76001233301020170054900 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 76-001-23-33-010-2017-00549-00 M. DE CONTROL:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VIVIANA MARTÍNEZ SILVA Vivianamarsi@hotmail.com DEMANDADO:DISTRITO ESPECIAL SANTIAGO DE CALI. notificacionesjudiciales@cali.gov.co ASUNTO: Contrato realidad – Sentencia niega las pretensiones de la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo prescrito en el numeral segundo del artículo 152 ídem, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a expedir Sentencia que dirima el debate de la referencia.

ANTECEDENTES La señora Viviana Martínez Silva, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda en contra del Distrito Especial de Santiago de Cali. En dicha demanda, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 2016412200013711 del 10 de agosto de 2016, mediante el cual se desconoció la existencia de una relación laboral entre las partes.

Como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se reconozca la existencia de una relación laboral desde 5 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2013. Adicionalmente, solicita que se disponga el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, así como al reconocimiento de una indemnización. Como sustento de sus pretensiones, la demandante afirma que prestó sus servicios como auxiliar técnica administrativa de archivo en el Distrito Especial de Santiago de Cali, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.

No obstante, sostiene que la relación contractual entre las partes no fue ocasional ni transitoria, sino continua y permanente, desempeñando funciones propias y esenciales de la entidad. 2 Afirma que, debido a la naturaleza de las funciones ejercidas, se configuraron los elementos esenciales de una relación laboral, como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. En consecuencia, la administración municipal eludió el reconocimiento de los derechos laborales correspondientes, lo que justifica la procedencia de la presente acción. Señala que el 31 de diciembre de 2013 fue notificada de la terminación unilateral de su contrato sin una justificación objetiva, a pesar de su antigüedad, desempeño y compromiso con la entidad.

Considera que dicha actuación constituye una vulneración de sus derechos laborales, así como una medida arbitraria adoptada sin considerar su condición de desplazada forzada, lo que debió ser tenido en cuenta por la administración. Ante la negativa de la entidad demandada a reconocer la existencia de un contrato realidad, la señora Martínez Silva presentó un derecho de petición ante el Municipio de Santiago de Cali, solicitando el pago de las prestaciones sociales adeudadas.

Sin embargo, dicha solicitud fue rechazada sin justificación suficiente. Finalmente, reitera que su vinculación con la entidad demandada se desarrolló bajo condiciones propias de una relación laboral, pues cumplía horarios establecidos, desempeñaba funciones inherentes a la actividad de la entidad, trabajaba en sus instalaciones y utilizaba sus equipos.

La demandante indica como normas violadas el preámbulo de la Constitución Política, así como los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 93, 122 y 209 de la misma; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; el Decreto 2400 de 1968; los artículos 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004, y los artículos 1, 2, 5, 8 y 56 del Decreto 643 de 2004.

En cuanto al concepto de violación, señala que el contrato de prestación de servicios está restringido a situaciones específicas y no puede contradecir los principios constitucionales y legales establecidos. Sostuvo que la subordinación y la prestación personal del servicio son elementos fundamentales que caracterizan una verdadera relación laboral.

Además, argumenta que el acto demandado desconoció la naturaleza permanente de las labores realizadas por la demandante y que el caso cumple con los criterios jurisprudenciales para declarar la existencia de un "contrato realidad". CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial de Santiago de Cali (folios 210 a 218 del expediente físico) se opone a la demanda interpuesta por Viviana Martínez Silva para que se declare la existencia de un contrato laboral ficticio y el reconocimiento de derechos laborales.

Argumenta que el vínculo contractual con la demandante se basó en 3 contratos de prestación de servicios, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales. Se cita la Sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y jurisprudencia del Consejo de Estado para diferenciar entre un contrato laboral y uno de prestación de servicios, destacando la autonomía del contratista y la inexistencia de subordinación. El ente territorial sostiene que los contratos fueron discontinuos, temporales y asociados a proyectos específicos, por lo que no se configura una relación laboral.

Asimismo, solicita declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la demanda fue presentada fuera del término legal de cuatro meses, conforme al artículo 138 del CPACA. Finalmente, se responde a los hechos de la demanda, negando la continuidad laboral, la subordinación y la existencia de derechos laborales.

Insiste en que la demandante conocía las condiciones de los contratos de prestación de servicios y que su finalización obedeció al vencimiento del plazo contractual. TRÁMITE EN LA PRIMERA INSTANCIA La demanda fue asignada por reparto al Despacho del Magistrado Ponente (folio 180 exp. físico), quien procedió a su admisión mediante Auto No. 16 del 31 de enero de 2018 (folios 196 - 197).

El 4 de marzo de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se realizó el saneamiento del proceso, se fijaron los puntos del litigio y se decretaron las pruebas solicitadas oportunamente (folios 276 – 279 exp. físico). Posteriormente, mediante Auto No. 89 del 21 de mayo de 20211, se dispuso declarar terminada la etapa probatoria y se correr traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN • PARTE DEMANDANTE: En sus alegatos2 la parte demandante expone que, pese a la firma de varios contratos de prestación de servicios entre las partes, dichos contratos no reflejaron la verdadera naturaleza de la relación laboral, la cual, en virtud de los hechos y las circunstancias, debe ser reconocida como un contrato realidad.

En este sentido, argumenta que las condiciones de trabajo implicaron una subordinación continua y personal, elementos esenciales para la existencia de 1 Ver índice 18 Samai. 2 Ver índice 21 Samai. 4 una relación laboral, sin que los mismos se hayan reconocido de manera formal como tal. La parte demandante destaca su condición de desplazada forzada y víctima del conflicto armado, registrada ante la Unidad de Víctimas de Colombia.

Señala que esta situación de vulnerabilidad agrava aún más la necesidad de obtener una resolución favorable en el presente proceso. En cuanto a la normatividad aplicable, la parte demandante cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual establece la prevalencia de la realidad sobre las formalidades en los contratos laborales, en especial cuando existe una relación de trabajo clara y definida, aunque no se haya formalizado debidamente como tal.

En este caso, se subraya que la falta de reconocimiento adecuado del vínculo laboral por parte del Municipio de Santiago de Cali no puede desvirtuar la existencia de dicha relación, por lo que se solicita que el tribunal declare la relación laboral como contrato realidad y se ordene el pago de las prestaciones sociales correspondientes.

En virtud de lo expuesto, la parte demandante solicita que, en virtud de los principios y normativas citadas, se reconozcan y liquiden los derechos laborales que le fueron vulnerados durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2013, tales como las cesantías, los intereses de cesantías y demás prestaciones sociales, conforme al salario mensual que percibió durante ese tiempo, todo ello dentro del marco normativo correspondiente. • PARTE DEMANDADA En sus alegatos3 argumenta la entidad que estos contratos no generan una relación laboral, ya que no se establece subordinación ni dependencia, según lo estipulado en la Ley 80 de 1993 y jurisprudencia del Consejo de Estado.

La naturaleza de los contratos implica que Martínez Silva es responsable de sus propias obligaciones y que los pagos a la seguridad social son su responsabilidad. Además, menciona que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está caducada, ya que la demanda fue presentada más allá del plazo legal de cuatro meses. Por lo tanto, solicita que se nieguen todas las pretensiones de la demandante, incluidas las relacionadas con costas y reembolsos de seguridad social. • MINISTERIO PÚBLICO No emitió concepto alguno dentro del presente asunto. 3 Ver índice 22 Samai. 5 CONSIDERACIONES Por la naturaleza del proceso y al tratarse del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, este Tribunal es competente para decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, antes de ser modificados por la Ley 2080 de 2021.

CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”4.

Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que se plantea consiste en establecer si entre la señora Viviana Martínez Silva y el Distrito Especial de Santiago de Cali existió o no una relación laboral. De ser afirmativa la existencia de dicha relación, corresponderá declarar la existencia de un "contrato realidad". En caso de que se resuelva de manera favorable, deberá determinarse la procedencia del pago de las prestaciones sociales y demás pretensiones pecuniarias derivadas de la existencia de dicho vínculo laboral.

ARGUMENTOS DEL FALLO Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, debe realizarse un análisis de la normatividad y jurisprudencia aplicable al presente asunto, iniciando con los elementos característicos de una relación laboral, y comprobar si cada uno de ellos se acredita con el recaudo probatorio efectuado. En principio debe señalarse que el artículo 53 constitucional estableció lo siguiente: 4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.

Auto del 25 de febrero de 2021. 6 “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Resalta la Sala) En este orden de ideas, se avizora que por mandato constitucional en materia laboral existe una primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo; es decir que, en caso de desacuerdo entre los hechos y lo establecido en los distintos documentos, va predominar lo que surge en la práctica.

Aunado a lo anterior, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece los elementos esenciales de un contrato de trabajo, los cuales deberán ser acreditados por quien alegue la existencia de una relación laboral: “Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 7 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” De manera que, una relación laboral se caracteriza por: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución del servicio (contraprestación); y a pesar de que se le dé otro nombre al contrato, o se le sean agregadas otras condiciones o modalidades, al cumplirse los precitados elementos se evidencia la existencia de un contrato de trabajo, primando la realidad sobre las formalidades.

Por otro lado, en vista de que se alega que se ha disfrazado una relación laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios, resulta también necesario saber con qué finalidad éstos se suscriben. Así las cosas, respecto al contrato de prestación de servicios el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 estableció: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Se aprecia que, el contrato de prestación de servicios que celebra una entidad del Estado se efectúa con la finalidad de desarrollar actividades que tengan relación con su funcionamiento o administración, pudiéndose celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan llevarse a cabo con el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados, sin que se genere una relación laboral, ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Ahora bien, en cuanto a las diferencias entre ambos contratos, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 expuso: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: 8 a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la 9 que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” (Resalta la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el contrato de prestación de servicios tiene como objeto la ejecución de ciertas labores relacionadas con las funciones de la entidad, atendiendo la experiencia, capacidad y formación del contratista, pero con la suficiente autonomía e independencia en los aspectos técnicos y científicos, es decir que, éste “dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor”.

Igualmente, una de sus características es que su vigencia es temporal, por lo que es por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, ya que de requerir una permanencia mayor e indefinida, “excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente”, la entidad contratante deberá tomar las medidas pertinentes de conformidad al artículo 122 Superior que requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

En este orden de ideas, de conformidad a lo establecido en la precitada jurisprudencia, el factor diferencial entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios es la subordinación o dependencia, toda vez que quien celebra este último adquiere la naturaleza de contratista independiente frente a 10 la Administración, sin derecho a prestaciones sociales; mientras que de llegarse a acreditar el cumplimiento del mentado elemento, consistente en “la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio”, se estaría evidenciando la existencia de un contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, a pesar de la denominación dada como contrato de prestación de servicios independiente.

Ahora bien, respecto al tema de contrato realidad el Consejo de Estado ha señalado: “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,5 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

(ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y (iii) requieran de conocimientos especializados; lo anterior, con el fin de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública. En tal sentido, aunque la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 6 En sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Se tiene entonces que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. 11 fines previstos en la referida norma, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo 77 del Decreto 1950 de 1973, la Ley 790 de 20028 y la Ley 734 de 20029, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente.

Por otra parte, la Ley 909 de 2004, creó los empleos temporales dentro de la función pública como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades del Estado para atender necesidades funcionales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta. (…) En este orden, considera la Sala que las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.

(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 7 “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). 8 “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). 9 El artículo 48 establece como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. 12 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,10 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; se insiste en este punto, que por el hecho de haber estado vinculado, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación.”11 (Resalta la Sala) De conformidad a lo anterior, debe tenerse en cuenta que además de reunir los requisitos esenciales de una relación laboral, en donde la existencia de la subordinación o dependencia, se debe entender como la “facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”; la parte actora también debe demostrar la permanencia, aspecto que se traduce a que la labor realizada es inherente a la entidad contratante, y a la equidad o similitud con los demás empleados de planta.

En este mismo sentido, la Alta Corporación unificó su jurisprudencia en providencial del 15 de agosto de 2016, con ponencia del Consejero CARMELO PERDOMO CUÉTER, en la que se señaló: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda13 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicado No. 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14).

Febrero 04 de 2016. 12 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 13 la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” De este aparte jurisprudencial se extrae que, quien pretenda alegar la existencia de un contrato realidad con una entidad estatal deberá demostrar: 1.

La subordinación o dependencia, que se configura cuando se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y se le imponen reglamentos; esta subordinación debe mantenerse durante el vínculo. 2. La permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad. 3.

La equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. En todo caso, el Consejo de Estado ha dicho que aún en el evento en que se declare la existencia de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de prestaciones económicas laborales en favor del contratista, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, puesto que su vinculación con la entidad no fue mediante nombramiento o elección y la respectiva posesión. Así mismo, en reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 9 de septiembre de 2021, dentro del radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se fijaron pautas en temas relacionados con la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

TEMPORALIDAD COMO ELEMENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS En la mencionada sentencia de unificación por importancia jurídica el máximo sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 14 tribunal de esta jurisdicción, precisó: “…131.

La autorización prevista en el numeral 3. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».58 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. Por lo que para determinar la temporalidad del contrato de prestación de servicios se debe acudir no solo al contrato mismo, sino también a los razonamientos que llevaron a su celebración en virtud del principio de la planeación, contenidos en los estudios previos, donde se identifica el tiempo en que se espera que el contratista desarrolle el objeto contractual, sin afectar la posibilidad de que excepcionalmente se pueda prorrogar el término, pero para garantizar el cumplimiento del objeto contractual. 15 PRESCRIPCIÓN Frente a la prescripción, reiteró la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado, la aplicación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, donde se estableció que las acciones que emanen de derechos laborales prescriben en tres años, los cuales se deben contabilizar a partir de la exigibilidad de la obligación. “…Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia 145.

En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su Artículo 41, lo siguiente: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 146.

El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su Artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […] 147.

Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar. De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción.71 Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 148.

En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá 16 reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral (…)” Así se deriva de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cita que, para la contabilización de los tres años de prescripción de acciones que emanen de derechos laborales, en tratándose de contratos con interrupciones, es a partir de la fecha de finalización, por lo que el quien pretende el reconocimiento de tales derechos, deberá reclamarlos dentro de los tres años siguientes a la terminación del respectivo vínculo contractual.

Por su parte, la misma Sección Segunda, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, con radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, señaló: “…Si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.(…)” (Subraya la Sala) SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – INTERRUPCIÓN ENTRE CONTRATOS Respecto a la interrupción entre contratos y la solución de la continuidad, la mencionada sentencia de unificación indicó: 17 “…Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.

Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 141.

De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos, esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial), resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato», para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte 18 la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.” Por lo que puede establecerse que cuando existan interrupciones breves, aquellas inferiores a un mes, pueden considerarse como aparentes, debiendo observar las demás pruebas del proceso para determinar la intención de dar continuidad o no al vínculo laboral, si se trata de una ruptura aparente o se trata de la realización de un nuevo contrato.

BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD Sobre el tema ha determinado el Consejo de Estado que cuando se acrediten los elementos del contrato realidad, se debe reconocer el pago como indemnización del daño irrogado, teniendo en cuenta lo devengado por los servidores públicos de planta de la entidad a la cual se prestaron los servicios que terminaron configurando los elementos del contrato realidad; aunque en algunas ocasiones, cuando no se acredita que en la planta de cargos existe un cargo con iguales funciones, se determina la liquidación teniendo en cuenta el valor pactado en el contrato.

Es decir, si además de los elementos del contrato realidad, se demuestra la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad y la igualdad de funciones, se liquida la indemnización con base en el salario devengado por el empleado de planta, en atención al principio de trabajo igual salario igual; no obstante, en caso de que no se demuestre la existencia en la planta de cargos de la entidad enjuiciada de uno con igualdad de condiciones que el declarado como relación laboral, se acude para liquidar la indemnización al valor pactado en el contrato de prestación de servicios.

Así lo ha indicado el Consejo de Estado: “…Ello implica que los derechos económicos laborales deban reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de indemnización, en tal sentido ha dicho la Sala que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios temporales.

Valga aclarar que en algunas ocasiones, la Sala ha acudido al valor pactado en el contrato como referente para calcular los derechos prestacionales, sin embargo, ello ha sido porque, a pesar de haberse desvirtuado el contrato de prestación de servicios, el empleo desempeñado por el contratista de servicios no existe en la entidad, siendo necesario acudir al valor pactado en el contrato.

No obstante, en el presente caso, las funciones desarrolladas por el actor corresponden a las ejercidas por un médico general, cargo existente en la planta de personal de la entidad, razón por la cual, para los efectos de la indemnización, se tendrá como referente los mismos emolumentos que perciben estos servidores públicos de la entidad.” 14 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicación número: 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013) 19 CASO CONCRETO Para resolver el problema jurídico planteado se encuentra el siguiente material probatorio: Consta en el sumario el reporte de semanas cotizadas en pensiones (Fl. 67 -71), en el que se evidencia que la demandante ha cotizado como independiente ante Colpensiones desde el año 1999 a 2006.

A continuación, se presenta el oficio fechado el 7 de septiembre de 2010, suscrito por la Directora de Control Disciplinario Interno (fls. 73-74), en el cual se emite una instrucción referente a la actividad de eliminación de documentos que reposan en el archivo, dirigida a la Secretaria General del Comité Municipal de Archivo del Distrito de Santiago de Cali.

En relación con el cumplimiento de funciones, se pueden consultar los informes de gestión elaborados por la parte demandante. El primero, correspondiente al tema de eliminación de documentos, fue presentado el 7 de septiembre de 2010 y dirigido a la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno (folio 75). Asimismo, el 2 de agosto de 2012, la actora presentó un segundo informe de gestión sobre la verificación de la dependencia de los expedientes clasificados como fallos de las Secretarías de Educación y de Tránsito, dirigido también a la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno (folios 76-77).

El 19 de febrero de 2013, la Directora Ejecutiva del Observatorio de la Gestión Pública Municipal emitió un recordatorio sobre la aplicación de las pautas políticas de seguridad en el sistema de información. En este sentido, se enfatizó la importancia de implementar medidas que garanticen la integridad, confidencialidad y disponibilidad de la información manejada por la entidad.

Se instó a todos los funcionarios a cumplir con las normativas establecidas y a participar activamente en la capacitación sobre la gestión de la seguridad de la información (folio 78-79): 20 Consta en el sumario un certificado suscrito por la Directora de Control Disciplinario de la Alcaldía de Cali (Fl. 26), en el que se indica lo siguiente a favor de la hoy demandante: En el folio 31 del expediente se encuentra el acta de finalización del contrato de prestación de servicios No. 4124.0.26.1.011, la cual certifica que la señora Viviana Martínez Silva cumplió con el objeto contractual durante el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009.

Esta certificación ha sido suscrita por el interventor del contrato, quien confirma la adecuada ejecución de las actividades estipuladas en el mismo. Dentro del expediente, también puede observarse el acto demandado, relacionado con la reclamación administrativa 200067512016 del 7 de diciembre de 2016 (Fls. 1 a 2), remitido al apoderado de la demandante, quien expresó lo siguiente: “(…) me permito informarle que la misma no es procedente, teniendo en cuenta que las actividades desarrolladas por la señora PAOLA ANDREA GONZALEZ BARRERA no configuraron una relación laboral con el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E., sino que, por el contrario, tuvieron origen en contratos de prestación de servicios suscritos directamente entre ella y diversas empresas a través de las cuales se prestaron servicios en la entidad.

(…)” En ese orden de ideas, se tiene que la parte demandante acreditó las siguientes vinculaciones al Distrito Especial de Santiago de Cali, a través de contratos de prestación de servicios: FECHA INICIAL FECHA FINAL PRUEBA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. 5 de marzo de 2008 4 de agosto de 2008 Certificado Directora Control Disciplinario (folio 26 exp. físico) 27 de agosto de 2008 31 de diciembre de 2008 Contrato Nro. 4124.0.26.1.015 (folios 25,27- 30) 2 de febrero de 2009 31 de diciembre de 2009 Acta de finalización de contrato de prestación de servicios (folio 31) 26 de enero de 2010 25 de octubre de 2010 Contrato Nro. 4124.0.26.1.013.2010 (folios 33-39) 26 de enero de 2011 30 de diciembre de 2011 Contrato Nro. 4124.0.26.1.016.2011 (folios 40-45) 13 de febrero de 2012 31 de agosto de 2012 Formato acta de inicio (folio 46) 21 10 de septiembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Contrato Nro. 4124.0.26.1.038.2012 (folios 53-58) 1 de febrero de 2013 31 de diciembre de 2013 Contrato Nro. 4124.0.26.1.021.2013 (folios 59-64) Adentrándonos en la resolución del problema jurídico, esta Sala debe determinar si en el presente caso se encuentran acreditados los elementos fundamentales de una relación laboral, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos.

Esta subordinación debe mantenerse durante toda la duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, en concordancia con los tratados o convenios internacionales que obliguen al país en materia de derechos humanos; y c) Un salario como retribución del servicio. En esos términos, se procede a determinar si en el presente asunto se encuentran acreditados los elementos que constituyen un contrato realidad.

La actividad personal de la trabajadora Viviana Martínez Silva se encuentra plenamente acreditada, conforme a los documentos que respaldan la prestación de sus servicios (contratos). Dichos documentos evidencian que la señora Martínez desempeñó efectivamente sus funciones como Auxiliar Administrativo del área de archivo en el Distrito Especial de Santiago de Cali durante todo el período correspondiente.

En virtud del objeto contractual, dentro de sus obligaciones pactadas, debía llevar a cabo las siguientes actividades: 22 También se encuentra debidamente acreditado en el expediente que la señora Martínez percibió la remuneración correspondiente por los servicios prestados, conforme lo evidencian los contratos de prestación de servicios suscritos.

Dicha acreditación permite constatar la existencia de una contraprestación económica derivada de su labor. La remuneración, en su calidad de elemento esencial para la configuración del contrato realidad, resulta determinante para establecer la existencia de una relación laboral, conforme a los criterios jurisprudenciales aplicables. En los referidos contratos se estipuló un monto específico por concepto de honorarios, lo que confirma la existencia de un acuerdo económico entre las partes.

No obstante, en relación con la subordinación, la parte actora sostuvo en su demanda que desarrolló sus actividades bajo las órdenes e instrucciones del ente territorial y que estaba sujeta al cumplimiento de un horario de trabajo. Sin embargo, no se allegó al expediente medio probatorio alguno que respalde dichas afirmaciones. Cabe resaltar que no se recepcionaron testimonios durante el proceso que permitieran corroborar lo alegado por la demandante, lo que impide considerar acreditada la subordinación invocada.

Por otra parte, aunque la actora aportó informes de gestión, es preciso señalar que estos obedecen al cumplimiento del objeto contractual, en virtud del cual la contratista tenía la obligación de presentar informes detallados sobre las tareas asignadas, consignando las actividades ejecutadas, el grado de cumplimiento y los resultados obtenidos.

Dichos informes no constituyen prueba de subordinación, sino que responden a la necesidad de supervisión y seguimiento por parte de la entidad contratante, con el fin de garantizar la correcta ejecución de las funciones encomendadas y el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Es importante señalar que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario, el recibir instrucciones o el presentar informes no constituyen por sí mismos indicios de subordinación. Dichos aspectos pueden ser parte de una coordinación necesaria para el cumplimiento del objeto del contrato y no implican necesariamente la existencia de una relación laboral.

En el presente caso, no se ha demostrado que la señora Martínez estuviera sometida a una verdadera subordinación por parte de la entidad demandada, dado que no se han presentado documentos que evidencien requerimientos, memorandos o llamados de atención que indiquen tal dependencia. 23 Vale la pena resaltar que el cumplimiento de horario no constituye factor para acreditar la relación laboral, pues aquel se puede imponer para el cumplimiento del objeto contractual, así lo ha manifestado el H. Consejo de Estado: “La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Es decir, que paro acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato."15 En ese sentido, puede establecerse que el cumplimiento de turnos asignados, se aprecia como un elemento lógico de coordinación para dar cumplimiento al contrato de prestación de servicios.

La carga de la prueba recae sobre la parte demandante, quien debe aportar los elementos probatorios necesarios para establecer la declaración de un contrato realidad. Es responsabilidad de la actora demostrar, mediante pruebas idóneas y suficientes, la existencia de una relación laboral que sustente su pretensión, dado que el contrato de prestación de servicios, en principio, no configura automáticamente un vínculo laboral.

En los anteriores términos, encuentra la Sala que de la valoración probatoria que reposa en el expediente, no se logró demostrar la existencia de un contrato realidad, en la medida que no se aportó prueba se acreditaron los elementos de remuneración del servicio y subordinación como presupuestos necesarios para que se configure una relación laboral.

En consecuencia, se debe negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en 15 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 01 de septiembre de 2014.

Radicación número: 20001 - 23-31-000-2011-00503-01 (3517-13) 24 donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” 16 De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.

Para el caso presente, debe decirse que en el plenario no se avizora la comprobación de gastos, y a pesar de evidenciarse una participación activa del apoderado de la parte actora; la Sala se abstendrá a condenar por este concepto, en vista que se está accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo establecido en el artículo 365 numeral 5° del CGP.

III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas. SEGUNDO.- Sin condena en constas. TERCERO.- De no ser apelada la presente sentencia, se ordena su archivo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA 16CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).

Noviembre 3 de 2016.