13001333301120230005201 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN N.º 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-011-2023-00052-01 Demandante Carlos Ignacio Castro Pereira Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Bolívar Vinculada Hermelinda Noya de Martínez Tema Pensión post mortem – docente Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión N.º 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por el Departamento de Bolívar contra sentencia de 4 de julio de 2024, mediante la cual el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena concedió las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.

Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Trámite, alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Carlos Ignacio Castro Pereira presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Bolívar. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: “PRIMERA. Se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No. 2220 del 28 de octubre de 2020 y su oficio de comunicación el cual fue notificado por correo electrónico el día 28 de octubre de 2020, por medio de la cual se niega una pensión de jubilación post morten 20 años del docente: MARTINA MARTINEZ NOYA, suscrito por el secretario de educación departamental, señora VERONICA MONTERROSA TORRES.

SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración de NULIDAD se condene, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUPREVISORA, a reconocer y pagar al señor CARLOS IGNACIO CASTRO PEREIRA identificado con cedula de ciudadanía No. 7.886.994 de Arjona en calidad de cónyuge supérstite de la causante MARTINA MARTINEZ NOYA, quien en vida se identificó con la cedula de ciudadanía No. 30.763.523, una pensión de sobreviviente, de conformidad a lo establecido en los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

TERCERA. Como consecuencia de la nulidad solicitada, la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUPREVISORA reconozca y pague al convocante, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías aumentos de salarios y demás emolumentos dejados de percibir concurrentes al cargo que ejercía y le correspondía a favor del señor CARLOS IGNACIO CASTRO PEREIRA, desde el momento del fallecimiento de la señora MARTINA MARTINEZ NOYA, esto es, 17 de septiembre de 2014 hasta la fecha que sea reconocido el derecho a la pensión de sobreviviente. sumas de dinero que solicito expresamente ordenen reconocer y pagar debidamente indexadas y con los intereses de rigor. 1 Folios 3-5 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”.

Se condene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUPREVISORA, a cancelar al señor CARLOS IGNACIO CASTRO PEREIRA, a título de indemnización los Intereses por Mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

QUINTA. Se condene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUPREVISORA, a cancelar al señor CARLOS IGNACIO CASTRO PEREIRA, las costas y agencias en derecho. SEXTA. Ordénese la vinculación de la señora HERMELINDA NOYA DE MARTINEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 30.763.523, por encontrase identificada en la Resolución No. 2220 del 28 de octubre de 2020, por medio de la cual se niega una pensión de jubilación post morten 20 años del docente: MARTINA MARTINEZ NOYA. 4.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) Mediante Decreto 044 de 20 de enero de 1992, la Alcaldía Municipal de Arjona-Bolívar, nombró en propiedad en el cargo de maestro municipal, grado 3, a la señora Martina Martínez Noya y esta falleció el 17 de septiembre de 2014 por enfermedad común. 6.

(2) Ella desempeñó la docencia por más de 22 años en forma ininterrumpida, en las instituciones educativas Técnica Industrial Don Bosco y Benjamín Herrera, ambas del municipio en Arjona - Bolívar, desde el 4 de febrero de 1992 hasta el día de su deceso, 17 de septiembre del 2014. 7. (3) Mediante Resolución 2469 de 22 agosto de 2016, la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar resolvió formalizar el retiro del servicio por fallecimiento de la docente y declaró la vacante definitiva del cargo. 8.

(4) La citada docente y el señor Carlos Ignacio Castro Pereira, convivieron en unión libre como compañeros permanentes, en forma amorosa, pública e ininterrumpida, durante más de 10 años, desde el 11 de julio de 2004 hasta el 17 septiembre 2014, siempre domiciliados en el municipio de Arjona - Bolívar. No tuvieron hijos legítimos, ni adoptivos. 9.

(5) Como beneficiario y compañero permanente, dice el actor, que solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de pensión post mortem; seguro por muerte y cesantías definitivas. 10. (6) Afirma el accionante que le fue reconocido y pagado: (i) cesantías definitivas en un porcentaje de 50% y el otro 50% fue otorgado a la señora Hermelinda Noya de Martínez -madre de la causante-; y (ii) seguro por muerte, en un porcentaje del 100%. 11.

(7) La pensión post mortem le fue negada, con el argumento de que “la docente fallecida no cumple el tiempo laborado - periodo laborado inferior al mínimo establecido en la ley, es decir que, en el sistema de esta entidad, solo aparecen reportados 18 años de servicio”, cuando en realidad laboró por más de veintidós 22 años ininterrumpidos como docente municipal de Arjona – Bolívar. 12.

(8) Es el único beneficiario de la pensión post mortem, en su calidad de compañero permanente. 2 Folios 3-4 archivo “01DEMANDA”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN N.º 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-011-2023-00052-01 Accionante Carlos Ignacio Castro Pereira Accionado Fomag y Departamento Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 13.

Como normas violadas3 citó las siguientes: el artículo 48 de la Constitución Política y los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 14. En el concepto de violación4 planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) la seguridad social es un derecho constitucional cuya efectividad compromete al Estado y también se encuentra amparado por normas internacionales;

(2) el sistema de seguridad social en pensiones protege a las personas de contingencias como la vejez, invalidez y muerte; por último, (3) dijo que, cumple con los requisitos legales para percibir la pensión que exige. 3.2. Posición de la parte demandada 15. El Departamento de Bolívar contestó la demanda5 y se opuso a las pretensiones, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) de prosperar las pretensiones no tendría que asumir la responsabilidad de pago, pues solo tiene a cargo la gestión de la atención de las solicitudes relacionadas con prestaciones sociales, como recibir peticiones, elaborar actos administrativos y remitirlos para pago; y (2) no tiene legitimación en la causa por pasiva. 16.

El Fomag y la vinculada Hermelinda Noya de Martínez no contestaron el medio de control6. 3.3. Sentencia de primera instancia 17. Mediante sentencia de 4 de julio de 20207, el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena concedió pretensiones de la demanda y señaló, en resumen, las siguientes razones: (1) el accionante fue compañero permanente de la causante, como se admitió en los actos administrativos que le reconocieron seguro de muerte y cesantías definitivas en calidad de beneficiario;

(2) ello quiere decir que antes de negar la pensión post mortem, las demandadas habían analizado la situación del actor y comprobado su condición de compañero permanente de la finada; (3) no es lógico que el acto administrativo que negó la pensión se haya fundamento en una conclusión excluyente del análisis hecho al momento de conceder el seguro de muerte y las cesantías; finalmente, (4) dijo que, el demandante es beneficiario exclusivo y único de la prestación. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 18. El Departamento de Bolívar presentó recurso de apelación8 y solicitó se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y se revoque o reforme la sentencia de primera instancia, para lo cual planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) las pretensiones deben negarse pues carecen de motivaciones jurídicas o fácticas para lograr sentencia favorable;

(2) no debe condenarse a la entidad territorial porque el Fomag9 es la entidad encargada de pagar las prestaciones sociales de sus docentes afiliados; por último, (3) dijo que, el Departamento no es solidariamente responsable con el Fomag. 3 Folios 5 archivo “01DEMANDA”. 4 Folios 5-6 archivo “01DEMANDA”. 5 Archivo “CONTESTACIÓN2013001-33-33-011-2023-00052-00”. 6 Al respecto, véase los siguientes archivos: “04AutoAdmite”;

“05NotificacionEstado”; “06Notificaciondemanda”; y “20Sentenciaprimerainstancia“. En la sentencia del juez se estableció que los sujetos procesales arriba mencionados, no contestaron. 7 Archivo “20Sentenciaprimerainstancia”. 8 Archivo “27RecursoApelación”. 9 De acuerdo con la Ley 91 de 1989. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN N.º 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-011-2023-00052-01 Accionante Carlos Ignacio Castro Pereira Accionado Fomag y Departamento Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 19.

Esta corporación admitió la apelación por auto de 9 de diciembre de 202410, y en providencia de 20 de mayo de 202211 concedió la oportunidad a las partes de pronunciarse y al Ministerio Público de rendir concepto de fondo. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 20. Revisado el expediente, la Sala no advierte motivos de nulidad procesal o que impidan pronunciamiento de fondo, por lo que se continúa la solución de la controversia.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto; 5.7 Conclusión; y 5.8. De la condena en costas. 5.1. Competencia 21. Este tribunal es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico 22. Determinar si los actos administrativos acusados están viciados de nulidad o se mantiene incólume su presunción de legalidad. 23. Lo anterior pasa por establecer lo siguiente: (1) si la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem que depreca; y (2) si las funciones del Departamento de Bolívar lo hacen responsable de contribuir a restablecer el derecho que se hubiese lesionado a la parte actora. 5.3.

Tesis de la Sala 24. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: 25. (i) El actor reúne los requisitos del Decreto 224 de 1972 y de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de la pensión post mortem que reclama. 26. (ii) El Departamento de Bolívar tiene la responsabilidad de elaborar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación periódica y de remitirlo para pago, entre otras funciones consagradas en el Decreto 2831 de 2005 y normas afines. 10 Archivo “05AutoAdmiteApelación”. 11 Archivo “09CorreTrasladoParaAlegar”.

Metodología y estructura de la decisión 27. Para resolver el problema jurídico planteado y justificar la tesis anunciada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de los hechos relevantes probados, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1.

Pensión post mortem en el Decreto 224 de 1972 28. El 2 de febrero de 1972, el Presidente de la República expidió el Decreto 224, “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. 29. El artículo 7 del citado decreto, dispuso: “en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte”12. 30.

El Consejo de Estado13, al estudiar la precitada norma, indicó que ella consagra un “régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte”. 31.

De lo anterior se deduce que, para tener derecho a la pensión post mortem consagrada en las normas citadas, deben reunirse los siguientes aspectos: (1) fallecimiento de un docente sin el cumplimiento de los requisitos para pensionarse; (2) haber trabajado el finado en instituciones públicas al menos 18 años; y (3) tener la calidad de beneficiario. 5.5.2.

Pensión de sobreviviente en la Ley 100 de 1993 32. El Consejo de Estado14, reconoció que, “con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador”. 12 La norma continuaba diciendo: “mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

Pero esa expresión fue de derogada tácitamente por los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973. Dicha derogatoria ha sido reconocida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al respecto véase por ejemplo, la sentencia con radicado 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19) del Alto Tribunal Contencioso Administrativo o la sentencia C-480 de 1998 de la Corporación Constitucional. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de febrero de 2021, radicado 08001-23-33-000- 2017-00379-01(0176-19), actor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco y demandado Fomag. 14 Ibidem.

Pues bien, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en lo que interesa a este caso, expresan: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)

PARÁGRAFO 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el Artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

(…)

ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo15. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 15 Subrayado declarado condicionalmente exequible, únicamente por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1035-08 de 22 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño 'en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN N.º 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-011-2023-00052-01 Accionante Carlos Ignacio Castro Pereira Accionado Fomag y Departamento Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 f) Los hijos de crianza menores de 18 años; los hijos de crianza mayores de 18 años en situación de discapacidad y los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que por razón de sus estudios dependían económicamente del causante al momento de su muerte siempre y cuando acrediten los siguientes requisitos que la persona fallecida reemplazó de manera completa en términos afectivos y económicos a la familia de origen del hijo de crianza, que la persona fallecida haya reconocido a su hijo de crianza como tal dentro de su núcleo familiar y que los lazos de crianza sean de carácter permanente. g) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho de conformidad con las disposiciones precedentes, serán beneficiarios los padres de crianza del causante si dependían económicamente de éste al momento de su muerte siempre y cuando la persona fallecida haya reconocido a su padre de crianza como tal dentro del su núcleo familiar y a través del proceso de jurisdicción voluntaria correspondiente”. 34.

Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes: (1) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca; y (2) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca. 35. Del mismo modo, los requisitos para obtener la mencionada pensión, aparecen enlistados en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, y en la forma descrita en dichas normas, como se evidenció en los párrafos plasmados en precedencia. 5.5.3.

Principio de favorabilidad en pensión post mortem docente 36. Al comparar los dos regímenes pensionales descritos (Decreto 224 de 1972 y Ley 100 de 1993), se advierte que este último es mucho más favorable que el primero, pues los requisitos para el reconocimiento y pago de la prestación son menos rigurosos en la Ley 100 que en el Decreto 224. 37.

El Consejo de Estado lo destacó, así: “Quiere decir lo anterior, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, pues mientras este último prevé́ como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan solo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficioso”16. 38.

Con fundamento en ello, desde vieja data, el Consejo de Estado precisó que en los casos donde el interesado cumpla los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, ha de reconocérsele con base en ésta, aunque no se satisfagan las exigencias del Decreto 224 de 1972. Véase: “En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.

Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de febrero de 2021, radicado 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19), actor: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco y demandado: Fomag.

En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, sí se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que nos permite concluir que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su esposa y sus dos menores hijas, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993”17. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Al expediente se aportaron las siguientes: 39. (1) Registro civil de defunción de la señora Martina Martínez Noya18. 40. (2) Resolución 2220 de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en nombre y representación del Fomag, “por la cual se niega una pensión de jubilación post mortem 20 años del docente Martina Martínez Noya”19, y soporte de notificación20. 41.

(3) Decreto 044 del 20 de enero de 1992, proferido por el Alcalde y el Secretario de Educación de Arjona-Bolívar, mediante el cual se nombró a la señora Martina Martínez Noya en el cargo de maestra municipal, grado 321. 42. (4) Acta de posesión de la señora Martina Martínez Noya, en el cargo para el cual fue nombrada mediante el citado decreto22. 43.

(5) Resolución 2469, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Bolívar, “por la cual se formaliza el retiro” de la señora Martina Martínez Noya por fallecimiento23. 44. (6) Resolución 0219 de 22 de enero de 2019, por la cual se reconoció un seguro por muerte al docente Martina Martínez Noya24. 45. (7) Resolución No. 0062 de 19 de enero de 2018, dictada por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en nombre y representación del Fomag, “por la cual se reconoció el pago de una cesantía definitiva a beneficiario por fallecimiento del docente Martina Martínez Noya” 25. 46.

(8) Formatos únicos para la expedición de historia laboral y salarios, de la docente Martina Martínez Noya26. 47. (9) Declaración extrajuicio rendida por los señores Carlos Ignacio Castro Pereira, Yolima Patricia Alcalá Hurtado y Rafael Guillermo Gamarra Pájaro, ante la Notaría única del Círculo de Arjona-Bolívar27. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de abril de dos 2012, radicado 76001-23-31-000-2007- 00515-01(0667-10), actor: Alix Jeovana Muñoz Bravo y demandado: Ministerio de Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 18 Folio 11 archivo “01DEMANDA”. 19 Folios 12-13 archivo “01DEMANDA”. 20 Folio 14 archivo “01DEMANDA”. 21 Folio 15 archivo “01DEMANDA”. 22 Folio 16 archivo “01DEMANDA”. 23 Folio 17-18 archivo “01DEMANDA”. 24 Folio 19-20 archivo “01DEMANDA”. 25 Folio 21-22 archivo “01DEMANDA”. 26 Folio 23-25 archivo “01DEMANDA”. 27 Folio 26-28 archivo “01DEMANDA”.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 48. En el recurso de apelación se plantearon varios argumentos los cuales se agruparán por cargos y dichos cargos se resolverán por separado, para mayor entendimiento: 49. § Primer cargo. La entidad apelante manifestó que las pretensiones deben negarse pues carecen de motivaciones jurídicas o fácticas para lograr sentencia favorable. 50.

El cargo no prospera por las siguientes razones: 51. (1) Para tener derecho a la pensión post mortem consagrada en el Decreto 224 de 1972, deben reunirse los siguientes requisitos: (1) fallecimiento de un docente sin el cumplimiento de los requisitos para pensionarse; (2) haber trabajado el finado en instituciones públicas al menos 18 años; y (3) tener la calidad de beneficiario. 52.

Al respecto, dispuso el artículo 7 del Decreto, que: “en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge28 y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte”29. 53.

Pues bien, los citados requisitos se cumplen en este caso. Nótese: 54. a) En el expediente aparece registro civil de defunción que prueba el fallecimiento de la señora Martina Martínez Noya30. 55. b) Con el formato único para la expedición de historia laboral de la finada Martina Martínez Noya31, se demostró que laboró como docente en el sector público, por un tiempo de 22 años32 y, además, no le había sido reconocida pensión ni se encuentra acreditado que antes de su muerte cumplió status pensional. 56. c) En las resoluciones 0219 de 22 de enero de 201933 y 0062 de 19 de enero de 201834, la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en nombre y representación del Fomag, luego del respectivo análisis en sede administrativa, reconoció la calidad de compañero permanente que tenía el actor Carlos Castro Pereira en relación con la causante Martina Martínez Noya. 57. d) En las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Carlos Ignacio Castro Pereira, Yolima Patricia Alcalá Hurtado y Rafael Guillermo Gamarra Pájaro, ante la Notaría única del Círculo de Arjona-Bolívar35, se da cuenta de la unión que tenía el actor con la causante. 28 Por igualdad y favorabilidad se incluyen a los compañeros permanentes. 29 La norma continuaba diciendo: “mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

Pero esa expresión fue de derogada tácitamente por los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973. Dicha derogatoria ha sido reconocida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al respecto véase por ejemplo, la sentencia con radicado 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19) del Alto Tribunal Contencioso Administrativo o la sentencia C-480 de 1998 de la Corporación Constitucional. 30 Folio 11 archivo “01DEMANDA”. 31 Folio 23-24 archivo “01DEMANDA”. 32 desde el 4 de febrero de 1992 hasta el 17 de septiembre del 2014. 33 Por la cual se reconoce un seguro por muerte al docente Martina Martínez Noya, folio 19-20 archivo “01DEMANDA”. 34 Por la cual se reconoce el pago de una cesantía definitiva, folio 21-22 archivo “01DEMANDA”. 35 Folio 26-28 archivo “01DEMANDA”.

Así las cosas, claro es en virtud del Decreto 224 de 1972, al accionante si le asiste el derecho a percibir la pensión que depreca, como lo concluyó el juez de primera instancia. 59. Pero lo anterior, no es la única razón por la cual deba concederse la prestación en favor del demandante, pues si en gracia de discusión se considerara que este no tiene derecho ya que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 habla de “cónyuge” y no de compañero permanente; en todo caso la pensión puede otorgársele con fundamento en la Ley 100 de 1993, por lo siguiente: 60.

(2) La Ley 100 de 1993 reguló los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, y enlistó sus beneficiarios, así: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)”.

(…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; (…) e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 61.

Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes: (1) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca; y (2) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca. 62. Al comparar los dos regímenes pensionales descritos (Decreto 224 de 1972 y Ley 100 de 1993), se advierte que este último es mucho más favorable que el primero, pues los requisitos para el reconocimiento y pago de la prestación son menos rigurosos en la Ley 100 que en el Decreto 224. 63.

Con fundamento en ello, desde vieja data, el mismo Consejo de Estado precisó que en los casos donde el interesado cumpla los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, ha de reconocérsele con base en ésta, aunque no se satisfagan las exigencias del Decreto 224 de 1972. Véase: “En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.

(…) En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, sí se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que nos permite concluir que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su esposa y sus dos menores hijas, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993”37. 65.

Ahora bien, La Ley 100 de 1993 reguló los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, y enlistó sus beneficiarios, así: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Del mismo modo, los requisitos para obtener la mencionada pensión, aparecen enlistados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y en la forma descrita en dichas normas, como se evidenció en precedencia. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de abril de dos 2012, radicado 76001-23- 31-000-2007-00515-01(0667-10), actor Alix Jeovana Muñoz Bravo y demandado Ministerio de Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

Al accionante de este proceso, señor Carlos Ignacio Castro, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de pensión de sobreviniente en el marco de la Ley 100 de 1993, porque: 68. a) Se demostró la muerte de la causante38. 69. b) Se probó que la finada laboró39 por tiempo de 22 años40. 70. c) Se acreditó la calidad de compañero permanente que el demandante tuvo con la causante, por los 10 años inmediatamente anteriores al fallecimiento41. 71.

(3) En este contexto, y como lo afirmó el juez de primera instancia, la existencia de la madre de la causante -señora Hermelinda Noya- no es razón suficiente para negarle el reconocimiento y pago de la pensión al actor. Véase: 72. Más allá de la mención que se hace en el acto administrativo acusado, no existe en el expediente prueba la cual demuestre fehacientemente que la señora Hermelinda Noya, en calidad de madre de la causante, dependía económicamente de esta. 73.

Al respecto, la señora Hermelinda Noya fue vinculada a este proceso y a pesar de estar notificada, no presentó contestación ni pronunciamiento alguno. 74. Pero en todo caso, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consagra el beneficio en favor de la madre dependiente de la hija, cuando faltare el cónyuge o compañero o permanente de esta última, y en este caso ese compañero es el demandante Carlos Castro. 75. § Segundo cargo.

Dijo la entidad territorial que: (1) no debe condenársele porque el Fomag42 es la entidad encargada de pagar las prestaciones sociales de sus docentes afiliados; y (2) el Departamento de Bolívar no es solidariamente responsable con el Fomag. 76. La Sala advierte que, si bien la entidad territorial no tiene obligación de pagar en este caso, si le asiste deber de reconocer la pensión post mortem a la que tiene derecho el accionante, y con base en ello fue que, el juez incluyó al Departamento en las órdenes de condena. 77.

En consecuencia, el cargo no tiene la vocación de hacer revocar la sentencia de primera instancia como se solicita en la apelación. Véase: 78. El 16 de agosto de 2005, el Presidente de la República profirió el Decreto 283143, y en su capítulo II consagró el “trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 79.

Dicha norma, es citada en la propia contestación del Departamento de Bolívar, y allí, la entidad territorial admite que en virtud de los artículos 3, 4 y 5 del Decreto, le corresponde, entre otras cosas, elaborar y suscribir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación periódica y remitir el mismo para su pago. 38 Folio 11 archivo “01DEMANDA”. 39 Folio 23-24 archivo “01DEMANDA”. 40 Desde el 4 de febrero de 1992 hasta el 17 de septiembre del 2014. 41 Folios 19-22 y 26-28 archivo “01DEMANDA”. 42 De acuerdo con la Ley 91 de 1989. 43 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.

La Sala advierte que esa facultad normativa, reconocida por el mismo Departamento de Bolívar, le brinda legitimación en la causa por pasiva para ser destinataria de las órdenes impartidas en primera instancia, como restablecimiento del derecho lesionado al accionante Carlos Castro. 81. En efecto, se tiene: 82. Los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005, en mención, rezan: “Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN N.º 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-011-2023-00052-01 Accionante Carlos Ignacio Castro Pereira Accionado Fomag y Departamento Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. 83. Con base en esa regulación, resulta claro que el Departamento de Bolívar, a través de su Secretaría de Educación, sí tiene responsabilidad en las acciones que deben realizarse para restablecer el derecho del actor. 84.

Esas acciones, consisten, entre otras cosas, se repite, en elaborar y suscribir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación periódica y remitir el mismo para su pago. 85. Eso es lo que debe interpretarse de la condena que impuso el juez de primera instancia contra la entidad territorial, y no considerar, como se hace en el recurso de apelación, que se le ha asignado obligación de pago, pues simplemente se la incluyó en la cuestión condenatoria -parte resolutiva- para que ejerza las funciones de reconocimiento pensional y otras normativamente establecidas, sin incluir el pago efectivo que le corresponde al Fomag. 5.7.

Conclusión 86. Al no haber prosperado ninguno de los cargos de apelación presentados, por sustracción de materia queda sin vocación de prosperar el recurso, y debe confirmarse la sentencia censurada. 5.8. De la condena en costas en segunda instancia 92. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil44.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 93. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte demandada, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, la Sala estima que los argumentos de la demanda y apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado. 44 Entiéndase CGP.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión N.º 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena, según las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado por la Sala No. 6 de la fecha.