incurrido en la falta consagrada en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida oportunamente para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ a quien se impartió el comparendo No. 7300100000000010462 de junio 17 de 2016-, y por el contrario haber emitido la Resolución No. 000024 de enero 25 de 2017 revocando la Resolución No. 2074 de noviembre 22 de 2016, que había sido emitida por ella misma en primera instancia, como Secretaría de Tránsito Municipal de Ibagué. (…) Conforme al material probatorio recaudado dentro del expediente administrativo que nos ocupa, encuentra este Órgano de Control que son demostrativos en principio de la irregularidad enrostrada a la acusada, y que conforme al artículo 264 del C. de P. C. dan fe del contenido y declaraciones que allí se hacen, y por ende, constituyen por ahora plena prueba de los hechos objeto de investigación, pues de los mismos se colige que la investigada efectivamente conoció en primera y segunda instancia de una misma actuación administrativa (proceso contravencional) sin declararse impedida como tenía la obligación de hacerlo a voces del artículo 11 numeral 2 del CPACA.
(…) 11 Ver página 154-155 CD visto en el folio 78 expediente físico 12 Ver página 157 – 159 155 CD visto en el folio 78 expediente físico 13 Ver páginas 241 CD visto en el folio 78 del cuaderno expediente físico 14 Ver páginas 245-247 CD visto en el folio 78 del cuaderno expediente físico 15 Ver página 251- 266 CD visto en el folio 78 del cuaderno expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación En este contexto, conforme a los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011, la disciplinada debía haberse declarado impedida para ello y darle el trámite correspondiente a dicho impedimento, como era su deber, precisamente por cuanto ya como Secretaria de Tránsito había conocido en primera instancia de dicho proceso.
(…)
RESUELVE
PRIMERO. - Adelantar procedimiento verbal contra, la exfuncionaria, GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, identificada con C.C. No. 38.249.742, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Ibagué Tolima, Código 006 Grado 19, para la época de los hechos, según los criterios contemplados en el artículo 175 de la Ley 734 de 20O2, conforme a lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO. - Citar a la ex funcionaria GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, a audiencia verbal, haciéndole saber el derecho que tiene de estar asistida por un abogado, dar su propia versión de los hechos, y solicitar y aportar pruebas dentro de la misma diligencia. (…)” - El 29 de enero de 2019, el Personero Municipal de Ibagué, celebró audiencia de cargos – descargo, establecida en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, dentro de la cual se resolvió solicitud de nulidad elevada por la disciplinada, en los siguientes términos16: “(…) siendo la hora señalada, el Despacho continua con la diligencia, y advierte que de acuerdo como lo argumentos expuestos por la apoderada de la disciplinada, el Suscrito Personero Municipal de Ibagué, se dispone a pronunciarse acerca de cada un los tres planteamiento efectuado, los cuales quedan consignados en la copia magnética auditiva que hace parte integra de la esta diligencia, En virtud de Io expuesto, se niega la nulidad implorada por la apoderada de la Disciplinada conforme a la evaluación efectuada en la presente audiencia; y se dispone a notificar en estrado la presente decisión, advirtiendo a la apoderada que contra la decisión procede el recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto y sustentado dentro del marco indicado en el artículo 11 y 112 de la Ley 734 de 2002.
Ante lo cual se le concede el uso de la palabra: Interpongo recurso de reposición contra la decisión, e insisto en invocar la nulidad establecida en la causal segunda por violación al debido proceso por una indebida adecuación típica de la conducta de mi representado, se insiste en que si bien el Despacho de la Personería manifiesta que se vulnera el artículo 48 Numeral 46 de la Ley 734 de 2002, no se realiza ningún estudio ni jurídico ni factico con respecto a que exista obligación de hacerlo, pues no basta con acudir a lo dispuesto en el Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, sino que debe analizarse en específico, las circunstancias propias de la administración municipal de la Alcaldía de Ibagué como lo es la ubicación del cargo desempeñado por mi representada dentro de la estructura general de la entidad, así como las atribuciones que tiene tanto la oficina asesora jurídica como la Secretaria de Transito, Transporte de Ibagué, establecida en la estructura orgánica, que brilla por su ausencia por el Despacho.
Motivo por el cual, el hecho que en apariencia, y que fuera la misma persona quien suscribió acto administrativo sancionando, y luego revocando, no quiere decir que solo 16 Ver páginas 296-298 visto en CD folio 98 expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación por este hecho, se éste violando la norma disciplinaria, pues no se puede olvidar que existen instituciones jurídicas como la revocatoria directa de los actos, y otros elementos, que necesariamente debían ser objeto de análisis para afectos de realizar la adecuada tipificación de la conducta.
En este sentido, queda interpuesto y sustentado el recurso interpuesto por parte de la defensa. AUTO: Conforme al recurso de reposición interpuesto y sustentado por la apoderada, el Despacho procede a resolver el mismo. Los argumentos y consideraciones quedan consignados en la copia magnética auditiva que hace parte integra de la esta diligencia, En virtud de lo expuesto, se confirma en su totalidad la decisión adoptada de negar la nulidad implorada por la apoderada de la Disciplinada, conforme al análisis desarrollado en la presente audiencia; y se dispone a notificar en estrado la presente decisión.(…)” - El 3 de febrero de 2019, se celebró audiencia pública de lectura de fallo de primera instancia, conforme al artículo 178 del código disciplinario único17; y el 14 de febrero de 2019, se llevó a cabo audiencia pública con el fin de escuchar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la investigada al Fallo de Primera Instancia; por lo que se concedió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó remitir el expediente a la Procuraduría Regional del Tolima.18 - El 4 de febrero de 2019, el Personero Municipal de Ibagué, reanudó la audiencia pública iniciada el 29 de enero de 2019, con el fin de practicar pruebas decretadas.19 El 5 de febrero de 2019, se continuó con esta diligencia con el fin de que se rindieran los alegatos de conclusión.20 - Mediante Resolución No. 033 del 13 de febrero de 2019, el Personero Municipal de Ibagué, emitió fallo disciplinario de primera instancia, en el que se resolvió declarar responsable disciplinariamente a Gladys Gutiérrez Upegui, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué, con sanción de suspensión por el término de 6 meses, por lo siguientes términos21: “(…) CALIFICACIÓN DE LA FALTA Atendiendo lo que ha planteado esta Personería en la presente providencia, al investigado se le reprocha esencialmente la incursión en la falta de que trata el artículo 48 numeral 46 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida para conocer en segunda instancia de un caso del cual había decidido en primera instancia; falta de aquellas taxativamente consagradas como gravísimas por el legislador, razón por la cual no podría dársele por ahora denominación diferente.
Por ello se califica la falta como GRAVÍSIMA. (…) En el caso bajo examen, la disciplinada inobservó la norma contenida en los artículos 11 numeral 2 y 12 de la Ley 1437 de 2011, así como la ley 17 Ver páginas 340-341 visto en CD folio 98 expediente físico 18 Ver página 343-344 visto en CD folio 98 expediente físico 19 Ver página 332-335 visto en CD folio 98 expediente físico 20 Ver página 336-337 visto en CD folio 98 expediente físico 21 Ver página 346-444 visto en CD folio 98 expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación disciplinaria que determina la falta gravísima de no declararse impedida cuando existiera la obligación de hacerlo, incumpliendo con presupuesto constitucionales como los de moralidad e imparcialidad (art. 209), como quedó anteriormente precisado en este acto, dentro del marco de los hechos aquí investigados, en lo que se refiere exclusivamente a este reproche, tal como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación anteriormente efectuada.
(…) 7. Valoración jurídica y probatoria del cargo único formulado contra el investigado. Las pruebas recaudadas, cumplen con todas las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y por tanto, permiten ser tenidas en cuenta en la valoración final que el despacho hará en la presente.
Ahora bien, tal como ya se dispuso mediante el auto de fecha 21 de diciembre de 2.018, este operador disciplinario imputo cargo único en contra de la señora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, según se transcribe a continuación: “A la investigada, doctora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Ibagué Tolima, Código 006 Grado 19, se le efectúa señalamiento como hecho irregular el no haberse declarado impedida, como era su obligación de hacerlo, para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ a quien se impartió el comparendo No. 7300100000000010462 de junio 17 de 2016-, y por el contrario haber emitido la Resolución No. 000024 de enero 25 de 2017 revocando la Resolución No. 2074 de noviembre 22 de 2016, que había sido emitida por ella misma en primera instancia como Secretaría de Tránsito Municipal de Ibagué (E), a través de la cual declaró contraventor a GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ y le impuso sanción de 180 SMDLV y suspensión de la actividad de conducir vehículos automotores por 3 años” En este orden de ideas, para poder determinar la certeza o no del cargo del imputado a la disciplinada, el problema jurídico a resolver se delimita en cuestionar: ¿la señora Gladys Gutiérrez Upegui estaba obligada a manifestarse impedida para conocer y resolver el recurso de apelación (segunda instancia) impetrado por el señor GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ, en contra de la resolución No. 2074 de noviembre 22 de 2016, dentro del proceso administrativo sancionatorio por contravenciones a la normatividad de tránsito, teniendo en cuenta que ella en primera instancia tuvo conocimiento y profirió la decisión que mediante el acto administrativo No. 000024 de enero 25 de 2017, revocó acogiendo los argumentos sustentados por el solicitante en el recurso de alzada? La conducta imputada a la disciplinada fue tipificada en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber inobservado lo mandado por los artículos 11 numeral 2 y 12 de la Ley 1437 de 2011, puesto que la conducta objeto de reproche disciplinario se enmarca como violatoria de los citados preceptos, los cuales al parecer le imponían a la servidora pública en su condición de Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Alcaldía de Ibagué, el manifestar su impedimento para avocar conocimiento y resolver el recurso de apelación dentro de la segunda instancia en el proceso administrativo sancionatorio por contravenciones a la normatividad de tránsito, que se Ilevaba en contra del señor SALOMON GONZALEZ.
(…) Con estas circunstancias corroboradas en el plenario y con las ausencia de material probatorio y argumentos exculpatorios o defensa convincentes, desde ya este operador disciplinario infiere que la disciplinada cometió la irregularidad enrostrada, puesto que claramente desconoció lo dispuesto en los articulo 11 y 12 de la Ley 1137 de 2011, ya que estando obligada a declararse impedida para conocer y resolver el recurso de apelación dentro del proceso administrativo sancionatorio contravencional de transito adelantado en contra del señor SALOMON GONZALEZ, no lo hizo, siendo que fue ella la que en primera instancia no solo tuvo el conocimiento de estas diligencias, sino que mediante el ya antes mencionado acto administrativo, lo declaro contraventor.
Teniendo en cuenta las consideraciones previas a las valoraciones jurídicas que nos permitimos realizar, relacionadas a la Estructura administrativa de la Alcaldía de Ibagué, a las funciones del Jefe de la Oficina Jurídica y del Secretario de Transito, Transporte y Movilidad del Municipio, al encargo de empleos de Libre nombramiento y remoción como mecanismo de ingreso a la administración pública, al análisis del proceso administrativo contravencional de tránsito y de las causales de impedimentos y su trámite, no cabe duda, que ella debía declararse impedida y darle el tramite señalado por la ley, con miras a que el superior jerárquico o en su defecto la Procuraduría Regional del Tolima determinaran, si se encontraba incursa en alguna causal de impedimento descritas en el artículo 11 de la Ley 1137 de 2011.
(…) A continuación, el Despacho sustentara y soportara la conclusión anteriormente esbozada con la cual se da cumplimento a la exigencia legal contenida en el artículo 142 del CDU, la cual advierte la necesidad que el fallo sancionatorio deba soportarse en pruebas que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad de la investigada (…) Probado esta, entonces que la señora GUTIERREZ UPEGUI, previo al momento de conocer y resolver el recurso de apelación dentro del proceso administrativo sancionatorio que se adelantaba en contra del señor SALOMON GONZALEZ, en cumplimiento de los postulados legales consagrados en el artículo 11 y el artículo 12 de la Ley 1137 de 2011, debió manifestar su impedimento y adelantar el tramite pertinente, para resolver el mismo.
(…) La obligación de declararse impedida, es de rango legal, es decir que por mandato de la Ley, ella en su condición de servidora pública que adelantó y se pronunció con una decisión definitiva en la primera instancia dentro de una actuación administrativa, como lo era el proceso adelantado en contra del señor SALOMON GONZALEZ, debía de manera unilateral, voluntaria y de manera oficiosa ante la presencia de cualquiera de las Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación causales taxativamente contempladas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, manifestar la imposibilidad para revolver la segunda instancia del mismo proceso administrativo (…) Con base al material probatorio señalado, se desprende que la señora GUTIERREZ UPEGUI, tenía que haberse declarado impedida, argumentando o sustentando tal determinación en el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1137 de 2011, al haber conocido del asunto, en una oportunidad anterior, es decir en primera instancia (…) No serían en consecuencia de recibo las alegaciones defensivas efectuadas en este aspecto —atipicidad de la conducta-, pues ha de concluirse que efectivamente existe prueba documental que demuestra como la investigada, se encontraba impedida para resolver en segunda instancia el proceso administrativo sancionatorio del ya mencionado ciudadano, procediendo a resolver dicho recurso, estando obligada a manifestar su imposibilidad legal para adoptar esa decisión, en contravía de lo determinado por el artículo 11 numeral 2 de la ley 1137 de 2011, y que con ello incurrió en la falta disciplinaria de que se ocupa del artículo 48 numeral 46 de la Ley 734 de 2002, concluyéndose entonces que existe prueba de la existencia de una falta disciplinaria y de la responsabilidad en cabeza de la disciplinada GLADYS GUTIERREZ UPEGUI.
(…) Por consiguiente, para el Despacho, acorde a las razones expuestas, se ha demostrado que con la conducta desplegada por la investigada se afectó el deber funcional en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002. Así, se infringió un precepto que regula el desarrollo de la administración pública, en un tema tan sensible, importante y de común estudio como es el de los impedimentos para el ejercicio de la función pública, concretado desde el prisma disciplinario en el numeral 46 del artículo 48 del CDU, al inobservarse frontalmente el principio de moralidad e igualdad.
(…) Con su actuar la disciplinada si bien no genero ningún daño patrimonial o materia a la entidad, si afecto la moralidad y la imparcialidad administrativa bajo los principios del artículo 209 de la constitución, puesto que su actuar en nada aseguro a los intereses generales de la administración, ni mucho menos a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.
(…) Así las cosas, bajo el entendido que por "regla general la imputación disciplinaria se hace a título de culpa y excepcionalmente por dolo, en tratándose de la culpa, la regla general también debe ser que ésta es en la modalidad de grave, de modo que la gravísima será excepcional" (Despacho del Procurador General de la Nación, noviembre 10 de 2015, Rad.
IUS-2009-124261 IUC-D-2009-787-127099), este despacho considera que la forma de culpabilidad en la conducta imputada, se determina como CULPA GRAVE la que se comprueba por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. De esta forma el despacho concluye que la señora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, con la conducta desplegada compromete su responsabilidad disciplinaria en los hechos materia de investigación, habida cuenta que una Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación vez realizada la apreciación integral de las pruebas de que trata el artículo 141 de la ley 734 de 2002, existe total certeza de la comisión de la conducta constitutiva de falta disciplinaria y acorde con las voces del artículo 142 Ibídem, deberá proceder el Despacho a proferir fallo sancionatorio, por la presencia, como bien se dijo de la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad de la investigada, sin que se hubiese planteado y menos demostrado la inexistencia de causal de exclusión de responsabilidad Colorario de lo anterior la falta disciplinaria cometida por la servidora pública aquí investigada, se califica definitivamente como GRAVISIMA, teniendo en cuenta que la falta disciplinaria cometida con su conducta está contemplada dentro del decálogo de las faltas de este grado y cometida a título de CULPA GRAVE, por haberse no haberse establecido los aspectos volitivos y cognoscitivo necesario para la estructuración de este título de imputación subjetiva dolosa, pero si los elementos de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (…)
RESUELVE
PRIMERO: Dar por probado el cargo endilgado, por lo cual se declara responsable disciplinariamente a la señora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.249.742 de Ibagué, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué, Código 006 Grado 19, adscrito a la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Ibagué, como consecuencia de ello se le sanciona con SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE SEIS (6) MESES.
(…)” - Mediante la Resolución No. 012 del 30 de mayo de 2019, la Procuradora Regional del Tolima, resolvió la segunda instancia, y confirmó la decisión inicial.22 “(…) De todo lo anterior se concluye, que efectivamente la investigada GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica incurrió en la falta disciplinaria que se ha venido señalando en el presente proveído, conforme a los elementos probatorios que fueron reseñados en precedencia, razón por la cual comparte con la primera instancia que debe ser sancionada por falta gravísima con culpa grave, que en aplicación del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 se convierte en una culpa grave con culpa grave y en consecuencia será imponerse sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.
(…) En consecuencia, se le impondrá a la doctora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica, para la época de los hechos, la sanción SUSPENSIÓN para ejercer funciones públicas por el término de dos (2) meses de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 del 2002. La anterior sanción deberá aplicarse conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 que dispone que cuando el investigado haya cesado en el ejercicio de sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo durante la ejecución del mismo, el término de 22 Ver página 448-483 visto en CD folio 78 expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación suspensión debe convertirse en «salarios», de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.
(…)” La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados»23 y que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado»24.
El consejo de Estado, indicó25: “(…) En ese sentido, debe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado (…)”.
Es decir, que para declarar la nulidad de un acto administrativo, es necesario que exista una irregularidad tal que haya impedido al disciplinado ejercer su derecho de defensa de manera adecuada, o que se haya vulnerado garantías del debido proceso. 7.5.2 La parte actora indicó que la autoridad disciplinaria de segunda instancia omitió pronunciarse frente a la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo disciplinario de primera instancia. El proceso disciplinario seguido en contra de la parte actora se regula por la Ley 734 de 2002, Código único Disciplinario, que en relación con el trámite de la segunda instancia, dispone: “ARTÍCULO 171.
Trámite de la segunda instancia. (…)
PARÁGRAFO. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y 23 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. 24 Corte Constitucional.
Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda-Subsección "A"; Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., Veintiocho (28) De Mayo De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 25000-23-42-000-2015-01343-01(2398-17) Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.
De lo acreditado se logra evidenciar que el recurso de apelación interpuesto contra el fallo disciplinario de primera instancia, tuvo como argumentos, según consta en el fallo de segunda instancia, lo relacionado con la tipicidad de la conducta endilgada, la configuración de la causal de falta disciplinaria en razón del impedimento, y la proporcionalidad de la sanción. Cabe advertir que el fallo de segunda instancia estudio la conducta desplegada por la disciplinada que daba lugar a la confirmación de la decisión de primera instancia frente a la responsabilidad, abordando el punto de la controversia en el recurso de apelación interpuesto en sede administrativa, tanto así, que en el análisis efectuado también se pronunció frente a la proporcionalidad de la nación, punto que también fue recurrido, siendo modificado ese aspecto, disminuyendo la sanción de suspensión del ejercicio de funciones públicas de 6 a 2 meses.
Es decir, que el fallo disciplinario de segunda instancia se resolvió con base en los argumentos expuestos en el escrito de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 de l Ley 734 de 2002, que indica que la competencia del funcionario de segunda instancia se da para revisar únicamente los aspectos impugnados. 7.5.3 Defecto procedimental – vulneración al debido proceso La parte actora alegó que las demandadas incurrieron durante el procedimiento disciplinario en varias irregularidades, entre otras: i) Que la Personería Municipal de Ibagué en el acto demandado incurrió en un problema de congruencia entre la imputación y el fallo, pues, imputó a la actora el hecho de no haberse declarado impedida oportunamente y la sancionó por no haberse declarado impedida como era su obligación hacerlo, sin que hubiese realizado análisis alguno sobre la obligación de su impedimento; y ii) Que al momento de emitir los actos demandados no había apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión, sin que haya valorado adecuadamente la prueba que reposa en el expediente.
En este sentido, se debe indicar que, en relación con el principio de congruencia, se debe entender que el pliego de cargos debe contener las imputaciones fácticas y jurídicas con las que se pretende declarar la responsabilidad disciplinaria, los cuales deben ser congruentes con lo expuesto en el fallo o decisión final. En relación con el principio de congruencia, el Consejo de Estado, indicó26: “(…) El principio de congruencia en materia disciplinaria.
Derivado de lo anterior, en todas las expresiones de derecho sancionador, el principio de congruencia hace suponer que a nadie se le podrá sancionar por una conducta o falta sin que esta previamente no haya sido objeto de un cargo o de un reproche inicial y provisional. Esta conclusión es inobjetable para el derecho 26 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda-Subsección "A";
Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., Veintiocho (28) De Mayo De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 25000-23-42-000-2015-01343-01(2398-17) Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación disciplinario, pues la lectura atenta de los artículos 162, 163 y 170 de la Ley 734 de 2002 así lo demuestra.
La congruencia es entonces la correspondencia entre la formulación del cargo con aquellos aspectos sustanciales que soportan la providencia que declara la responsabilidad del investigado. Sobre dicho aspecto, esta Subsección ha dicho lo siguiente: Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la investigación […], rendir descargos […], motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones […] ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.
Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción […], es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. [Negrillas fuera de texto].
Ahora bien, los elementos anteriormente referidos indican que la congruencia tiene, al menos, tres dimensiones diferentes: la personal, la fáctica y la jurídica. La primera es la más diciente, pues solamente a aquella persona que se le imputa una conducta puede eventualmente ser sancionada. El aspecto fáctico muestra que debe haber una equivalencia entre los aspectos esenciales de la conducta reprochada con el comportamiento por el que se sanciona.
Y, de forma similar, la congruencia jurídica es la consonancia que debe haber de la falta disciplinaria imputada ─gravísima, grave o leve─ con la descripción típica por la cual se declara la responsabilidad del investigado. (…)” En este asunto, al comparar el cargo endilgado en el auto de citación a audiencia y el fallo de primera instancia y segunda instancia, se evidencia lo siguiente: AUTO DE CITACIÓN A AUDIENCIA ORAL DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO27 FALLO DISCIPLINARIO – CALIFICACIÓN FALTA (…) En este sentido, la señora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, pudo haber incurrido en la falta consagrada en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida oportunamente para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ a quien se impartió el “(…) CALIFICACIÓN DE LA FALTA Atendiendo lo que ha planteado esta Personería en la presente providencia, al investigado se le reprocha esencialmente la incursión en la falta de que trata el artículo 48 numeral 46 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida para conocer en segunda instancia de un caso del cual había decidido en primera instancia; 27 Ver página 251- 266 CD visto en el folio 78 del cuaderno expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación comparendo No. 7300100000000010462 de junio 17 de 2016-, y por el contrario haber emitido la Resolución No. 000024 de enero 25 de 2017 revocando la Resolución No. 2074 de noviembre 22 de 2016, que había sido emitida por ella misma en primera instancia, como Secretaría de Tránsito Municipal de Ibagué. (…)” falta de aquellas taxativamente consagradas como gravísimas por el legislador, razón por la cual no podría dársele por ahora denominación diferente.
Por ello se califica la falta como GRAVÍSIMA. (…)” Conforme a lo anterior, se puede inferir que no se rompió el principio de congruencia, pues, tanto en el auto de citación a audiencia como en el fallo disciplinario, el cargo endilgado a la disciplinada se fundó en la ocurrencia de la la falta consagrada en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al no haberse declarado impedida para conocer y decidir en segunda instancia del proceso contravencional adelantado en contra de GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZALEZ a quien se impartió el comparendo No. 7300100000000010462; y aunque, la diferencia radica en la palabra “oportunamente”, no se advierte una variación sustancial de la calificación jurídica de la conducta, por tanto, no se vio afectado la actora para ejercer su derecho de defensa en sede administrativa, pues, tenía la posibilidad de rendir descargos, presentar pruebas para desvirtuar los hechos y a las normas alegadas, pues, en ambos actos administrativos, existió identidad fáctica y normativa.
Y en este sentido, es dable indicar que no toda irregularidad presentada dentro del procedimiento administrativo por parte de la administración pública, puede constituir por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa, es necesario que tenga tanta relevancia que logre viciar de nulidad lo decidido. 7.5.3.1 Valoración probatoria dentro del proceso disciplinario El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, dispone: “toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.
La carga de la prueba corresponde al Estado”; a su vez, el artículo 131 ibidem dispone: “la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. El artículo 141 de la Ley 734 de 2002, establece que las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta; y lo anterior, no quiere decir que la autoridad administrativa tenga que pronunciarse de manera explícita sobre cada una de las pruebas que se encuentran en el expediente.
En este asunto, la autoridad administrativa tuvo como prueba para la configuración de la causal que configura la falta disciplinaria y acredita la conducta infractora endilgada a la actora, así: “(…) 1. Resolución No. 00024 de enero 25 de 2017, a través de la cual la doctora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Ibagué resuelve en segunda instancia el proceso contravencional adelantado en contra de GIUSSEPE ANDRES SALOMÓN GONZALEZ (fls. 4 a 16), acorde con el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 2074 de noviembre 22 de 2016 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación emitida por la Secretaria de Tránsito, Transporte y de la Movilidad de Ibagué. 2.
Resolución No. 2074 de noviembre 22 de 2016 (fls. 17 a 33), mediante la cual la doctora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI, como Secretaria de Tránsito, Transporte y de la Movilidad de Ibagué, decide en primera instancia el proceso contravencional adelantado en contra de GIUSSEPE ANDRES SALOMÓN GONZALEZ. (…) 3. Decreto No. 1000-0005 de enero 1 de 2016 mediante el cual el Alcalde de Ibagué nombra a la doctora GLADYS GUTIERREZ UPEGUI como Jefe de la Oficina Jurídica, tomando posesión de dicho cargo el mismo día (fls. 130 у 131). 5.
Decreto No. 1000-138 de febrero 9 de 2016 mediante el cual el Alcalde Municipal, de Ibagué delega en la Jefe de la Oficina Jurídica del municipio la función de decidir en segunda instancia de las determinaciones tomadas por la Secretaría de Tránsito Municipal de Ibagué, entre otras. (…) 6. Diligencia de Visita especial practicada a las instalaciones de la Secretaria de Tránsito, Transporte y de la Movilidad de Ibagué, de fecha 06 de febrero de 2.018 (Folios 161 - 164).
Donde se recaudaron las pruebas documentales, como actos administrativos suscritos por la investigada, frente al proceso contravencional del señor GIUSEPE ANDRÉS SALOMÓN GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.503.239 (…) 7. Declaración Juramentada de fecha 05 de marzo de 2.018, rendida por la doctora DIANA NAYIVE GUTIERREZ AVENDAÑO, identificada con cédula de ciudadanía N°. 52.227.501, (fls. 232 - 234), en la cual manifestó: (…)” De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que en este asunto existe suficiente material probatorio para concluir que la demandante incurrió en la conducta descrita en el numeral 46 del artículo 48, la cual constituye falta gravísima, pues, la demandante, emitió el fallo de primera instancia en calidad de Secretaria de Tránsito, Transporte y Movilidad de Ibagué (E), y a su vez, resolvió el recurso de apelación, y emitió el fallo de segunda instancia, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica.
Es decir, que no le asiste razón a la demandante en indicar que los actos demandados se profirieron sin prueba alguna, pues, por el contrario, se aportó la documental que acreditó la conducta típica endilgada a la actora por parte de la autoridad disciplinaria. 7.5.1 Por otra parte, la actora sostuvo que las sanciones impuestas por esta mientras estuvo encargada de la Secretaria de Tránsito pasan de tener doble instancia a única instancia, ya que el delegante no reasumió sus funciones con ocasión del encargo.
De lo acreditado en el proceso se logró establecer que Gladys Gutiérrez Upegui, fue nombrada como Jefe de la Oficina Jurídica;28 que mediante Decreto No. 1000 0138 del 9 de febrero de 2016, el Alcalde del municipio de Ibagué, delegó a quien ejerciera 28 Ver página 61 del CD visto en el folio 78 expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Ibagué, la función de conocer y resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones expedidas en primera instancia por la Secretaría de Tránsito, Transporte y de la Movilidad dentro de los procesos administrativos contravencionales adelantados por la presunta comisión de infracciones al Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002);29 que el 5 de octubre de 2016, la demandante fue encargada como Secretaria de Tránsito, Transporte y Movilidad el cual se encontraba vacante por renuncia de la titular, mientras se nombra y posesiona al titular.30 Igualmente, se acreditó que la actora estando en encargo de Secretaria de Tránsito, Transporte y Movilidad, mediante Resolución No. 2074 del 22 de noviembre de 2016, declaró contraventor a Giussepe Andrés Salomón González por encontrarse incurso dentro de la conducta codificada en el literal F, el artículo 131 de la Ley 769 de 2002, adicionado por la Ley 1696 de 2013, consistente en "Conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactiva”.31 Y mediante Resolución No. 00025 del 25 de enero de 2017, la actora también, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué (demandante) resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2074 del 22 de noviembre de 2016, expedida por ella misma en calidad de Secretaria de Tránsito y de la Movilidad de Ibagué (E), y revocó la decisión de primera instancia en los siguientes términos32: En ese orden, es necesario indicar que el proceso de contravención seguido en contra de Giussepe Andrés Salomón González, se regula por la Ley 769 de 2002, la cual en su artículo 142, dispone “(…) El recurso de apelación procede sólo contra las resoluciones que pongan fin a la primera instancia y deberá interponerse oralmente y sustentarse en la audiencia en que se profiera”, es decir, que por disposición legal se trata de un proceso que tiene doble instancia, sin que ello esté condicionado a delegación o no de quienes deben ejercer la segunda instancia. Por tanto, si en este caso, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué, como superior jerárquico del Secretario de Tránsito, Transporte y Movilidad de Ibagué, dentro del proceso de contravención advierte la existencia de causales de impedimento, debe declarar como tal; más aún, cuando en este asunto es claro que la actora emitió el fallo de primera instancia y a su vez, profirió el de segunda instancia. Ahora bien, la actora alega en la demandante que no hay prueba de la obligación que tenía para declararse impedida para conocer la segunda instancia, frente a ello, es claro que dicha obligación se encuentra contenida en la Ley, específicamente en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, que dispone “(…) Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente”, es decir, que no requiere prueba, pues, se trata de una obligación legal que debe cumplirse.
Por tanto, al existir prueba de que la parte actora fue quien emitió tanto el fallo de primera como segunda instancia dentro del proceso contravencional seguido contra Giussepe Andrés Salomón González, es clara la configuración de la causal 29 Ver 135- 137 CD visto en el folio 78 expediente físico 30 Ver páginas 59 del CD visto en el folio 78 expediente físico 31 Ver páginas 92-111 CD visto en el folio 78 expediente físico 32 Ver páginas 115-124 CD visto en el folio 78 – expediente físico Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación contenida en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la que se inició el proceso disciplinario y en el que se fallo declarando la responsabilidad disciplinaria.
En igual sentido, la parte demandante argumentó como justificación para no declararse impedida para conocer el proceso contravencional en segunda instancia en contra de Giussepe Andrés Salomón González, que los actos administrativos que reposan como prueba en el expediente fueron proyectados y revisados por funcionarios distintos, de planta, de quienes no se puede deprecar causal alguna de impedimento o recusación, hecho que, garantizó que la revisión de la sanción se haya hecho imparcialmente, independientemente de que la resolución que resolvió el recurso la haya suscrito la demandante, como bien lo refirió la servidora pública que proyecto el acto administrativo.
Sin embargo, no le asiste razón a la demandante, pues, los impedimentos recaen en quien resuelve el asunto, y no en empleados o servidores que trabajan en la proyección de las decisiones, pues, finalmente quien las suscribe es el funcionario que toma la decisión y sobre la cual recae las causales de impedimento, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
Por último, la parte actora indicó que no existe ilicitud sustancial, porque hay una justificación para que la demandante suscribiera el acto administrativo y es la existencia de un acto de delegación de funciones y de encargo en modalidad de asignación de funciones; no obstante, este argumento tampoco es válido, ya que una cosa es la delegación de funciones que se encuentran soportadas en actos administrativos o en la ley, y otra es que al momento de ejercerla recaía sobre el funcionario una causal de impedimento, que debe ser invocada con el fin de garantizar la imparcialidad en todo proceso administrativo y judicial, siendo una obligación legal que ante su omisión constituye falta gravísima, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 numeral 46 de la Ley 734 de 2002.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda, porque no se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, ni la vulneración del derecho de defensa o debido proceso de la demandante dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la demandada, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de la primera instancia, así como agencias en derecho, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. En materia de condena en costas y agencias en derecho en atención al criterio del Consejo de Estado en providencia del 17 de junio de 2024, medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicación No. 25000-23-36-000-2019-00712-01, la fijación de agencias en derecho la hará el juez de primera instancia.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia fue estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. – NEGAR las pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-23-33-000-2020-00060-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys Gutiérrez Upegui Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación SEGUNDO.- CONDENAR la parte demandante en las costas de primera instancia y agencias en derecho; siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.
Para el efecto, serán fijadas por el juez de primera instancia.
TERCERO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante. CUARTO.- Una vez en firme, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado (Aclara voto) LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx