860013333002-2019-00118-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Putumayo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ San Miguel de Ágreda de Mocoa, 12 de diciembre de 2025 Radicación 860013333002-2019-00118-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Amanda Cristina Izquierdo Narváez Demandados Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Ministerio público Procuradora 156 Judicial II Para Asuntos Administrativos Aida Elena Rodríguez Estrada Tema Contrato realidad Asunto Sentencia de Segunda Instancia I. OBJETO DE LA DECISION De acuerdo con lo indicado en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. De esta manera, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este asunto en el que se debate el reconocimiento del contrato realidad y pago de las prestaciones sociales derivadas de dicho reconocimiento, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 y también en la SUJ2-025-21 del 9 de septiembre del 2021.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el demandado, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante la cual resolvió lo siguiente1: «PRIMERO. – DECLARAR probada la excepción de prescripción del período comprendido entre el 29 de noviembre de 2012 y el 23 de diciembre de 2015, en virtud de la interrupción del vínculo laboral acaecido entre el 24 de diciembre de 2015 y el 5 de febrero de 2017, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. – DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en los Memoriales No. 2-2018-001928 del 9 de agosto de 2018 y No. 2-2018-002437 del 4 de octubre de 2018, ambos expedidos por la Subdirección del Centro con funciones de Directora Regional de Puerto Asís, Putumayo – SENA, por medio de los cuales la entidad negó la petición de reconocimiento de existencia de relación laboral en el período comprendido entre el 6 de febrero de 2017 y el 20 de junio de 2018, y el consecuente reconocimiento de salarios dejados de percibir, prestaciones sociales y demás emolumentos derivados de dicha relación, a favor de AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ, CC 37.083.588 de Pasto.

TERCERO. – Como restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al SENA reconocer y pagar a favor de la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 6 de febrero de 2017 y el 20 de junio de 2018.

CUARTO. – ORDÉNASE al SENA cancelar a la demandante el valor que acreditó haber cotizado a pensión y salud a los fondos respectivos, con soportes obrantes en el expediente, durante el período en que se acreditó la prestación de sus servicios. En su defecto, si alguno de los períodos no se llegare a ratificar con los fondos 1 One drive, PDF 24.

QUINTO. – DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios debe computarse para efectos pensionales.

SEXTO. – Las sumas que resulten debidas deberán ser indexadas mes a mes con los índices de inflación publicados por el DANE, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: [..]

SÉPTIMO. – Dichas sumas devengarán intereses moratorios, de conformidad con el artículo 195 del CPACA.

OCTAVO. – NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

NOVENO. – SIN COSTAS en esta instancia.». II.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Pretensiones de la demanda. 2.2. Hechos relevantes de la demanda. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación. 2.4. Contestación de demanda. 2.5. Sentencia apelada. 2.6. Apelación de la parte demandada. 2.7. Trámite de segunda instancia. 2.1. Pretensiones de la demanda 1. A título de pretensiones y condenas, la parte demandante señaló las siguientes2: «PRETENSIONES PARA EL PRIMER CONTRATO Declarar la nulidad de los actos administrativos Memorial No. 2-2018-001928 del 9 de agosto de 2018 y Memorial No. 2-2018-002437 del 4 de octubre de 2018, mediante los cuales se denegó la petición de reconocer que entre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE —SENA— y la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ, como instructora, existió una relación laboral irregular sin solución de continuidad entre el 29 de noviembre de 2012 y el 23 de diciembre de 2015.

Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, se sirva declarar que entre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA y la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ, como instructora, existió una relación laboral irregular sin solución de continuidad entre el 29 de noviembre de 2012 y el 23 de diciembre de 2015.

Que, como consecuencia de esa declaración, a manera de restablecimiento del derecho, se sirva condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA pagar en favor de la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ las siguientes sumas de dinero por concepto de acreencias laborales: A. Cesantías. B. Prime de servicios. C. Vacaciones. D. Intereses a las cesantías.

E. Prestaciones económicas – Licencia de maternidad. F. Indemnización por despido en estado de embarazo. G. Indemnización por despido sin justa causa. H. Devolución de aportes realizados al sistema de seguridad social. 2 One drive PDF 02. Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co I. Sanción por no consignación de cesantías en tiempo oportuno. J. Indexación de los valores reclamados.

PARA EL SEGUNDO CONTRATO Que, como consecuencia de la revocatoria de los actos administrativos Memorial No. 2- 2018-001928 del 9 de agosto de 2018 y Memorial No. 2-2018-002437 del 4 de octubre de 2018, se declare que entre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA y la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ, como instructora, existió una relación laboral irregular entre el 6 de febrero de 2017 y el 20 de junio de 2018.

Que, como consecuencia de dicha declaratoria y a manera de restablecimiento del derecho, se sirva condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, pague en favor de la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ las siguientes sumas por concepto de acreencias laborales: K. Cesantías. L. Prime de servicios. M. Vacaciones. N. Intereses a las cesantías.

O. Devolución de aportes realizados al sistema de seguridad social. P. Prestaciones económicas – Licencia de maternidad. Q. Indexación valores reclamados.». 2.2. Hechos relevantes de la demanda 2. Refiere que la señora Amanda Cristina Izquierdo Narváez se vinculó con el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante –SENA-, el 29 de noviembre de 2012, mediante el contrato de prestación de servicios No. 433, cuyo objeto consistía en desarrollar actividades propias de un instructor de formación profesional en el área de sistemas, en la Seccional Tumaco.

Indica que el contrato estableció el pago mensual de honorarios, la subordinación directa al Supervisor y al Coordinador Académico, así como la obligación de atender sus instrucciones y requerimientos. También se determinó que, de requerirse desplazamientos por necesidad del servicio, los gastos serían asumidos por el SENA. 3. El primer contrato tuvo una duración inicial de doce días, hasta el 12 de diciembre de 2012, y pactó una remuneración mensual de $2.059.920.

Posteriormente, el 6 de febrero de 2013, el SENA renovó la vinculación mediante el contrato No. 386, manteniendo las mismas condiciones de subordinación, funciones y forma de pago, con una duración de nueve meses —hasta el 31 de diciembre de 2013— y una remuneración mensual de $3.081.000. 4. Concluido el segundo semestre de 2013, la trabajadora fue informada de la renovación para la vigencia 2014, con variaciones únicamente en el lugar de trabajo y en el monto mensual.

Para esa anualidad se suscribieron los contratos No. 0339 de enero de 2014, con asignación mensual de $3.100.000 por tres meses; el No. 1013 de septiembre de 2014 por dos meses y cuatro días, con remuneración de $3.174.200; y un otrosí por dos días adicionales y un valor de $211.613. 5. De manera similar, al finalizar la vigencia 2014, el SENA informó que la docente sería nuevamente contratada para 2015, ahora en Popayán. Así, se suscribió el contrato No. 0309 del 22 de enero de 2015, por diez meses y veintidós días, con remuneración de $3.260.000, acompañado de otrosíes que extendieron el plazo por diez días adicionales y adicionaron $543.333.

Antes de finalizar su licencia de maternidad, el 4 de abril de 2016, solicitó la reactivación del contrato, pero el SENA respondió que no existía disponibilidad presupuestal. 7. Fue nuevamente contratada por el SENA el 6 de febrero de 2017 para retomar sus funciones como instructora, ahora en la seccional del SENA en el departamento del Putumayo.

Se vinculó mediante los contratos No. 000086 del 6 de febrero de 2017, con duración de seis meses y remuneración mensual de $3.500.000; No. 000491 del 9 de agosto de 2017, por un término de cuatro meses dentro de la misma vigencia fiscal y con honorarios de $3.720.000; y No. 0954 del 26 de enero de 2018, pactado por once meses, con igual remuneración mensual, pero cuya ejecución se extendió únicamente hasta el 20 de junio de 2018, fecha en la que la trabajadora presentó renuncia. 8.

Sostiene que, durante toda la relación, en ambos periodos contractuales, las funciones asignadas correspondían plenamente a las de un docente instructor: desarrollo de formación profesional integral, diseño de rutas y proyectos de aprendizaje, elaboración de guías, evaluación de aprendices, control de asistencia, asistencia a reuniones, vigilancia del proceso formativo y entrega de reportes periódicos.

Asimismo, se exigió a la trabajadora afiliarse al sistema de seguridad social y asumir con sus propios recursos los aportes. Relató que se registró también la existencia de cargos de instructor no provistos en la planta de personal y que, aunque se expidió la Resolución 00000179 de 2017 para efectuar un nombramiento provisional, este no se hizo efectivo. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación 9. Señaló como normas violadas los artículos:  52 y 83 de la C.P.N.  CST art 101, 102, 186, 239, 249  Ley 1468 de 2011 art 2,  Ley 100 de 1993, art 100, 284  Ley 244 de 1995,  Decreto 2277 de 1979, art 2,  Ley 119 de 1994, art 2, 4 10. El concepto de violación se fundamenta en que, conforme al artículo 53 de la Constitución Política y los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo —entre ellos la primacía de la realidad, la estabilidad, la irrenunciabilidad de derechos y la protección reforzada a la maternidad—, cuando en la prestación de servicios concurren los elementos del contrato laboral (actividad personal, subordinación y pago de salario), la relación debe ser reconocida como laboral, sin atender a la forma utilizada por las partes.

La jurisprudencia constitucional, ha reiterado que el contrato de prestación de servicios no puede emplearse para encubrir vínculos laborales cuando materialmente existe subordinación y continuidad. 11. A nivel legal, el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011 y los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo precisan que, verificados los elementos esenciales del contrato de trabajo, este existe con independencia de su denominación, lo que implica la Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co procedencia de todas las prestaciones derivadas de la relación. En materia de estabilidad laboral reforzada, el artículo 239 del C.S.T. prohíbe el despido de la mujer embarazada sin autorización previa y consagra la indemnización correspondiente. 12.

Para las prestaciones reclamadas, resultan aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo sobre vacaciones, cesantías, intereses y prima de servicios (arts. 186, 249 y concordantes), así como las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sobre aportes al sistema de seguridad social. De igual forma, las reglas especiales para la profesión docente —contenidas en el Decreto 2277 de 1979 y la jurisprudencia del Consejo de Estado— indican que la labor de instructor del SENA es equiparable a la actividad docente en educación no formal, lo que supone la aplicación de las garantías laborales propias de dicha función. 13.

En conjunto, estas normas y precedentes sustentan que la actividad desempeñada por la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO presentaba los elementos propios de una relación laboral y no de una mera prestación de servicios, razón por la cual procede el reconocimiento de las prestaciones sociales y derechos derivados del contrato realidad. 2.4.

Contestación de demanda 14. La entidad demandada contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones, argumentando la inexistencia de vínculo laboral y la falta de fundamento fáctico y probatorio en la demanda. Señaló que los contratos de prestación de servicios celebrados conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se pactan por el término estrictamente indispensable. 15.

La entidad afirmó que la carga de la prueba recaía en la actora, quien no aportó elementos que desvirtúen la presunción legal de los contratos de prestación de servicios y no demostró los elementos esenciales de una relación laboral —prestación personal permanente, remuneración salarial y subordinación—, pues las actividades se ejecutaron con autonomía, sin sujeción a horario ni órdenes propias de un vínculo laboral.

La supervisión contractual, prevista en la Ley 1474 de 2011, no equivale a subordinación, sino que constituye un mecanismo legal de control sobre la correcta ejecución del objeto contractual. 16. Asimismo, el SENA indicó que la demandante presentó informes propios de la ejecución contractual, lo que confirma la naturaleza independiente de la relación y reposan actas de liquidación bilateral en las que la contratista declaró estar a paz y salvo, sin objeción alguna. 17.

En cuanto a las pretensiones de indemnización por despido, reconocimiento de cesantías, primas, vacaciones y aportes a seguridad social, la entidad alegó que son improcedentes, dado que no existió relación laboral ni daño antijurídico imputable al Estado. Además, invocó la prescripción y caducidad de las reclamaciones, por haber transcurrido más de cuatro años desde la terminación de los contratos. 18.

Finalmente, la contestación enfatizó que la coordinación de actividades, el cumplimiento de obligaciones contractuales y la presentación de informes no configuran Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co subordinación, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por ello, solicitó negar todas las pretensiones y declarar la legalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de prestaciones sociales. 2.5. Sentencia apelada 19. El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Luego de analizar el acervo probatorio, adujo que se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo —prestación personal del servicio, remuneración y subordinación—.

Para ello, valoró los contratos de prestación de servicios suscritos, en los cuales se estipuló la prestación personal de servicios como instructora académica, el cumplimiento de funciones directamente relacionadas con la formación profesional integral, la sujeción a supervisión y control por parte de la entidad, la obligación de presentar informes y evidencias de gestión, así como la asistencia a reuniones. 20.

Igualmente, consideró probado que la demandante percibía una remuneración mensual pactada como honorarios, tanto por los contratos como por los testimonios recaudados, y que desarrollaba sus funciones en jornadas y horarios definidos, con sometimiento a protocolos, cronogramas y lineamientos internos del SENA. 21. Sostuvo que, aunque la contratación se justificó en la necesidad de conocimientos especializados, la prolongación del vínculo en el tiempo y su conexión directa con el objeto misional de la entidad evidencian la existencia de una relación laboral encubierta, de carácter permanente.

Por ello, consideró procedente aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas, en atención a que las condiciones fácticas prevalecen frente a la denominación contractual. 22. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales correspondientes a quien se desempeña como instructor del SENA, tomando como base el valor del último contrato, así como efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud en el porcentaje a cargo del empleador, autorizando a la entidad a descontar de las sumas reconocidas el porcentaje que corresponda a la trabajadora, y computar dicho tiempo para efectos pensionales. 23.

La sentencia negó el reconocimiento de la indemnización moratoria, al considerar que se trata de una decisión de carácter constitutivo, de modo que la obligación de consignar las prestaciones surge a partir de su ejecutoria. Finalmente, dispuso el reembolso de las pólizas de garantía que la actora pagó con ocasión de los contratos de prestación de servicios y precisó que, por la naturaleza constitutiva del fallo, no operaba la prescripción frente a las sumas reconocidas. 2.6.

Apelación de la parte demandada 24. La parte demandada, en el recurso de apelación, sostuvo en síntesis que no se demostró la existencia de una relación laboral entre el SENA y la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ. Indicó que la actora únicamente acreditó la existencia de contratos de prestación de servicios, en el marco de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011, dentro de los cuales la supervisión contractual tenía como única finalidad verificar el cumplimiento del objeto del contrato, sin que ello pudiera Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co confundirse con subordinación propia de un vínculo laboral.

Afirmó que la instructora ejecutó actividades de formación académica orientadas al cumplimiento de metas, con autonomía en la organización de sus horarios y medios de trabajo, pudiendo ajustar sus horas de instrucción con los aprendices y sin estar sometida a las mismas condiciones de permanencia, control y manual de funciones aplicables al personal de planta. 25.

El recurso adujo que la subordinación no fue probada y que el a quo habría confundido la figura del supervisor contractual con el elemento jurídico de dependencia, pese a que la carga de la prueba correspondía a la demandante, quien no allegó documentos ni medios de convicción que acreditaran tratamiento igual al de un servidor público, ni cumplimiento de horario impuesto, ni llamados de atención, registros de ingreso o prueba de permanencia en las instalaciones.

En ese sentido, denunció una falta de prueba suficiente, ausencia de nexo causal entre los hechos y las pretensiones, y una incongruencia entre el respaldo fáctico y lo solicitado en la demanda, señalando que el acto administrativo que negó las prestaciones sociales debía conservar su presunción de legalidad. 26. Finalmente, el apelante sostuvo que no se acreditó daño antijurídico ni responsabilidad patrimonial del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución, al no demostrarse una acción u omisión imputable al SENA ni la configuración de un contrato realidad.

En consecuencia, pidió al ad quem revocar los numerales segundo a séptimo y el décimo de la sentencia de primera instancia, negar la nulidad del acto acusado y las pretensiones de reconocimiento de prestaciones y aportes a seguridad social, y declarar que solo existió un vínculo contractual de prestación de servicios, sin obligación a cargo del SENA de asumir pagos propios de una relación laboral. 2.7.

Trámite de segunda instancia 27. Mediante reparto efectuado el 16 de febrero de 2023, el presente asunto fue asignado al despacho de la Magistrada Ana Beel Bastidas Pantoja del Tribunal Administrativo de Nariño3. Posteriormente, el 4 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Nariño remitió el expediente a esta Corporación, en cumplimiento de la redistribución ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 20234, por el cual se creó el Tribunal Administrativo y el Distrito Judicial del Putumayo. 28.

En desarrollo de dicha disposición, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través del Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 20245, redistribuyó 776 procesos entre los despachos 001, 002 y 003 del nuevo Tribunal Administrativo del Putumayo, asignando el presente medio de control a este despacho, el cual avocó conocimiento mediante auto del 18 de julio de 20246. 3 Samai, índice 2. 4 Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023 «Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones». 5 Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 «Por el cual se redistribuyen procesos de los Despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del tribunal Administrativo del Putumayo, creados mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 de 2023». 6 Samai, índice 8.

Problema Jurídico. 3.3. Tesis de la Sala. 3.4. Fundamentos Jurídicos que soportan la tesis de la Sala. 3.4.1. Contrato realidad – primacía de la realidad. 3.4.2. Prescripción en el contrato realidad. 3.4.3. Instructores del SENA. 4. Análisis y decisión del caso concreto. 4.1. Conclusiones. 4.2. Condena en costas. 3.1. Competencia 29.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 125, 153 y 243 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial. 3.2. Problema Jurídico 30. La Sala debe determinar, con base en el acervo probatorio y la jurisprudencia de unificación sobre contrato realidad, si existió una verdadera relación laboral entre Amanda Cristina Izquierdo Narváez y el SENA, pese a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios.

Para ello, se analiza si se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo —prestación personal, remuneración y subordinación— y si la valoración del a quo se ajustó a las reglas de sana crítica. Subsidiariamente deberá determinar si corresponde suprimir el ordenamiento respecto del pago y devolución de aporte a seguridad social. 3.3.

Tesis de la Sala 31. La Sala concluye que el vínculo laboral sí existió. La prestación personal es indiscutible, pues la actora ejecutó funciones propias de instructora de manera directa y continua. La remuneración se acredita por las cláusulas contractuales y testimonios que confirman pagos mensuales equivalentes al salario ordinario.

La subordinación se evidencia en la obligación de cumplir jornadas y cargas horarias, solicitar permisos, elaborar guías e informes sujetos a aprobación, y acatar órdenes de superiores, lo que supera la mera coordinación contractual y refleja poder de dirección. Además, la jurisprudencia reconoce que los instructores del SENA cumplen funciones misionales permanentes, lo que refuerza la presunción de subordinación. 32.

En consecuencia, los elementos del contrato de trabajo se encuentran probados y la vinculación contractual encubrió una relación laboral real. El recurso de apelación no desvirtúa la sentencia de primera instancia, por lo que esta será modificada en lo que respecta a los aportes a seguridad social en virtud del pronunciamiento oficioso que le asiste al juez y la pretensión accesoria del recurso de apelación. 3.4.

Fundamentos jurídicos que soportan la tesis de la Sala 33. Con el fin de desatar la controversia planteada, la Sala inicialmente hará referencia a las normas que regulan la materia, para posteriormente adentrarse en el estudio del caso concreto, así: Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 3.4.1.

Contrato laboral - primacía de la realidad 34. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 3 les permite a las entidades estatales la vinculación de personal mediante contrato de prestación de servicios. En la normativa en comento se dispuso: «[…] 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]». 35. La Ley permite colegir que, para realizar este tipo de contratos, es requisito que la actividad a realizarse no pueda ser desempeñada por el personal de planta o que requiera conocimientos especializados. 36.

Adicionalmente, es necesario hacer una lectura sistemática del Art. 32 de la Ley 80 de 1993, con el Art. 7 del Decreto 1950 de 1973 que prevé: «[…] Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad […].» 37. El Art. 7 se constituye en una limitante para el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios. Si bien la Ley 80 señaló la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, las funciones de carácter permanente no pueden ser ejercidas por el personal vinculado a través de contrato de prestación de servicios. 38.

A su vez, cuando el Consejo de Estado definió al contrato de prestación de servicios lo hizo en los siguientes términos7: «(…) El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.» (Subraya la Corporación) 39.

De acuerdo con lo anterior, el contrato de prestación de servicios debe ser de naturaleza temporal, limitado al tiempo necesario para llevar a cabo una labor específica. Su uso está restringido a tres escenarios: (i) cuando las funciones no son permanentes de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Expediente N° 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022). Sentencia de 4 de mayo de 2023. Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co la entidad, (ii) cuando no se pueden realizar con personal de planta, (iii) o cuando se necesitan conocimientos especializados. 40.

Ahora bien, la Jurisprudencia, amparada en el marco jurídico señalado, ha dicho que es viable demostrar la existencia de un contrato o relación laboral cobijado bajo la figura del contrato de prestación de servicios. Para ello es necesario acreditar la existencia de tres elementos esenciales del contrato de trabajo (art. 23 CST) consistentes en: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato y c) Un salario como retribución del servicio. 41.

En ese orden de ideas, recae en la parte actora demostrar que prestó sus servicios a favor de la parte demandada de forma personal y continua, que por dichos servicios recibió remuneración y que durante todo el tiempo en que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios existió relación de subordinación o dependencia, elemento fundamental que permite determinar claramente la existencia de la relación laboral, pues en los contratos de prestación de servicios la actividad es ejercida de forma autónoma e independiente.

En palabras del Consejo de Estado8 la parte interesada deberá demostrar: «[…] que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia9 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.». 42.

Así, la consecuencia lógica de demostrar la existencia de estos tres elementos esenciales del trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, (Art. 53 de la Constitución Política10), será la declaratoria de la existencia de una verdadera relación laboral y el derecho al reconocimiento de todos los derechos laborales derivados de la misma. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección B, C.P. Cesar Palomino Cortés. Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00139-01 N° interno: 1064 – 2022.

Sentencia de 18 de mayo de 2023. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 10 “Art. 53. El congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobres formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…) “.

Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 43. Por su parte, el reconocimiento de las prestaciones sociales se hace a título de restablecimiento del derecho y la liquidación de las mismas debe hacerse con base en lo percibido por un empleado de planta en cargo similar al de la parte demandante, sin que de ello se pueda declarar la calidad de empleado público, por cuanto para ostentar dicha calidad es necesario: «…cumplir requisitos constitucionales y legales tales como el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal».11 44.

En este estado de cosas, es pertinente reseñar que la normativa colombiana ha fijado que, para ejercer un cargo en calidad de empleado público, es necesario que se haga el nombramiento o elección en conjunto con la posesión para entrar a ejercer las funciones propias12 de dicho empleo. 45. Es dable en este punto destacar que en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres clases de vinculación con el Estado, como empleado público con una relación legal y reglamentaria; como trabajador oficial a través de una relación contractual laboral y mediante contrato de prestación de servicios. 46.

En el caso de estos últimos, si se llega a demostrar la existencia de los elementos esenciales de la relación laboral se hace imperativo ordenar el reconocimiento de los derechos que se derivan de esa relación laboral, sin que ello implique que se posea la calidad de empleado público, en tanto como ya se advirtió la calidad de empleado público se obtiene mediante el cumplimiento de requisitos legales y constitucionales. 47.

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios debe entenderse como una figura de carácter excepcional, concebida por el legislador para atender necesidades específicas y transitorias de la administración pública, bajo parámetros normativos claramente delimitados. 3.4.2. Prescripción en el contrato realidad 48. Ahora bien, respecto a la liquidación de las prestaciones sociales derivadas de la declaración de un contrato realidad, así como al estudio de la prescripción de estos derechos, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 201613, fijó criterios jurisprudenciales de obligatorio 11 Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 1994. 12 El art. 122 y 125 de la Constitución Política de 1991, prevén: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. 13En síntesis, la sentencia SUJ2-005-16 del Consejo de Estado determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co cumplimiento, estableciendo que, cuando una persona pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado y el consecuente pago de las prestaciones correspondientes, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales, deberá presentar su reclamación dentro del término de tres años contados a partir de la finalización del vínculo contractual. 49.

Dicha decisión también precisó, entre otros aspectos, que los aportes al sistema de pensiones tienen carácter imprescriptible por tratarse de prestaciones periódicas, lo que implica que su reclamación no está sujeta a los límites temporales ordinarios ni requiere conciliación previa, dada la naturaleza irrenunciable y cierta de tales derechos. 50.

Así mismo, se definió que, una vez comprobada la existencia del vínculo laboral, el juez contencioso-administrativo deberá pronunciarse sobre los aportes pensionales, incluso si no fueron solicitados de forma expresa, en aras de garantizar la efectividad de los derechos del trabajador. 51. Además, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la postura frente a la omisión de afiliación del contratista al sistema de salud y riesgos laborales por parte de la administración, así como la improcedencia del reembolso de los aportes que este hubiese realizado en exceso, reiterando que dichos aportes tienen naturaleza parafiscal, por lo cual, no son susceptibles de devolución, y se ratificó la existencia de continuidad en la prestación del servicio, incluso en ausencia de afiliación por parte de la entidad estatal, al considerar que dicha omisión no interrumpe el vínculo ni exonera a la administración de su responsabilidad frente a la protección integral del trabajador.

Las reglas son las siguientes: «3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación: 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…)14”. 3.4.3. Sobre los Instructores del SENA15 52.

La actividad de formación profesional desarrollada por el SENA (establecimiento público del orden nacional con autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio del Trabajo) constituye una función misional permanente de carácter educativo, orientada a la capacitación técnica y profesional de la población colombiana, conforme lo dispone la Ley 119 de 199416.

En tal virtud, el servicio prestado por los instructores contratados por dicha entidad no puede calificarse como accesorio, eventual o especializado, sino que se enmarca dentro de su objeto social esencial. 53. Ahora bien, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones17: «ii.

Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii. Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ- 025-CE-S2-2021, 9 de septiembre de 2021, Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Sobre esta misma línea argumentativa, pueden consultarse decisiones previas del Tribunal, en especial el proceso No. 86001333100120160052801, sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025), con ponencia del Magistrado Marco Antonio Muñoz Mera 16 Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones. 17 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx.

Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 54. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado18, tuvo oportunidad de pronunciarse Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional19 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 19 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación.» 55.

De esta manera, el Consejo de Estado20 ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 56. Con todo, el Consejo de Estado ha reiterado que corresponde al juez, en ejercicio de su autonomía, valorar si en un caso concreto se ha configurado una relación laboral encubierta, cuando la vinculación del instructor con el SENA se ha realizado mediante contratos de prestación de servicios.

Para ello, se ha exigido la acreditación plena de los elementos esenciales de la relación laboral, particularmente en lo relacionado con la subordinación. En este punto, ha señalado la necesidad de que existan “elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas21””, ya que, si bien estas pueden corresponder a funciones misionales de la entidad, “tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio”, dado que podría tratarse simplemente del cumplimiento del objeto contractual.

Así, se ha otorgado especial relevancia al estudio integral del material probatorio “bajo las reglas de la sana crítica22”, con el fin de establecer si se configura o no una subordinación constante en el vínculo. 4. Análisis y decisión del caso concreto De las pruebas documentales obrantes en el plenario se tiene por probado los siguiente: 57.

El demandante, laboró al servicio del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en los siguientes periodos23: No. contrato Objeto Fecha de inicio Finalización Plazo de Ejecución Valor No. 433 Centro Agroindustrial y pesquero de la Costa Pacífica. Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor, para ejecutar acciones de formación profesional integral en los programas de formación titulada y complementaria, en el área de Sistemas que el Centro desarrollará en el 29/11/2012 12/12/2012 14 días $2.059.9 20 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001- 23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000 23-42-000- 2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 23 One Drive PDF 02 demanda.

One drive PDF 09 Paginas 226- Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co segundo semestre de la vigencia 2012.

No. 386 Centro Agroindustrial y pesquero de la Costa Pacífica. Prestar los servicios personales de carácter temporal, para desarrollar acciones regulares de formación profesional integral en el programa de Articulación con la Educación Media, en el área de Sistemas, que desarrollará el Centro durante la vigencia 2013 11/02/2013 No reposa fecha de terminación 9 meses contados a partir de la fecha del contrato sin exceder el 31 de diciembre de 2013. $27.729. 000 No- 1199 del 19/11/2013 Dicho contrato no fue aportado, se extrae información de la certificación expedida por el subdirector del Centro Agroindustrial y Pesquero de la Costa Pacífica.

Prestar los servicios personales de carácter temporal, para desarrollar acciones regulares de formación profesional integral de nivel titulado y/o complementario de manera presencial en el área de sistemas, que desarrollara el centro durante la vigencia 2013 19/11/2013 No reposa fecha de terminación. 22 días sin exceder el 31 de diciembre de 2013. $2.259.4 00 No. 339 SENA – Regional Cauca Prestar los servicios personales de carácter temporal, para desarrollar acciones regulares de formación profesional integral de nivel articulado y/o complementario de manera presencial, en el área de Sistemas, que desarrollara el Centro durante la vigencia 2014. 20/01/2014 20/04/2014 3 meses $9.300.0 00 No. 1013 SENA – Regional Cauca Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor, para ejecutar acciones de formación profesional integral en los programas de formación titulada y complementaria, en el área de Sistemas que el Centro desarrollará en el segundo semestre de la vigencia 2012. 4/09/2014 10/12/2014 2 meses y 4 días contados a partir del cumplimien to de los requisitos de perfeccion amiento y ejecución del contrato. $6.77162 7 Otro sí 01- 1013-2014 9/12/2014 12/12/2014 Hasta el 12 de diciembre $6.983.2 40 No. 309 SENA – Regional Cauca Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor, contratista en el área de INFORMÁTICA impartiendo formación, profesional en los programas del centro agropecuario (titulada complementaria y virtual) según la necesidad del servicio y a su vez realizando acompañamiento en asesoría, formulación, y seguimiento a planes de negocio y atención 24/01/2015 No reposa fecha de terminación. 10 meses y dos días contados a partir del cumplimien to de los requisitos de perfeccion amiento y ejecución del contrato. $34.990. 667 Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co Otro si 01-309- 2015 de aprendices, POR PERIODOS FIJOS MENSUALES. 6/11/2015 No reposa fecha de terminación. 10 meses y 27 días. $35.534. 000 000086 Centro Agroforestal y Acuícola Arapaima Prestar los servicios personales de carácter temporal, para desarrollar formación profesional integral en los programas de formación Titulada y/o Complementaria en el área de: Sistemas, de la oferta regular del Centro Agroforestal y Acuícola Arapaima en los diferentes municipios del departamento del Putumayo. 06/02/2017 05/08/2017 Hasta el 5 de agosto de 2017 contado a partir del cumplimien to de los requisitos de perfeccion amiento y ejecución.. $21.0000 00 No. 00491 9/08/2017 15/12/2017 Hasta el 05 de diciembre de de 2017 contado a partir del cumplimien to de los requisitos de perfeccion amiento y ejecución.. $14.816. 667 0954 Prestación de los servicios profesionales de carácter temporal como consejero académico virtual para desarrollar acciones de acompañamiento inicial de los aprendices de formación titulada y virtual a distancia en el ambiente de formación, y aplicar la lista de chequeo de acuerdo con la guía de acuerdo con la guía de orientaciones para la formación en ambientes virtuales de aprendizaje a las fichas asignadas. 26/01/2018 06/08/2017 – terminación de mutuo acuerdo según acta de liquidación24 11 meses $16.016. 000 58.

Durante los diferentes periodos contractuales, las funciones desempeñadas se centraron en la prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor en el área de Sistemas e Informática, orientadas a la ejecución de acciones de formación profesional integral en programas titulados, complementarios y articulados con la educación media.

Estas actividades incluyeron la impartición de formación presencial, virtual y a distancia, el diseño y aplicación de guías de aprendizaje, la evaluación en plataformas institucionales y el acompañamiento académico a aprendices. 59. En algunos contratos se realizaron tareas adicionales como asesoría en la formulación y seguimiento de planes de negocio, así como la aplicación de listas de chequeo en ambientes virtuales para garantizar la calidad del proceso formativo.

Todo ello se desarrolló en los Centros Agroindustrial y Pesquero de la Costa Pacífica, Regional Popayán y Agroforestal y Acuícola Arapaima, abarcando diferentes municipios del 24 One drive PDF 02 página 341. Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co departamento del Putumayo y Tumaco, ajustándose a las necesidades del servicio y a los lineamientos del SENA. 60.

El actor realizó aportes a seguridad social en calidad de cotizante independiente, en los periodos que perduró la relación laboral con el SENA25. 61. Se aportó resolución número 179 del 27 de diciembre de 2017, en el cual se resolvió realizar el nombramiento en la planta global de empleos permanentes del Sena de la demandante en el cargo de instructor grado ocho OPEC 58969 - especialidad ingeniería de sistemas tipo de nombramiento provisional 62.

El 17 de julio de 2018, la señora Amanda Cristina Izquierdo Narváez, mediante apoderado judicial, elevó petición ante el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin de que se le reconociera su relación laboral, se pagara sus prestaciones laborales, sociales, y demás emolumentos26. 63. El mismo 25 de septiembre de 2018, el demandante, por conducto de su apoderado judicial, presentó solicitud de aclaración y/o complementación del Oficio No. S.F.A OFICIO 2018-252 del 17 de julio de 2018, con el fin de que se hiciera por parte de la entidad las devoluciones de los aportes efectuados al sistema general de seguridad social.27. 64.

Con oficio No.861010 del 9 de agosto de 2018, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA resolvió desfavorablemente la petición del accionante, aduciendo que la vinculación se efectuó a través de contratos de prestación de servicios, por lo tanto, no tenía derechos a tales prestaciones. El subdirector (E) del SENA, mediante Oficio No. 861010 del 4 de octubre de 2018, dio respuesta a la anterior solicitud. 65.

De la prueba testimonial recibida se desprende un conjunto de hechos relevantes y coincidentes que permiten reconstruir las condiciones en que la señora AMANDA CRISTINA IZQUIERDO NARVAEZ ejecutó sus actividades para el SENA. 66. En primer lugar, del testimonio de Ayda Colombia Insuasty de Fajardo se acreditó que, coincidió en la prestación de labores con la demandante en las seccionales de Tumaco, Popayán y Putumayo, mencionó también Pitalito (H), pero ello no es objeto del presente proceso.

Resalto que, aunque formalmente existían contratos de prestación de servicios, en la práctica la actora debía cumplir horarios definidos por la programación del SENA, equivalentes a 40 horas semanales, portar carné institucional, asistir a reuniones y reportar actividades. 67. La testigo indicó que las instrucciones eran impartidas por el Coordinador Académico, quien ejercía control y seguimiento permanente, autorizaba permisos, impartía órdenes y establecía cronogramas.

Señaló también que la actora no contaba con herramientas propias, pues la actividad debía desarrollarse conforme a los lineamientos fijados por la Entidad, especialmente a través de la plataforma SOFIA PLUS, desde donde se asignaban parámetros para guías de trabajo, métodos de evaluación y horarios. Añadió que existía una dinámica funcional semejante a la de cualquier docente del SENA, con 25 One drive PDF 02 páginas 162-168. 26 One drive PDF 02 páginas 19-24. 27 One drive PDF 02 páginas 25-27.

En segundo lugar, el testigo Carlos Javier Zamudio Palacios coincidió plenamente al afirmar que la demandante se desempeñó como instructora en Tumaco, Popayán y Putumayo; en los mismos tiempos que el declarante, siempre bajo contratos de prestación de servicios, pero con horarios fijados por la coordinación académica, cumplimiento obligatorio de 40 horas semanales, uso de la plataforma institucional para la programación académica y la evaluación de aprendices, así como la obligación de seguir directrices impartidas desde la coordinación. Subrayó que no se pagaban prestaciones sociales y que los honorarios mensuales rondaban los $3.500.000, pero insistió en que existía una relación de seguimiento y control funcional realizada por el SENA. 69.

Por su parte, la testigo Cinthia Katherine Ojeda Riaño confirmó que la actora debía cumplir 8 horas diarias, según lo definido en SOFIA PLUS, que debía usar carné obligatorio de instructor, solicitar permisos para ausentarse y cumplir instrucciones impartidas por los coordinadores académicos Leonardo Escobar y Jackeline. Indicó que los instructores no contaban con tiempo adicional para planeación académica, pese a que esta se regía por lineamientos institucionales, y que la vigilancia del trabajo era permanente.

Señaló también que la desvinculación de varias instructoras coincidió con situaciones de maternidad. 4.1. Conclusiones – pretensión principal del recurso. 70. La Sala procede a resolver la pretensión principal del recurso de apelación interpuesto por el SENA, el cual se dirige principalmente a cuestionar la existencia de la relación laboral, particularmente por la ausencia del elemento de subordinación. Afirma que el juez de primera instancia realizó una valoración probatoria incorrecta, pues la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar la subordinación y el despacho habría confundido dicha figura con simples actos de coordinación y supervisión propios de los contratos de prestación de servicios.

Señala, además, que existe insuficiencia probatoria, en la medida en que no se acreditó el cumplimiento de horario, ni la existencia de llamados de atención o controles disciplinarios. Finalmente, plantea la inexistencia de daño y, en consecuencia, la ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado en el presente asunto. 71. Sin perjuicio de lo anterior, tras la revisión integral del acervo probatorio y a la luz de los criterios fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-202128, así como de la jurisprudencia reiterada respecto de instructores del SENA, la 28 “La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co Sala concluye que los argumentos del recurso no están llamados a prosperar y que la sentencia debe ser confirmada. 72.

El primer elemento —la prestación personal del servicio— se encuentra plenamente acreditado. La actora ejecutó personalmente todas las actividades de formación profesional integral previstas en los contratos suscritos para los años 2017 y 2018. Los testigos Insuasty, Zamudio y Ojeda fueron coincidentes en señalar que ella misma impartía clases, desarrollaba guías, evaluaba aprendices, realizaba seguimiento académico y asistía a las capacitaciones institucionales, sin posibilidad de delegar sus funciones.

Se acreditó que dicho elemento se articula con el objeto misional de la entidad y exige el ejercicio directo del contratista, situación plenamente verificada en el caso de los instructores del SENA. 73. En lo que respecta a la remuneración, si bien no reposan en el expediente comprobantes de pago, la remuneración está acreditada a través de los propios contratos de prestación de servicios, en los cuales se fijaron honorarios mensuales, la declaración de los testigos, quienes afirmaron que la actora recibía pagos mensuales y de otro lado se tiene que el recurso no planteó controversia sobre este punto.

A su turno la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la estipulación contractual de honorarios constituye indicio suficiente del elemento remuneratorio, aun cuando no se alleguen los recibos, siempre que la contraparte no lo objete. 74. En cuanto a la subordinación (elemento central del litigio), aplicando los criterios de valoración fijados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sala concluye que se encuentran acreditados varios indicios concurrentes de subordinación, apreciados en conjunto bajo las reglas de la sana crítica. 75.

Lugar de trabajo: Los testigos fueron uniformes en afirmar que la actora debía laborar en las instalaciones del SENA en Tumaco, Popayán y Putumayo, portar carnet institucional, asistir a reuniones y someterse a la programación académica del Centro. dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

“ Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co Horario de labores: El recurso sostiene que el instructor era autónomo y que el horario se acordaba con los aprendices.

Sin embargo, el material probatorio demuestra lo contrario:  La demandante debía cumplir con 40 horas semanales, confirmadas por tres testigos.  La jornada diaria de 8 horas  La obligación de reportar ausencias y solicitar permisos.  El seguimiento del coordinador académico para reposición de horas. 76. La SUJ-025 aclara que la existencia de horario como tal no es suficiente para probar subordinación, pero sí constituye un indicio relevante cuando no es compatible con la autonomía propia del contrato de prestación de servicios.

En este caso, la programación no dependía de la voluntad del contratista sino de la estructura curricular del SENA, lo cual es incompatible con una labor autónoma. 77. Dirección y control efectivo: La jurisprudencia mencionada señala que la subordinación se prueba cuando el contratista se inserta en el círculo organizativo y disciplinario de la entidad, verificable mediante órdenes, controles, reglamentos o sanciones.

Aquí se acreditó que:  La actora recibía órdenes del Coordinador Académico, incluyendo contenidos, guías, lineamientos y obligaciones de entrega.  Se encontraba sometida a seguimiento constante del jefe inmediato.  Debía cumplir actividades extra, según exigencias institucionales.  No podía ausentarse sin autorización, lo cual excede la simple coordinación administrativa.  Se le exigía el cumplimiento de metas estructuradas por la entidad, no definidas por ella.

En cuanto al programa curricular se definía por la mesa técnica del SENA.  Debía entregar informes mensuales, portafolio anual y soportes académicos. 78. Continuidad en la vinculación contractual: Concluye la Sala que la actora prestó servicios en forma continua entre 2017 y 2018, y previamente entre 2012 y 2015, por lo que la permanencia y habitualidad del servicio constituye otro indicio relevante de subordinación. Así, los indicios concurrentes demostrados —lugar de trabajo, horario, dirección y control, identidad funcional, permanencia— apreciados conjuntamente, permiten concluir que sí existió subordinación efectiva. 79.

En ese orden de ideas, la tesis del recurso, centrada en que la supervisión contractual no equivale a subordinación, no logra desvirtuar la evidencia, pues en este caso la supervisión excedió la coordinación permitida por la Ley 80 de 1993 y se adentró en el terreno propio del poder jerárquico y organizacional de la entidad. 80. Aunado a lo anterior precisa la Sala que la subordinación ha sido reconocida como un elemento presente en las vinculaciones donde se ejecuten labores de enseñanza de educación no formal –instructores SENA- por cuanto se cumple con la prestación personal Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co del servicio29, haciendo extensiva esta interpretación a los instructores del SENA, lo anterior según lo dicho por la Corte Constitucional30, quien previó que pese a que la vinculación del personal sea en modalidad de hora catedra, parcial o completa se deben reconocer prestaciones sociales incluso de manera proporcional al lapso laboral desarrollado. 4.2.

Pretensión subsidiaria del recurso. 81. En la pretensión accesoria del recurso, el SENA solicitó modificar el fallo en lo relativo a la improcedencia del pago de aportes a seguridad social de la demandante, argumentando que no se debe reconocer dicho pago, puesto que la señora se encontraba afiliada como independiente durante todo el tiempo de vinculación contractual con la entidad.

Por esta razón, el SENA no podría asumir esas obligaciones, al no existir vínculo laboral alguno entre la institución y la particular. 82. Al respecto la Sala reiterará la postura que se ha implementado para la solución de casos similares. Sobre los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, aclara este Tribunal que, sobre estos, el Juez puede pronunciarse de manera oficiosa, por cuanto dichos aportes son consecuencia de la declaración del contrato realidad, sin importar que la jurisdicción contencioso administrativa sea rogada; sino que, por el contrario, obedece a la defensa y efectividad de los derechos del trabajador.

En este sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado al siguiente tenor: «[…] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión […]»31 83.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad.

De acuerdo con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, no opera prescripción, ni caducidad, así como tampoco es exigible el requisito de conciliación extrajudicial en derecho. 84. El Juez debe pronunciarse de oficio respecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones una vez determinada la existencia del vínculo contractual entre el 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 30 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

Sin embargo, se precisa que ello fue solicitado en la pretensión 3.H y 2.O de la demanda, así como en el recurso de apelación. 85. En ese entendido, este Tribunal advierte que el demandante realizó aportes a pensión por un espacio de tiempo que estuvo vinculado con la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios; sin embargo, de las pruebas obrantes solo se tiene probado el aporte. 86.

Si bien la demanda no precisó cuales aportes se solicita sean devueltos, puesto que la afirmación es general y habla de “aportes a seguridad social” está Sala resolverá que en cuanto al pago o devolución aportes en salud, riesgos laborales y aportes parafiscales, no se accederá a la misma, teniendo en cuenta la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, según la cual: «[…] dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal […]» 87.

En lo que atañe a los aportes a seguridad social en pensiones habrá lugar a ordenar que el SENA pague los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, los cuales deberán realizarse a favor del Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliada la señora Amanda Cristina Izquierdo Narváez, registrándose dichos tiempos como cotizados en calidad de trabajadora dependiente del SENA, y tomando como base para el cálculo la remuneración devengada en el último contrato suscrito con la entidad, que asciende a la suma de tres millones, setecientos veinte mil pesos m/c ($3.720.000), de acuerdo a como se expuso en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia. Al respecto se precisa: a) El pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones deberá efectuarse por todos los períodos en los cuales se declaró la existencia de la relación laboral, siempre que la demandante no hubiere realizado la respectiva cotización. b) En el evento de que la demandante hubiere efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la entidad demandada únicamente deberá pagar al respectivo Fondo de Pensiones la diferencia que como empleador le correspondía, ya sea en razón de subcotización o de aportes realizados en menor cuantía a la debida. c) No habrá lugar a ordenar la devolución de sumas directamente a la demandante por concepto de aportes efectuados al Sistema General de Pensiones, toda vez que dichos pagos tienen naturaleza parafiscal y deben permanecer en el Fondo de Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co Pensiones respectivo.

En consecuencia, el SENA únicamente deberá efectuar los pagos al Fondo de Pensiones en calidad de empleador, ya sea cubriendo la totalidad de los aportes omitidos o complementando aquellos realizados en menor cuantía, garantizando así que los períodos aquí reconocidos sean registrados como tiempo efectivamente cotizado para efectos pensionales. 88.

En ese orden de ideas, se negará la pretensión principal del recurso –revocatoria de la sentencia-, empero se modificará el ordinal cuarto de la sentencia, que corresponde a los aportes a seguridad social, en tanto ello se planteó en la pretensión accesoria y como se dijo, es una facultad oficiosa que le asiste al juez. 4.3. Costas procesales 89.

En cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA32, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas parciales en esta instancia al apelante, en un 70% en virtud a que el recurso de apelación prosperó parcialmente y se acoge la pretensión accesoria. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, V. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, el cual quedará así:

CUARTO. ORDENAR al SENA pagar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante los aportes correspondientes a los períodos en los cuales no se efectuaron, o complementar aquellos que hubieren sido realizados de manera parcial. Sin lugar a devolución de sumas directamente a la demandante, en tanto los aportes tienen naturaleza parafiscal y deben efectuarse al respectivo Fondo de Pensiones y demás entidades del sistema.

Tomará como base para el cálculo la remuneración devengada en el último contrato suscrito con la entidad, que asciende a la suma de tres millones, setecientos veinte mil pesos m/c ($3.720.000).

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: CONDENAR en costas, en segunda instancia a la parte demandada en un 70%, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia, Liquídense por el Juzgado de primera instancia.

CUARTO: DEVOLVER por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI. 32 Artículo 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicación: 860013333002-2019-00118-01 Demandante: Amanda Cristina Izquierdo Narváez Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente Samai] MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado [Firmado electrónicamente Samai] GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada [Firmado electrónicamente Samai] MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Esta providencia fue firmada electrónicamente a través del aplicativo SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

En el siguiente enlace podrá validar la integridad y autenticidad del presente documento: VALIDADOR DE DOCUMENTOS SAMAI