17001-33-33-002-2022-00403-01 · Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 24 de octubre de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 165 Medio de control: Repetición Demandantes: Nación (Ministerio de Educación Nacional) Demandado: Juan Carlos Gómez Montoya Expediente: 17001-3333-002-2022-00403-01 Acta de discusión: 117 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 07 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 La Nación (Ministerio de Educación Nacional) a través del medio de control de repetición solicitó declarar civil responsable al funcionario de la Secretaría de Educación, Juan Carlos Gómez Montoya, quien se encontraba en ejercicio del cargo para la fecha de los hechos y perjuicios ocasionados al Fomag, quien asumió mediante Contrato de Transacción el pago de la sanción moratoria de las cesantías de la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar al funcionario a pagar solidariamente el 100% del contrato de transacción, esto es, $6.556.411,53, con su respectiva indexación y los intereses comerciales o moratorios que correspondan desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, hasta la fecha efectiva de pago a la entidad. Finalmente solicitó condenar en costas y agencias en derecho al demandado. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO El apoderado de la parte demandante relató que el funcionario demandado, Juan Carlos Gómez Montoya, Secretario de Educación de Manizales, incumplió los plazos legales establecidos para el trámite y pago de las cesantías de los docentes, lo que generó el pago de una sanción moratoria por valor de $6.556.411,53 a favor 1 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 2_ED_02DEMANDA y 7_ED_07ESCRITOSUBSANACION Fl. 23.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 2 de 35 de la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo, quien presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en busca del reconocimiento de la sanción. El proceso se tramitó bajo el radicado No. 17001333300320190058400, motivo por el cual el Ministerio de Educación Nacional se vio obligado a suscribir contrato de transacción con la demandante, quien recibió a satisfacción la suma adeudada.

El pago tardío de las cesantías causó un detrimento patrimonial al Estado, específicamente al Ministerio de Educación Nacional y al Fomag. En consecuencia, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional en sesión No. 071 del 11 al 12 de agosto de 2022, determinó la procedencia de iniciar acción de repetición en contra del doctor Juan Carlos Gómez Montoya, quien intervino en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de la docente. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento jurídico la parte demandante señaló los artículos 6 y 90 de la Constitución Política de Colombia, 4, 8 y 11 de la Ley 678 de 2001 y 142 de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que de los soportes y las certificaciones que emitió la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, se demuestra que se hicieron desembolsos de recursos para el cumplimiento del contrato de transacción con la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo. Agregó que, hubo necesidad de firmar contratos de transacción de reconocimiento de la Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para evitar un detrimento patrimonial mayor de los recursos del Fomag.

Señaló que el demandado Juan Carlos Gómez Montoya era el secretario de educación del ente territorial para la fecha de la causación de la sanción mora que dio origen a la demanda, y dentro de sus funciones tenía a cargo lo concerniente a los tramites y expedición de los actos administrativos ordenados por las normas vigentes, por lo que, la omisión en el ejercicio de sus competencias frente al cumplimiento de la norma que establece expresamente el plazo dentro del cual se debe tramitar y pagar el acto administrativo que reconocía las cesantías se enmarca dentro de una conducta gravemente culposa que representó un detrimento patrimonial para el Ministerio de Educación Nacional y la cual no obedeció a un evento de fuerza mayor o caso fortuito sino a un incumplimiento injustificado, sistemático y reiterado de sus funciones, como se demuestra con esta y más de 40 pagos a docentes por sanción mora.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La parte demandada solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no se encuentran debidamente acreditados los requisitos establecidos en la Ley 678 de 2001. Específicamente señaló que no se demostró una relación directa entre la gestión del accionado con la causa de la mora que motivó la acción y que la conducta desplegada hubiese sido gravemente culposa al momento de generarse la mora en el pago de las cesantías de servidores públicos 2 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 3 de 35 Así mismo, explicó que dicha sanción acaeció por causa de terceros encargados de preparar, revisar y suscribir los proyectos de actos administrativos concernientes a las situaciones administrativas del personal docente, directivo docente y administrativo del Municipio, que debían garantizar el cumplimiento de las normas legales y constitucionales vigentes en materia de prestaciones sociales, así como de otros responsables del pago, una vez en firme el acto administrativo.

Indicó que las tareas objeto de demanda eran desarrolladas por la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación, Oficina de Prestaciones Sociales, dependencia que contaba con un equipo de trabajo conformado por un técnico operativo, un secretario y tres auxiliares, sumando al jefe de la unidad; resaltando que la planta asignada a la Secretaría de Educación corresponde a más de 2000 funcionarios que incluyen docentes, directivos docentes y administrativos, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, planta que es tres veces más grande que la de toda la alcaldía de Manizales.

Agregó que durante su gestión en reiteradas oportunidades informó al Ministerio de Educación Nacional sobre lo que estaba ocurriendo en el ente territorial en materia de reconocimiento de cesantías, a fin de que revisara la situación, aparentemente repetitiva en otros entes territoriales, e informara sobre las actuaciones y gestiones que podrían adelantarse para prevenir dicha problemática (oficios SEMAJ0127 fechado del 25 de enero de 2019, SEM 348 fechado del 13 de febrero de 2019 y SEM 3018 del 5 de octubre de 2018).

Por lo anterior formuló las excepciones que denominó “Falta de legitimación en la causa por activa”; “Falta de integración del litisconsorcio necesario”, “inexistencia de culpabilidad”, “inexistencia de relación entre la suscripción del acto administrativo 835 de 2018 y la causación de la sanción moratoria” y “hecho atribuible a responsabilidad de terceros”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Segundo Administrativo de Manizales mediante sentencia de 07 de marzo de 2025, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas obrantes en el proceso no lograban demostrar de forma contundente que las actuaciones del señor Juan Carlos Gómez Montoya en ejercicio de sus funciones hayan tenido influencia directa o hayan sido las causantes de los hechos objeto de transacción. Indicó que, de los documentos y testimonios recaudados se observaba que la función del demandado se limitaba a firmar los actos administrativos a través de los cuales se reconocía la cesantía docente.

Sostuvo que, dentro del propósito principal del cargo del accionante nunca estuvo el de tramitar las prestaciones económicas de los docentes, así como tampoco en sus funciones específicas se le impuso otro deber aparte de firmar los actos administrativos generados por la Secretaría de Educación, los cuales llegaban a éste después de haberse surtido un trámite previo a cargo de la Oficina de Prestaciones Económicas.

Finalmente, el juzgado de primera instancia condenó en costas a la parte demandante al evidenciar la actividad del abogado designado en representación de la parte demandada quien, cumplió efectivamente con las cargas procesales. 3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 52Sentencia1ai_2022403Sentencia1pdf. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 4 de 35

4. RECURSO DE APELACIÓN4 El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación señalando que, dentro del expediente se encontraba suficientemente acreditado que el señor Juan Carlos Gómez Montoya, suscribió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías de la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo, en ejercicio de sus funciones como Secretario de Despacho de la Secretaría de Educación de Manizales, lo que configura una omisión en sus deberes de coordinación, supervisión y seguimiento de los procesos a su cargo, para garantizar el cumplimiento de los términos que establece la ley y la jurisprudencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas, más específicamente del reconocimiento de las cesantías parciales o totales a sus beneficiarios.

Omisión que se materializó en una mora en la actuación administrativa y con ello un perjuicio económico que finalmente fue asumido por el Ministerio De Educación Nacional. Explicó que, bajo la vigencia de la Ley 678 de 2001, el concepto de dolo para la acción de repetición se presenta cuando “el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado” y se predica la culpa grave cuando “el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, por lo que, a partir de tales definiciones debe evaluarse la conducta del agente en miras de identificar si obró con dolo o con culpa grave.

Sostuvo que la responsabilidad derivada de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías a cargo del Fomag y la conducta del agente debe verificarse, además, teniendo en cuenta el bloqueo institucional, la falla estructural y el desbordamiento financiero que fueron expresamente reconocidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020.

Señaló que, en principio, los funcionarios encargados del reconocimiento y pago de las cesantías a cargo del Fomag no deben responder por la demora en los actos que les competían, dadas las insuperables e inculpables dificultades fácticas que significaron las decisiones jurisprudenciales a partir de las cuales, sin período de transición, se estableció la obligación de pagar la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías; sin embargo, atendiendo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con fundamento en el tiempo promedio real en que las entidades territoriales reconocían las cesantías, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación, en Acuerdo No. 003 de diciembre 29 de 2022, decidió que, la demora excepcionalmente excesiva por parte del funcionario de la entidad territorial encargado del reconocimiento de las cesantías, sí permite calificar la conducta del agente como culpa grave o dolo, viabilizando por este concepto la acción de repetición, siempre y cuando “la emisión del acto administrativo de reconocimiento de cesantías la respectiva entidad territorial certificada se haya tomado más de ciento ochenta (180) días después de radicada la solicitud de retiro en debida forma”.

Manifestó que la omisión en este caso se enmarca dentro de una conducta gravemente culposa que representó un detrimento patrimonial para el Ministerio de Educación Nacional y la cual no obedeció a un evento de fuerza mayor o caso fortuito sino que, por el contrario, el número de días de mora reconocidos y pagados (superior a 180), permite deducir razonablemente la falta de atención, cuidado, diligencia y control en la respuesta de las solicitudes de reconocimiento de las cesantías dentro del término previsto por la norma. 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 55_MemorialWeb_Recurso-202200403J02MANIZ.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 5 de 35 Reconoció que, a pesar de los graves problemas financieros y operativos del Fomag y de los entes territoriales para atender oportunamente el pago de las cesantías de los docentes, en el 84% de esos trámites el acto de reconocimiento se expidió por el ente territorial en un promedio de 87 días contados a partir de la radicación de la solicitud; término que aun estando fuera del señalado en la Ley, resulta razonable, comparado con el volumen de solicitudes que se atendían en relación con todas las prestaciones sociales de los docentes y el reconocimiento sobreviniente, inmediato y retroactivo del derecho que trajo consigo la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Concluyó que el demandado en su calidad de Secretario de Despacho de la Secretaría de Educación de Manizales, y líder de oficina responsable, tuvo un comportamiento omisivo frente al cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias respecto del cargo que ostentaba, al ser claro que se configuraron demoras en las respuestas por parte del grupo de trabajo encargado de sustanciar las reclamaciones administrativas y de proyectar los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones, lo que generó las sanciones moratorias objeto del presente proceso; por lo que correspondía al funcionario líder de la Secretaría de Educación de Manizales disponer de los medios y el recurso humano suficiente para atender de manera efectiva, oportuna e idónea las reclamaciones de cesantías presentadas por los docentes beneficiarios, evitando así que se excedieran los plazos definidos en la ley y con ello el pago de las indemnizaciones a cargo de la demandante; por lo que con su omisión se configuró la conducta gravemente culposa consagrada en numeral primero del artículo 6 original de la ley 678 de 2001, consistente en la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho como son la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, así como de las sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Finalmente, la parte demandante sostuvo que el medio de control de repetición busca proteger el interés público por lo que no había lugar a la condena en costas.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 04 de julio de 20255, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 PARTE DEMANDANTE Conforme con constancia secretarial del 31 de julio de 2025, la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa6. 5.1.2 PARTE DEMANDADA7 Indicó que ninguna de las pruebas aportadas en el escrito de la demanda tiene la capacidad de demostrar con suficiencia las precipitadas e infundadas conclusiones que estructuran el recurso de apelación. Indicó que el escaso material probatorio solo evidenciaba la existencia de un trámite de reconocimiento y pago de cesantías y un posterior pago a título de transacción por concepto de sanción moratoria, pero no el elemento subjetivo que 5 SAMAI archivo 003AutoAdmiteRecursoApelacion20250704. 6 SAMAI archivo 11Aldespachopar_AlDespacho_011ConstanciaSecreta. 7 SAMAI archivo 9_MemorialWeb_Alegatos-PronunciamientoApel.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 6 de 35 resulta ser el epicentro del juicio que se ha pretendido en contra del demandado; por lo que, acceder a las pretensiones de la parte demandante con los elementos de prueba arrimados al proceso se traduciría en motivar un juicio de responsabilidad patrimonial bajo criterios de responsabilidad objetiva, al no lograrse construir in nexo de causalidad entre el señor Juan Carlos Gómez Montoya y el hecho generado del pago de la transacción. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio8.

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, conforme las normas vigentes al momento en que se promovió este medio de control, se observa que la demanda se presentó dentro del bienio siguiente a la fecha del pago realizado el 18 de marzo de 20219 en virtud del Contrato de Transacción CTJ00179-FID suscrito el 11 de marzo de 2021, pues la demanda fue presentada el 13 de diciembre de 202210.

Respecto a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la acción de repetición fue ejercida por la Nación (Ministerio de Educación), quien realizó el pago por concepto de sanción por mora a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la nación sin personería jurídica.

Si bien, la parte demandada cuestionó la legitimación en la causa por activa al señalar que la demanda fue presentada por fuera del término de seis meses establecido en el artículo 8 de la Ley 678 de 200111, frente a lo cual el juzgado de 8 SAMAI archivo 11Aldespachopar_AlDespacho_011ConstanciaSecreta. 9 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fl. 122. 10 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 1_ED_01ACTAREPARTO. 11 “ARTÍCULO 8o.

LEGITIMACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 41 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces.

PARÁGRAFO 1 o. Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.

PARÁGRAFO 2 o. Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en falta disciplinaria que se Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 7 de 35 primera instancia omitió pronunciarse; lo cierto es que dicho plazo constituye un deber para la entidad y no un término de caducidad ni un límite que afecte su legitimación para demandar.

Así lo ha señalado el Consejo de Estado12: “Inicialmente se debe considerar el título del artículo estudiado “LEGITIMACIÓN”, el cual indica que la disposición en estudio trata sobre una condición que se impone a una persona para que actúe en un proceso de repetición. Sin embargo, del primer parágrafo del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, no se colige que la condición de legitimado para actuar en un proceso se le imponga o prive a una determinada persona, pues esta primera parte de la norma en mención trata sobre el deber impuesto a la entidad condenada para que inicie la correspondiente acción de repetición en un determinado periodo de tiempo.

A continuación, el segundo parágrafo del artículo en estudio establece una de las primeras consecuencias del incumplimiento del deber de accionar por parte de la entidad condenada, pues se faculta al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho para ejercitar la acción de repetición. Esta parte de la disposición estudiada si encuentra coherencia con su título, pues condiciona a las entidades en mención para ejercitar la acción de repetición derivada de la condena impuesta a la entidad que ha omitido su deber de repetir.

Es de anotar que la legitimación otorgada a las entidades antes nombradas es dispositiva, pues no se establece como un deber sino como una facultad, toda vez que se dice que estas entidades “podrán” ejercitar la acción. De lo hasta aquí examinado, no se observa que se prive a la entidad que sufrió la condena a repetir de su facultad para ejercitar la acción de repetición. Esto se da bajo el entendido de que la facultad otorgada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia es de carácter dispositivo, sin que se disminuye u obvie la capacidad de la entidad directamente afectada para ejercitar la acción de repetición. (…) Con el plazo de seis meses se pretende que el cumplimiento del deber de repetir sea inmediato, pues resulta incomprensible que se dilate el ejercicio de la acción por parte de las entidades condenadas, cuando la condena que se pretende repetir ha sido proferida en un proceso donde la misma entidad ha participado en su desarrollo.

Siendo la entidad condenada conocedora de los hechos demostrados en el proceso original, se entiende que una vez proferida y ejecutoriada la condena, ya tiene una idea de la participación del agente contra el cual pretende repetir, respecto de los hechos que llevaron a la sentencia condenatoria. En este punto cabe recordar que la acción de repetición no es una liberalidad de la entidad condenada, sino una obligación de la misma tendiente a la guarda del interés público, razón que justifica el plazo perentorio de 6 meses.

Como complemento de este razonamiento se observa en el parágrafo 2° del artículo 8 de la ley 678 de 2001, que se establece la segunda consecuencia al incumplimiento del deber de repetir en un periodo inferior a 6 meses. En este aparte se establece que dicho incumplimiento se constituye en causal de destitución del funcionario encargado de iniciar la acción de repetición. De esto se asume que los efectos de la norma estudiada se subsumen solo al comportamiento de los funcionarios encargados de iniciar la acción de repetición. impondrá de acuerdo con los criterios establecidos en el Código Disciplinario vigente para determinar la levedad o gravedad de las faltas disciplinarias”. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 20 de noviembre de 2003. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 8500123310002002006001 (23052). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 8 de 35 En este orden de ideas resulta equivocado deducir que las derivaciones del incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 8 de la ley 678 de 2001 van más allá de su contexto, toda vez que de lo analizado anteriormente se deduce que los efectos de la norma en cita apuntan al comportamiento de los funcionarios encargados de iniciar los procesos de repetición, y no a la capacidad de accionar que ostenta la entidad llamada a repetir”.

Con relación al demandado, se encuentra demostrado que, suscribió la Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018, por medio de la cual se reconoció y se ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda a favor de la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo, por lo que se encuentra legitimado en la causa por pasiva. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.

En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 13, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente:

2. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los argumentos de la parte recurrente, le corresponde a la Sala resolver si ¿el señor Juan Carlos Gómez Montoya incurrió en una conducta gravemente culposa en el ejercicio del cargo de secretario de Educación Municipal al incumplir los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo? 3.

TESIS Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas confirmará la sentencia de primera instancia al establecerse que, la parte demandante no demostró el hecho base de la presunción alegada contra el señor Juan Carlos Gómez Montoya, para señalar que incurrió en una conducta gravemente culposa en el ejercicio del cargo de secretario de Educación Municipal durante el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo.

Sin perjuicio de lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia del 07 de marzo de 2025 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales en el sentido de no condenar en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA 13 “Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 9 de 35 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al perseguir el medio de control de repetición el interés público.

4. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar el problema jurídico planteado, se hará referencia a los hechos probados, se abordarán los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, el marco normativo de la sanción por mora en el pago de las cesantías docentes y la liquidación de costas y agencias en derecho, para finalmente analizar el caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se establece: 4.1.1 Sobre el reconocimiento de las cesantías parciales - El 01 de agosto de 2018, la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo solicitó el reconocimiento y pago de cesantía parcial para reparación y ampliación de vivienda14.

La solicitud fue radicada bajo el No. 2018-CES-619611 el 14 de agosto de 2018 en el sistema NURF y enviada a la Fiduprevisora el 21 de agosto de 201815. - Mediante Oficio S.E-F.P.S.M. 149716 suscrito por Liliana Piedrahita Merchán, técnico operativo – Coordinadora Prestaciones Sociales, fue remitido a la Fiduprevisora para estudio y aprobación el proyecto de acto administrativo de la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo, indicando que: “Se debe tener en cuenta, que el actual oficio (S.E-F.P.S.M. 1497) tienen fecha del 13/08/2018, pero se envía a la FIUPREVISORA hasta el 27/08/2018, toda vez que al momento de realizar el proceso en la página NURF de envío, luego de ser radicado el expediente, se debe digitalizar e oficio con fecha actual, por medio del cual se hará el envío en físico del expediente, pero luego de ese proceso, se realizar trámites internos como la proyección y los oficios para cada docente indicando el proceso llevado a cabo, seguido de esto se envía en físico el expediente.

Por eso la diferencia en las fechas”. El oficio fue recibido por la Fiduprevisora el 29 de agosto de 2018. - El 12 de octubre de 2018, la Fiduprevisora aprobó el proyecto presentado. La Hoja de revisión aportada por el ente territorial cuenta con sello del 06 de noviembre de 201817. - A través de la Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018, la Secretaría de Educación del municipio de Manizales, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1272 de 2018, reconoció a la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo la suma de $21.972.823, por concepto de liquidación parcial de cesantías y ordenó el pago de $10.187.100 como anticipo con destino a reparación de vivienda.

El acto administrativo fue suscrito por Juan Carlos Gómez Montoya como Secretario de Educación, Luisa Fernanda Urrea Buitrago 14 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fl. 4. 15 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fl. 6. 16 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fls. 8-12. 17 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fls. 13-14.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 10 de 35 como Profesional especializada y Liliana Piedrahita Merchán como técnico Operativo18. - Por Oficio No. S.E. F.P.S.M. 2381 del 11 de diciembre de 2018, suscrito por Geimy Vannessa Lancheros Correa, fue citada la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo para la notificación del acto administrativo, el documento fue entregado el 19 de diciembre de 201819. - La Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018 fue notificada personalmente a la docente el 20 de diciembre de 2018, quien renunció a términos legales para interponer recursos20. - Con Oficio S.E.- F.P.S.M. 13 del 04 de enero de 2019 suscrito por Liliana Piedrahita Merchán, y recibido el 09 de enero de 2019, fue remitida orden de pago de las cesantías de la señora Hurtado a la Fiduprevisora21. - La Fiduprevisora certificó el 15 de septiembre de 2020 que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía parcial reconocida por la secretaría de Educación de Manizales a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo mediante Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018, quedando a disposición a partir del 18 de febrero de 2019 por valor de $10,187,100, a través del Banco BBVA Colombia por ventanilla, en la Sucursal Manizales22. - Mediante Oficio No. SE-UAF-FPS-2674 del 07 de noviembre de 2024, la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales, informó que23: “• El día 01 de agosto de 2018 la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo solicita mediante S.A.C No 7458, cesantías parciales. • El día 14 de agosto de 2018 se radica la prestación y se envía a la Fiduprevisora a través del canal tecnológico dispuesto para tal fin, a través del radicado 2018-CES- 619611. • El expediente con su respectivo proyecto es enviado de manera física a la Fiduprevisora mediante Oficio S.E-F.P.S.M 1497. • El día 06 de noviembre de 2018 la Fiduprevisora allega hoja de revisión con estudio del 12 de octubre de 2018, mediante la cual la prestación es aprobada con observaciones. • El día 20 de noviembre de 2018 la Secretaría de Educación a través de Resolución 835 reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda. • El día 11 de diciembre del 18 mediante Oficio S.E-F.P.S.M 2381 emitido por La Oficina de Prestaciones Sociales se cita a la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo a efectos de realizar notificación de la Resolución 835 del 20/11/20218. • El día 20 de diciembre de 2018 se notifica personalmente la Resolución 835 del 20/11/2018 a la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo. • El día 4 de enero de 2019 mediante oficio S.E-F.P.S.M 13 se remite orden de pago debidamente radicada en el NURF y ejecutoriada. 18 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fls. 24-27 y 45_MemorialWeb_Respuesta- respuestasolicitudpr Fls. 16-18. 19 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fl. 20. 20 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fls. 18 y 22. 21 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fl. 24. 22 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fl. 124. 23 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fls. 24-27. 23 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fls. 1-3.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 11 de 35 4.1.2 Sobre el pago de la sanción moratoria - El 11 de marzo de 2021, entre la Nación (Ministerio de Educación Nacional) y el apoderado de la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo, se suscribió Contrato de Transacción CTJ00179-FID para el “pago de procesos judiciales con pretensión de reconocimiento y pago de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 2020 de 2019)” con el objeto de “Transar las obligaciones derivadas de los procesos judiciales que pretenden el reconocimiento y pago de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías solicitadas por los docentes del FOMAG, para precaver eventuales condenas en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”, estableciendo respecto de la docente la suma a pagar de $18.338.098,3024. - El 22 de septiembre de 2021 se suscribió Otro sí al Contrato de Transacción CTJ00179-FID entre la Nación (Ministerio de Educación Nacional) y el apoderado de la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo, por medio del cual se acordó “Aclarar los valores de transacción registrados en la columna VALOR A TRANSAR, pues las cifras numéricas de la cláusula cuarta del contrato de transacción CTJO00179-FID no corresponden al docente relacionado”, estableciendo respecto de la docente la suma a pagar de $6.556.412 en la nómina del mes de marzo de 2021 por parte de la Fiduprevisora25. - La Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo del Magisterio certificó que el Fomag realizó pago por concepto de sanción por mora a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo, por el pago tardío de la cesantía parcial reconocida por la secretaria de Educación de Manizales mediante Resolución 835 del 20 de noviembre del 2018, quedando a disposición a partir del 18 de marzo del 2021 por valor de $6.556.412, a través del Banco BBVA26. - El Juzgado Tercero Administrativo de Manizales por auto del 24 de mayo de 2021, aceptó el desistimiento de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 17001-33-33-003-2019-00584- 00, instaurado por la señora Gloria Isabel Hurtado Giraldo en contra de la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) con el fin de que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de las cesantías27. - En sesión No. 071 del 11 al 12 de agosto de 2022, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional determinó la procedencia de “iniciar acción de repetición” en contra de los agentes o ex agentes estatales que intervinieron en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías del de la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo afiliada al Fomag, de conformidad con los lineamientos aprobados por el Comité de Conciliación respecto del estudio de las acciones de repetición relacionadas con condenas u otras formas de terminación de los conflictos vinculados a la sanción mora por pago tardío de cesantías de los docentes del Fomag, en donde es posible encuadrar la conducta del servidor o ex servidor dentro de las presunciones de culpa grave por la infracción a los términos establecidos legalmente para tramitar las cesantías de los docentes oficiales, los cuales se encuentran fijados en el 24 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fls. 83-120. 25 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fls. 28-81. 26 SAMAI – Gestión en otros despachos archivos 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fls. 122 y 125 y 7_ED_07ESCRITOSUBSANACION Fl. 23. 27 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 7_ED_07ESCRITOSUBSANACION Fls. 3-5.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 12 de 35 Acuerdo No. 002 de 3 de diciembre de 2020, modificado por el acuerdo 002 de 08 de julio de 202228. - Obra tabla de Excel donde se relacionan las demandas presentadas por sanción mora en contra del Fomag, indicando el nombre del juzgado de primera instancia, el radicado, el nombre del demandante, el ente territorial, la resolución de reconocimiento de la cesantía, la fecha de pago, los días de mora, el valor pagado por sanción mora, el acto administrativo que ordenó el pago, la fecha de certificación y los nombres de los funcionarios de la Fiduprevisora y del ente territorial, entre otros datos29. 4.1.3 Sobre la calidad del demandado y las gestiones realizadas - La Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Manizales certificó el 20 de diciembre de 2022 que, el doctor Juan Carlos Gómez Montoya, laboró al servicio de la alcaldía municipal desde el 01 de enero de 2016 hasta el 02 de julio de 2019, desempeñando el cargo de secretario de despacho adscrito a la Secretaría de Educación30. - Reposa Acuerdo No. 0743 del 27 de agosto de 2010, por medio del cual se modificó el artículo 16 del Acuerdo 625 de 2006 en lo que respecta a la estructura orgánica, objetivos y funciones generales de la secretaria de educación 31 y Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleaos de la Planta de Cargos de la Administración Central municipal32. - Oficio No. SEM-3018 del 05 de octubre de 201833 suscrito por el señor Juan Carlos Gómez Montoya como Secretario de Despacho de la Secretaría de Educación dirigido al Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual, traslado la preocupación “sobre el número de demandas en procesos ejecutivos y de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para el reconocimiento y pago de la sanción por mora a los docentes, en contra del Ministerio de Educación por la cancelación tardía de sus cesantías, tanto parciales como definitivas, situación que preocupa a la Administración Municipal, ya que en dichas acciones ha sido vinculada por parte orden de los respectivos Juzgados, no obstante de haberse ordenado en los fallos la desvinculación de la entidad territorial".

Así mismo, solicitó, “revisar la situación planteada, en razón a las condenas de que está siendo objeto el Estado, por cuenta de la mora en el pago de las cesantías; de forma que se puedan establecer mecanismos idóneos entre la nación, Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y la Entidad territorial, con el fin de precaver un daño antijurídico”.

La información fue reiterada por el señor Juan Carlos Gómez Montoya como secretario de Despacho de la Secretaría de Educación al Ministerio de Educación Nacional a través de los Oficio SEMAJ-0127 del 25 de enero de 201934 y SEM-348 del 13 de febrero de 201935. 28 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fl. 123. 29 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 8_ED_08PRUEBA. 30 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 7_ED_07ESCRITOSUBSANACION Fls. 11-14. 31 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 28-31. 32 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 33-104. 33 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 105-106. 34 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 107-108. 35 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 109-110.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 13 de 35 - A través de Oficio del 28 de octubre de 2019, funcionarios de las Secretarías de Educaciones pertenecientes a diferentes entes territoriales solicitaron a la Fiduprevisora solucionar de inmediato las inconsistencias relacionadas con el trámite de pensiones y cesantías36. - Según Oficio No. SE-UAF-FPS-2674 del 07 de noviembre de 2024 de la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales, se presentaron 453 solicitudes de reconocimiento de cesantías en el año 2016, 407 en el 2017, 882 en el 2018 y 570 en el 201937. - El municipio de Manizales informó que, durante los años 2018 y 2019, las personas que firmaron documentos en trámites de cesantías del área de prestaciones sociales fueron38: FUNCIONERIOS 2018 CARGO FUNCIONARIOS 2019 CARGOS Juan Carlos Gómez Montoya Secretario de Educación Jesús Antonio Bermúdez Salazar Secretario de Educación Luisa Fernanda Urrea Buitrago Profesional Especializada Rubén Darío Arroyave Alzate Profesional Universitario Liliana Piedrahita Merchán Técnico operativo Juan Manuel Valencia Profesional Universitario Geimy Vanessa Lancheros Correa Auxiliar administrativa Daniela González Duque Técnico operativo Valentina Giraldo Auxiliar administrativa María Viviana Giraldo Londoño Técnico operativo Vanessa García Salazar Digitalizadora de la Fiduprevisora Eliana Castillo Valencia Técnico operativo María Viviana Giraldo Auxiliar administrativa Mauricio Colorado Auxiliar administrativo Geimy Vanessa Lancheros Correa Auxiliar administrativa Vanessa García Salazar Digitalizadora de la Fiduprevisora 4.1.4 Sobre las pruebas testimoniales practicadas en audiencia de pruebas el 05 de septiembre de 2024 - Liliana Piedrahita Merchán, administradora de empresas con énfasis en negocios internacionales, con especialización en gerencia informática, funcionaria de la Secretaría de Educación de Manizales como profesional de presupuesto y quien, para el 2018 se desempeñaba como líder de prestaciones sociales y coordinaba los trámites de prestaciones, explicó que el trámite de petición de cesantías iniciaba con la solicitud física del docente en la ventanilla SAC (Sistema de Atención al Ciudadano), que arrojaba un número de radicación con el que se realizaban los trámites internos en la secretaria de educación. Señaló que, una vez radicados los documentos, internamente el expediente pasaba a la oficina de prestaciones sociales, donde había dos funcionarias, ella que coordinaba el trámite y una auxiliar (Geimy Vanessa Lancheros) que ayudaba en el proceso; quienes, se dividan los expedientes de acuerdo al volumen ingresado, revisaban que los documentos estuvieran completos, liquidaban la prestación y proyectaban la resolución para remitirla a Fiduprevisora por el sistema NURF y medio físico para su aprobación. 36 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 115-118. 37 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 3_ED_03ANEXOSDEMANDA Fls. 24-27. 37 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fls. 1-3. 38 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 45_MemorialWeb_Respuesta-respuestasolicitudpr Fls. 1-3.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 14 de 35 Mencionó que, conforme al Decreto 1272 de 2018, que regía en ese momento, la Secretaría contaba con 15 días hábiles para proyectar y remitir el acto, y que Fiduprevisora tenía 5 días hábiles para emitir aprobación o negación; y que una vez aprobada la hoja de revisión y recibida por el sistema NURF y medio físico (al cual le colocaban la fecha de recibido), la Secretaría contaba con otros 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, el cual pasaba a revisión del jefe de la Unidad Administrativa y Financiera (doctora Luisa Fernanda Urrea), luego por Jurídica, y finalmente a firma del Secretario de Educación, proceso que tardaba normalmente uno o dos días, ya que no había traumatismos con el proceso de las firmas.

Destacó que una vez notificado el acto administrativo al afiliado (proceso para el que contaban con 10 días hábiles), se debía remitir para pago a la Fiduprevisora a través del sistema NURF y en medio físico, y que si la docente renunciaba a términos debía enviarse al día siguiente de la notificación. La testigo insistió en que los plazos internos de la Secretaría se procuraban cumplir, mientras que Fiduprevisora “siempre” se demoraba en el estudio de la prestación, y que el secretario de Educación de ese momento, cuando se reunió con ellos para iniciar a implementar el nuevo Decreto 1272 de 2018, siempre les decía que debían cumplir los términos para evitar una sanción mora, pero que solo eran dos personas, por lo que hacían lo posible para cumplir con los tiempos.

Manifestó que la Fiduprevisora disponía de personal en la Secretaría para operar el sistema NUR (encargado de la trazabilidad de la prestación), que se encargaba de escanear los documentos, remitirlos a la Fiduprevisora, enviar la notificación del acto administrativo a la docente, pero aclaró que no tenía potestad para aprobar actos administrativos, ya que, esta debía hacerla directamente Bogotá. Afirmó que Juan Carlos Gómez Montoya, secretario de Educación, solo intervenía con la firma final del acto administrativo, lo cual hacia a través del sistema NURF, para que quedara la constancia, y luego ellos notificaban al docente y enviaban el acto administrativo a la Fiduprevisora para pago.

Sostuvo que el secretario no tenía incidencia ante la Fiduprevisora y que lo único que podían hacer era mandar oficios solicitando información sobre prestaciones enviadas para revisión que no tenían respuesta. Informó que el trámite de reconocimiento de cesantías no era la única prestación que se procesaba en el área y que la planta de personal docentes adscrito a la secretaria de educación de Manizales la constituían entre 2.400 y 2.600 personas.

Agregó que los traumatismos en el reconocimiento de las cesantías no solo era propia del municipio, ya que, se estaba implementando una nueva norma y todas las secretarias de educación dependían de la Fiduprevisora para el pago de una prestación. - Luisa Fernanda Urrea Buitrago, ingeniera industrial con especialización en gerencia empresarial y magister en Administración del desarrollo humano y organización, funcionaria de la Secretaría de Educación de Manizales, señaló que fue líder de la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del municipio de Manizales entre 2016 y 2021, y que bajo su cargo estaban los procesos i) financieros (administración del presupuesto de la secretaría), ii) de gestión humana (administración de la planta de personal, nómina, bienestar de personal, archivo de historias laborales, evaluación de Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 15 de 35 desempeño, incluyendo prestaciones sociales, para una población de 2.200 docentes y 280 funcionarios de carácter administrativo), y iii) de atención al ciudadano (todos los documentos que era radicados ante la secretaria de educación).

Respecto al reconocimiento de cesantías, indicó que suscribía los actos administrativos y los controlaba en la emisión, verificación y revisión para que salieran con las condiciones necesarias para evitar reprocesos, por lo que era un trámite de revisión y control, ya que la parte operativa se llevaba a cabo en la oficina de prestaciones sociales.

Explicó que la secretaría operaba como puente entre el docente y Fiduprevisora, por lo que debían recibir las solicitudes física con soportes presentadas por los docentes; posteriormente debían radicar la petición en la plataforma de Fiduprevisora, luego con esa información la Fiduprevisora debía realizar el estudio de la prestación y señalar si se aprobaba o no; una vez aprobada se proyectaba el acto administrativo, el cual se volvía a cargar a la Fiduprevisora para aprobación; si lo aprobaban pasaba a recolección de firmas de quien proyectó el acto, de la técnica operativo de prestaciones, de la líder de Unidad, de Jurídica y, al final, del Secretario de despacho; luego pasaba para notificación y envío para pago a la fiduciaria.

Subrayó que el secretario firmaba al final y confiaba en los controles previos y que no intervenía antes de surtirse dichas revisiones. Relató que tuvieron muchos problemas con la Fiduprevisora y dificultades técnicas y demoras con la plataforma con la radicación de la información y las firmas digitales, y que, para agilizar el proceso, trasladaron la radicación desde la ventanilla única del primer piso al tercer piso, directamente ante prestaciones, para verificar documentos y radicar de inmediato.

Afirmó que los términos del Decreto 1272 resultaban muy ajustados y no cercanos a la realidad, ya que solo había dos funcionarias en la oficina de prestaciones para alrededor de 2.200 docentes y personal administrativo Sostuvo que enviaban casi todos los días correos a la Fiduprevisora para que les enviaran la hoja de revisión cuando no llegaban a tiempo.

Manifestó que los retrasos se vinculaban a la operación del proceso, especialmente en la radicación en la plataforma de la Fiduprevisora y en la aprobación del acto administrativo, sobre lo cual el secretario no tenía competencia para impartir órdenes o lineamientos, ya que podía advertir e insistir, pero no dirigir la gestión de la fiduciaria.

Confirmó que las dificultades eran generalizadas y que en una capacitación que dio la Fiduprevisora, múltiples secretarías dejaron constancia escrita solicitando soluciones a Fiduprevisora. Finalmente, resaltó que el secretario Juan Carlos Gómez Montoya ejercía un liderazgo diligente y realizaba comités directivos semanales para seguimiento de procesos y prevención de sanción moratoria, al ser un tema que siempre les preocupó. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 16 de 35 4.2 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El Consejo de Estado en pronunciamiento del mes de marzo del año 2017 39, estableció que, para la prosperidad de la acción de repetición, es necesario la acreditación de los siguientes requisitos: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables”. Emerge de lo anterior que la administración se encuentra legitimada para iniciar acción de repetición para el cobro del pago efectuado producto de una condena que le ha sido impuesta por una sentencia, por un acuerdo conciliatorio u otra forma alternativa de solución de conflictos, frente a un pago total o parcial, pero solo podrá repetir por los valores efectivamente pagados.

Respecto a la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Corte Constitucional en sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020 refiriéndose a la atribución de la conducta al agente, señaló que implica probar, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado, que el daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado y que esa actuación estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)40 y para ello el juez debe realizar el siguiente análisis: “valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, 39 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 110010326000201400026 00 (50.032). Actor: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial. Demandado: Martha Isabel Castañeda Curvelo y otros.

Asunto: medio de control de repetición (sentencia) 40 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 17 de 35 la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. (…) está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa.” La citada decisión explicó que, tratándose de las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, lo siguiente: “(i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”.

Sumado a lo anterior, el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional precisó que, constatada la responsabilidad patrimonial del demandado, al momento de determinar el monto a reintegrar al Estado, debe aplicarse la proporcionalidad en aras de evitar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas; para ello sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario, es necesario analizar los siguientes aspectos: “(i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública;

(b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe;

(iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables.

Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 18 de 35 concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado.” 4.3 MARCO NORMATIVO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS La sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

En cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que se presentaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.

Cabe explicar que la administración tiene quince días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y bajo el Decreto 01 de 1984 (CCA) el acto administrativo cobraba ejecutoria al cabo de cinco días, a lo cual se adiciona los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006 para realizar el pago; mientras que con la Ley 1437 de 2011, la ejecutoria es de diez días (artículo 76), es decir que en la actualidad, con relación a actuaciones administrativas adelantadas con posterioridad al 2 de julio de 2012, el término para el pago tanto de las cesantías definitivas como de las parciales es de setenta (70) días hábiles, porque se itera, la Ley 1071 de 2006 no hace en parte alguna distinción. El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, fijó las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: i) “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley [art. 69 del CPACA] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 19 de 35 Las anteriores reglas se esquematizan en la siguiente tabla: En desarrollo de la sentencia del Consejo de Estado, el Gobierno expidió el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 por el cual se adicionó el Decreto único reglamentario del sector educativo –Decreto 1075 de 2015, reglamentando el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en cuanto al reconocimiento de las cesantías la norma estableció: “Artículo 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

Artículo 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.

La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su 41 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 41 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 20 de 35 aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. 4.4 LIQUIDACIÓN DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La remisión a las normas civiles, hoy plasmadas en el Código General del Proceso, se Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 21 de 35 refiere a los artículos 365 y 366 de dicho estatuto que contienen las siguientes reglas, que se citan en lo pertinente: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.

La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo (…)”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 22 de 35 En cuanto a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo 10554 de 5 de agosto de 2016 establece en su artículo 5° numeral 1 que, en primera instancia las agencias en derecho se liquidan de conformidad con la cuantía o por la naturaleza del asunto: “a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V.” Y, en segunda instancia, las agencias en derecho se liquidan entre 1 y 6 S.M.M.L.V. Ahora bien, respecto a las costas y agencias en derecho dentro del medio de control de repetición, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que42:  “19.

Ahora bien, esta Subsección 43, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional, ha considerado que el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues se busca la protección del patrimonio público. En efecto, dicha autoridad judicial ha señalado (C-832 de 2001): “De acuerdo con lo anterior, la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.

(…) “Es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política (…) (se destaca). 20.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y dado que en el proceso de la referencia el ente territorial perseguía un interés público, no había lugar a condenarlo en costas al resultar vencida, razón por la cual se revocará este puntual aspecto de la sentencia de primera instancia44. Finalmente, debe precisarse que por la misma razón debe negarse la condena en costas en esta instancia”.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no habría lugar a la condena en costas dentro del medio de control de repetición, al este perseguir un interés público. 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2023.

Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 52001-23-33-000-2015-00241-01 (65.731). 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 59.139; sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 51.949 y sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. 58.503. 44 Al respecto, se puede consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, exp. 52757.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 23 de 35 4.5 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 4.5.1 Sobre la conducta gravemente culposa del demandado Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales citadas, para la prosperidad de la acción de repetición, es necesario acreditar la concurrencia de cuatro presupuestos, tres de carácter objetivo y el último de carácter subjetivo: - La calidad del demandado como agente, exagente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas: - La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente. - El pago de la indemnización por parte de la entidad pública - La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa: En este caso, al Sala verifica que en la sentencia recurrida el juzgado de primera instancia encontró acreditados los tres presupuestos objetivos, esto es, “la existencia de condena judicial, acuerdo conciliatorio u otra forma de terminación del conflicto que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal”, “el pago de la indemnización por parte de la entidad pública” y “la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas”; sin que dichas consideraciones fueran objeto de recurso por las partes.

En ese orden de ideas, procede la Sala a analizar si en el presente asunto, el señor Juan Carlos Gómez Montoya en ejercicio del cargo de secretario de Educación incurrió en una conducta gravemente culposa como lo señala la parte demandante, que ocasionó que el Ministerio de Educación asumiera mediante Contrato de transacción el pago de una sanción moratoria a favor de la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo.

Revisada la demanda y el escrito de apelación, la Sala advierte que la Nación (Ministerio de Educación Nacional) imputa al demandado culpa grave, en los términos del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época de los hechos, dado que el señor Juan Carlos Gómez Montoya vulneró de forma manifiesta e inexcusable la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, en lo referente a los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales a los docentes afiliados al Fomag, al momento de reconocer y ordenar el pago de las cesantías a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo, lo cual generó el pago de una sanción moratoria a través de un contrato de Transacción. Si bien, el juzgado de primera instancia analizó la conducta del demandado sin hacer referencia directa a las presunciones contempladas en la norma; teniendo en cuenta dicho argumento fue citado en la demanda, en el escrito de alegados y en el recurso, se procede a su análisis.

Al respecto, se advierte que el numeral primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época, contemplaba que: “ARTÍCULO 6. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 24 de 35 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3.

Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”. Aunque la norma establecía una presunción; dentro del medio de control de repetición, es carga de la parte demandante demostrar la ocurrencia de los hechos que dan sustento a tal presunción. Así lo señaló el Consejo de Estado45: “Como se expuso con antelación, quien alegue a su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico.

En efecto, las presunciones establecidas en la ley sólo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los hechos en que se funden estén debidamente probados, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice. Para la Subsección resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente46”.

Igualmente, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que las presunciones contempladas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, “(i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones””47.

Por lo anterior, corresponde a la Sala valorar integralmente las pruebas que obran en el expediente para establecer si es procedente la presunción señalada por el demandante. En el presente caso, se establece que la situación que ocasionó el pago de $6.556.411,53 a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo a través del contrato de Transacción, fue la mora en el pago de sus cesantías parciales, la cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2019. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 08 de mayo de 2023. Consejera ponente: María Adriana Marín. Radicado. 63001-23-33-000-2018-00234-01 (66.377). 46 Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28448. M.P Ruth Stella Correa Palacio. 47 Corte Constitucional.

Sentencia SU-354 del 26 de agosto de 2020. Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expedientes (i) T-7616782 y (ii) T-7629189. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 25 de 35 De la línea de tiempo se extrae que el proceso de reconocimiento de cesantías parciales a la docente para reparación de vivienda se desarrolló de la siguiente forma: Actividad Fecha Días Hábiles Solicitud cesantías parcial 01/08/2018 - Radicación sistema NURF 14/08/2018 08 Envío solicitud y documentación Fiduprevisora 21/08/2018 04 Envío medio físico proyecto acto administrativo de reconocimiento 27/08/2018 04 Recepción medio físico proyecto acto administrativo de reconocimiento 29/08/2018 02 Aprobación proyecto acto administrativo de reconocimiento 12/10/2018 32 Recepción por la secretaria de la hoja de revisión aprobada 06/11/2018 15 Expedición acto administrativo de reconocimiento - firma 20/11/2018 09 Citación para notificación del acto administrativo de reconocimiento 19/12/2018 21 Notificación del acto administrativo al interesado 20/12/2018 01 Remisión del acto ejecutoriado a Fiduprevisora 09/01/2019 11 Puesta a disposición / pago de cesantías 18/02/2019 28 Total 135 Así, entre la solicitud de las cesantías y el envío en medio físico del acto administrativo de reconocimiento transcurrieron 16 días hábiles, lo que, efectivamente incumple el término de 5 días hábiles establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.23 del Decreto 1272 de 2018.

Sin embargo, se observa que, entre la recepción en medio físico del acto administrativo de reconocimiento y la aprobación por parte de la Fiduprevisora pasaron 32 días hábiles, los cuales no pueden ser computados al trámite adelantado ante la secretaría de Educación. Igualmente, nota la Sala que, una vez fue aprobado por la Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo, este fue remitido a la Secretaría de educación del municipio de Manizales el 06 de noviembre de 2018, es decir, 15 días hábiles después de realizada la revisión, por lo que dicho plazo tampoco puede ser considerado para atribuir responsabilidad al ente territorial.

De esta manera, entre la notificación de la aprobación del proyecto de acto administrativo y la expedición de la Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018, transcurrieron 09 días hábiles, lo que excede el plazo contemplado en el artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 1272 de 2018 en 04 días hábiles. Finalmente, se advierte que entre la expedición del acto y su notificación al interesado pasaron 22 días hábiles y, luego, para su remisión a la Fiduprevisora para pago, transcurrieron 11 días hábiles más48, lo que, establecería una mora en cabeza de la secretaría de Educación Municipal de mínimo 38 días hábiles49.

Aunque del proceso de reconocimiento de cesantías parciales se demostró que la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo al momento de ser notificada personalmente de la Resolución No. 835 de 2018, manifestó renunciar a los términos de reposición 48 Se cuenta hasta la fecha de recibido por la Fiduprevisora al no tener pruebas de la fecha de envío más allá de la fecha del Oficio remisorio de la secretaría. 49 Del total de 58 días hábiles calculados a la secretaría de educación municipal, debe restarse los 10 días hábiles que le otorgan los artículos artículo 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2.3.2.25. del Decreto 1272 de 2018 y 10 días de ejecutoria del acto de conformidad con el artículo 76 del CPACA y las reglas de unificación del Consejo de Estado.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 26 de 35 del acto administrativo, en el presente caso no se aplicará dicha regla50, ya que, la resolución fue expedida y notificada por fuera del tiempo establecido, lo que encuadra en una regla anterior, y las reglas de unificación señalan que en ningún caso los términos de notificación correrán en contra del empleador como computable para sanción moratoria: “(…) ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.” No obstante, analizados los documentos aportados al plenario que dan cuenta del trámite surtido por la secretaría de Educación del municipio de Manizales a la solicitud de cesantías parciales presentada por la docente, se establece que, no existen pruebas que den cuenta que el secretario de educación tuviera conocimiento de la solicitud de cesantías con anterioridad a la fecha en que suscribió la Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018, lo cual sería el punto de partida para analizar un eventual incumplimiento de sus obligaciones y la incidencia en el daño que generó el pago de la sanción mora de la cual se exige el reembolso.

Igualmente, no se advierte prueba que permita establecer que los retrasos en la notificación del acto administrativo de reconocimiento y su posterior remisión a la Fiduprevisora para pago, hayan sido responsabilidad del demandado, o que su actuar haya tenido incidencia en el mismo. De hecho, de lo único que hay certeza es que el señor Juan Carlos Gómez Montoya suscribió la Resolución No. 835 del 20 de noviembre de 2018, pero no existen documentos que demuestren intervención alguna del demandante en las fases operativas del trámite, es decir, en la radicación, proyección, remisión y mucho menos notificación. Incluso, aunque la aprobación del proyecto de acto administrativo se remitió a la secretaría el 06 de noviembre de 2018, se desconoce la fecha cierta en la que el demandado recibió el acto administrativo para su respectiva firma.

Así, aunque se establezca una mora 38 días hábiles a cargo del ente territorial – Secretaría de Educación, no obran en el plenario pruebas que permitan establecer la injerencia del demandado en la causación de ella, por lo que, tampoco sería aplicable una presunción de culpa en razón a la cantidad de días que duró la mora en el reconocimiento y pago de la prestación, cuando ni siquiera se probó el número de días de mora atribuibles directamente a él. Ahora bien, la parte demandante indicó en el recurso de apelación que el demandado en su calidad de secretario de Educación de Manizales y líder de la 50 Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018: ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 27 de 35 oficina responsable tuvo un comportamiento omisivo frente al cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias respecto del cargo que ostentaba.

Sobre eso, se percata la Sala que, según certificación de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Manizales del 20 de diciembre de 2022, el señor Juan Carlos Gómez Montoya laboró como secretario de Educación desde el 01 de enero de 2016 hasta el 02 de julio de 2019 desempeñando las siguientes funciones: “III. PROPOSITO PRINCIPAL Planear, diseñar, administrar, gestionar, evaluar políticas, estrategias y programas para el sector educativo, de conformidad con la legislación vigente y propendiendo por la cobertura y permanencia de la población en edad escolar en el sistema educativo, el mejoramiento de la calidad y la eficiencia de la educación de los diferentes niveles, garantizando una óptima administración y manejo de la prestación de servicio educativo en el Municipio de Manizales.

IV. DESCRIPCION DE FUNCIONES Generales: 1. Formular políticas institucionales para mejorar la prestación del servicio educativo y buscar la concertación sectorial del plan educativo en concordancia con las diferentes instancias del gobierno, teniendo en cuenta la normatividad legal vigente. 2. Coordinar el direccionamiento estratégico de las funciones de la Secretaría de Educación, para adoptar los planes, programas y proyectos que garanticen el desarrollo de los ejes de la política educativa con la eficiente administración de los recursos disponibles y asignados para la jurisdicción. 3.

Liderar la interacción y la comunicación permanente con los diferentes grupos de interés y con los actores principales del sistema educativo, orientada a la resolución conjunta de problemas, a la adopción de enfoques y metodologías eficaces. 4. Asegurar la implementación de la educación en sus aspectos de calidad, cobertura, desarrollo humano, medio ambiente, innovación e investigación, evaluando permanentemente sistemas y enfoques que mejoren las capacidades de aprendizaje, incorporando dentro de las mismas metodologías de medición del impacto y la efectividad del proceso educativo. 5.

Garantizar la prestación de la asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los establecimientos educativos, cuando a ello haya lugar para asegurar el mejoramiento de la eficiencia, calidad y cobertura en la prestación del servicio educativo. Especificas 1 Garantizar la formulación, aprobación, ajuste y ejecución del plan de desarrollo educativo de conformidad con el plan nacional, departamental y municipal de desarrollo, con el fin de lograr el cumplimiento y seguimiento de las metas, políticas y estrategias del sector educativo. 2.

Evaluar los resultados de la gestión de la SEM para poder tomar acciones que permitan optimizar su desempeño. 3. Establecer las directrices, criterios, procedimientos y cronogramas para la organización y gestión de cobertura del servicio educativo. 4. Administrar y responder por el funcionamiento, oportunidad y calidad de la información educativa municipal para garantizar el suministro de la información a la Nación y al Municipio en las condiciones que se requiera. 5.

Garantizar que las estrategias implementadas en la Calidad de la Educación generen resultados óptimos de acuerdo a los recursos invertidos. 6. Supervisar que las respuestas a solicitudes y correspondencia se den dentro de los niveles de oportunidad y calidad y firmar cuando corresponda. 7. Garantizar la ejecución de la función de inspección, vigilancia y supervisión de la educación en el Municipio. 8.

Establecer y aprobar los procedimientos y políticas a seguir en la divulgación de la gestión y la comunicación interna de la SEM. 9. Revisar y aprobar el plan anual de estímulos, incentivos, de formación, capacitación y de bienestar para el personal docente, directivo docente y administrativo para garantizar en desarrollo integral del personal y de su familia. 10.

Administrar las instituciones educativas, personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos aprobada para el Municipio. Para lo cual, realizará concursos y efectuará los nombramientos del personal requerido. 11. Distribuir en las instituciones educativas Oficiales los directivos, docentes y personal administrativo, de acuerdo con las necesidades del servicio, en condiciones de eficiencia y de acuerdo a las disposiciones y normatividad vigentes.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 28 de 35 12. Llevar a cabo el proceso de evaluación del desempeño del personal a su cargo, con el fin de dar cumplimiento a la normatividad vigente y promover el desarrollo integral de los funcionarios. 13. Firmar los actos administrativos generadas por la SEM. 14.

Aprobar la liquidación de la nómina de manera oportuna al personal docente, directivo docente y administrativo. con el fin cancelar los salarios 15. Asignar los interventores o supervisores de los contratos o convenios suscritos por la Secretaría de Educación, con el fin de realizar seguimiento y posterior liquidación a los mismos, asegurando de parte del contratista o proveedor, el cumplimiento a las normas establecidas y a los términos contractuales. 16.

Verificar, aprobar y gestionar la aprobación del presupuesto asignado al sector educación ante el Alcalde y las instancias pertinentes, con el fin de garantizar la viabilidad financiera y ejecución de los programas, proyectos, planes de acción y operaciones diarias de la SEМ. 17. Efectuar las gestiones necesarias para la asignación de recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación, con el fin de asegurar la viabilidad financiera de la ejecución del plan de desarrollo educativo y el cumplimiento de los objetivos estratégicos establecidos. 18.

Efectuar seguimiento y control a la ejecución del presupuesto asignado a la Secretaria de Educación para asegurar su correcta utilización. 19. Garantizar la implementación del sistema de control interno en la Secretaría de Educación y los establecimientos educativos, dando cumplimiento a los lineamientos y políticas establecidas por la Oficina de Control Interno del ente territorial y la normatividad vigente. 20.

Atender los requerimientos de los entes externos e internos de control, los cuales consisten en atención a visitas de auditoria o revisión, solicitudes de presentación de informes eventuales o de informes periódicos. 21. Supervisar el Sistema de Información del sector educativo en su jurisdicción. 22. Acatar y ejecutar las sanciones o decisiones resultantes de los procesos disciplinarios instaurados al personal de la Secretaria de Educación. 23.

Firmar y dar cumplimiento a las acciones judiciales con el fin de acatar lo establecido por los organismos competentes. 24. Delegar a un funcionario responsable dentro de la Secretaría para la representación en las conciliaciones y acciones judiciales que se requieran para su correcta atención y resolución. 25. Participar en el Comité de Conciliación del Ente Territorial, cuando este sea convocado, con el fin de coadyuvar en el estudio de casos, determinación de la viabilidad de las conciliaciones y revisión de los enfoques de la administración. 26.

Asegurar que toda la Secretaria de Educación conozca y comprenda la importancia de satisfacer tanto los requisitos del cliente como los legales y reglamentarios. 27. Coordinar y supervisar el desarrollo de las actividades del sistema de control interno. 28. Responder, preservar, custodiar y dar un correcto uso y destinación de los bienes muebles asignados a su cargo. 29.

Realizar las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza propósito del cargo”. De esto se desprende que el secretario de Educación municipal de Manizales debe supervisar la respuesta oportuna a las solicitudes (función específica 6), firmar los actos administrativos (función específica 13), garantizar control interno (funciones específicas 19 y 27) y asegurar el cumplimiento de requisitos legales (función específica 26).

Lo anterior, interpretado a la luz del Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, vigente para la época, permite establecer el deber del secretario de Educación de supervisar el trámite administrativo de reconocimiento de cesantías hasta su remisión a la Fiduprevisora para pago.

Sin embargo, de los documentos aportados por el demandado se observa que la Secretaría de Educación del municipio de Manizales se encuentra integrada por i) el Despacho de la Secretaría de Educación (el cual tienen adscrito el área de planeación, de inspección y vigilancia y jurídica), ii) la Unidad Administrativa y Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 29 de 35 Financiera, iii) la Unidad de Calidad de la Educación y iv) la Unidad de Cobertura y Sistemas de Formación51.

De igual forma, del manual específico de funciones y competencias laborales aportado con la contestación de la demanda, se establece que, dentro del proceso de reconocimiento de prestaciones sociales, entre ellas el auxilio de cesantías a los docentes, participan diferentes funcionarios adscritos a la Secretaría de Educación Municipal, así: - Auxiliar administrativo (atención al ciudadano), código 407, grado 04, de la Unidad Administrativa y financiera de la Secretaría de educación, encargado de: “4.

Recibir, revisar, radicar, clasificar y remitir para atender las solicitudes, correspondencia, peticiones, quejas y reclamos que los ciudadanos presenten en la Secretaria de Educación para dar trámite a las mismas de acuerdo a los procedimientos establecidos. 5. Hacer seguimiento a las respuestas de las solicitudes, correspondencia, peticiones, quejas y reclamos con el objetivo de asegurar el cumplimiento de los tiempos establecidos”52. - Auxiliar administrativo (prestaciones sociales), código 407, grado 04, de la Unidad Administrativa y financiera de la Secretaría de Educación, responsable de: “1.

Elaborar los actos administrativos relacionados con las prestaciones sociales del magisterio y personal administrativo del sector educativo. (…) 4. Notificar sobre el trámite de prestaciones sociales para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio”53. - Técnico operativo código 314, grado 06, asignado a la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación, encargado de: “1.

Preparar, revisar y suscribir los proyectos de actos administrativos concernientes a las situaciones administrativas del personal docente, directivo docente y administrativo del Municipio para garantizar el cumplimiento de las normas legales y constitucionales vigentes en materia de prestaciones sociales. 2. Documentar y certificar el trámite de prestaciones sociales para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio.

(…) 4. Sustanciar y liquidar las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, con el fin de dar cumplimiento a las reglamentaciones de ley y a la normatividad vigente. (…) 10. Realizar el análisis de los documentos de cesantías parciales de los docentes ante la entidad correspondiente”54. - Profesional Especializado (Líder) de la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación, quien debe: “12.

Coordinar el proceso de trámite de las prestaciones sociales y económicas, para que se lleven a cabo dentro de los términos y parámetros establecidos por la ley, de manera correcta y oportuna, y refrendarlos con su firma”55. 51 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 28-31. 52 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fl. 71. 53 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fls. 62-63. 54 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fl. 61. 55 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fl. 53.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 30 de 35 - Auxiliar administrativo, código 407, grado 04, área jurídica de la Secretaría de Educación, encargado de: “3. Realizar notificaciones de actos administrativos proferidos por la SEM”56. - Profesional universitario (jurídica), código 219, grado 05, área jurídica de la Secretaría de Educación, responsable de: “1.

Proyectar y sustanciar profesionalmente, dentro de los términos legales las respuestas a derechos de petición y solicitudes de conceptos jurídicos que sean encomendados por el jefe inmediato, para dar solución a las inquietudes de los usuarios en materia de carrera administrativa, (nombramientos, posesiones, traslados, escalafón, licencias, permisos retiro, evaluaciones de periodo de prueba, de desempeño y de competencias, recursos etc.) y solicitudes de los usuarios en materia de prestaciones sociales (pensiones y cesantías y recursos, etc.) (…) 4.

Revisar todos los actos administrativos que expide la SEM para garantizar el cumplimiento de los parámetros legales y constitucionales vigentes”57. - Profesional universitario (líder jurídica), código 219, grado 10, área jurídica de la Secretaría de Educación, asignada para: “7. Coordinar con los funcionarios del área la adecuada revisión de los actos administrativos (nombramientos, posesiones, traslados, escalafón, licencias, permisos retiro, evaluaciones en periodo de prueba, de desempeño y de competencias, etc.); prestaciones salariales y sociales (Pensiones, cesantías, etc.) del personal docente, directivo docente y administrativo de la SEM y verificar que los mismos cumplen con los parámetros legales”58.

En ese orden de ideas, queda claro que el trámite de reconocimiento de cesantías no es una función exclusiva de un solo cargo, sino que involucra la intervención coordinada de varios funcionarios. Cada etapa del proceso desde la recepción de la solicitud, la verificación documental, la liquidación, la elaboración del proyecto, el envío del proyecto, la elaboración del acto administrativo, la revisión del acto administrativo, la revisión jurídica, la firma, la notificación y la remisión a la Fiduprevisora para el pago, está asignada a cargos específicos, con responsabilidades y controles establecidos, lo que implica que la responsabilidad por la oportunidad en el reconocimiento de cesantías es compartida y depende del cumplimiento de funciones específicas por parte de cada uno de los cargos involucrados.

Así, la intervención del Secretario de Educación se concreta en la firma final del acto administrativo y en la supervisión general del proceso, pero no abarca la totalidad de las etapas ni sustituye la gestión técnica, documental y jurídica a cargo de los demás funcionarios, ni la supervisión y control previo que debe realizar la líder de la Unidad Administrativa y Financiera; por lo que, el simple hecho de firmar el acto administrativo de reconocimiento y ejercer el cargo de Secretario de Educación no es suficiente para señalar que fue el responsable del incumplimiento de los términos señalados en la norma y en la jurisprudencia para el reconocimiento de cesantías parciales.

Lo anterior, se encuentra plenamente corroborado por los testimonios de Liliana Piedrahita Merchán y Luisa Fernanda Urrea Buitrago, quienes explicaron que el trámite de reconocimiento de cesantías se desarrolla por etapas y con la 56 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fl. 104. 57 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fl. 101. 58 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 13_ED_13ESCRITOCONTESTACIO Fl. 100.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 31 de 35 intervención de varios funcionarios, desde la recepción y revisión de la solicitud, pasando por la elaboración del proyecto y del posterior acto administrativo con sus respectivas revisiones, hasta la firma y notificación, en la que, incluso, participaba un funcionario de la Fiduprevisora, quien se encarga de recibir la documentación, canalizarla a través del sistema y dar seguimiento a la radicación y aprobación para el pago.

Por todo lo anterior, la Sala advierte que no se acreditó el hecho base de la presunción alegada contra el demandado, puesto que, si bien el Ministerio de Educación señaló que se presumía la culpa grave del señor Juan Carlos Gómez Montoya, ya que vulneró de forma manifiesta e inexcusable la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, así como de las sentencia de unificación del Consejo de Estado, por cuanto no reconoció el pago de las cesantías parciales a la docente Gloria Isabel Hurtado Giraldo dentro del término establecido, situación que ocasionó la sanción por mora a favor de la docente; lo cierto es que tal postulado no puede inferirse de los elementos de juicio obrantes al plenario.

En todo caso, aunque se hubiera acreditado el supuesto de hecho que daba lugar a aplicar la presunción alegada, la Sala tampoco observa una falta de diligencia y descuido del demandado, ya que, como se explicó, aunque ejerciera el cargo de secretario de Educación, no recaía en él todo el trámite de reconocimiento. Así mismo, no basta con que demostrar que el secretario firmó el acto administrativo por fuera del plazo, si no se demuestra que la mora le es imputable.

Además, la Corte Constitucional al analizar la capacidad del Fomag, de la Fiduprevisora y de las Secretarías de Educación Territoriales certificadas, para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas, señaló que59: “Asimismo, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del MEN señaló como las principales causas de las dilaciones presentadas en las Secretarías de Educación territoriales certificadas, en desarrollo del procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, las siguientes: (i) Aplicación del régimen previsto en la Ley 1071 de 2006 sin un periodo de transición. Adicionalmente, como se expuso en párrafos anteriores, la falta de compatibilidad entre el régimen previsto para el reconocimiento y pago con anterioridad a la Constitución de 1991 y la descentralización del servicio educativo establecida en el texto fundamental.

(ii) No disponibilidad de recursos del FOMAG. Al ordenarse el pago de la sanción por mora con recursos del fondo se aumentó el déficit existente para cubrir el pago de las prestaciones sociales, lo que obligaba a la búsqueda de nuevos recursos ante el Ministerio de Hacienda para cumplir con el pago de la sanción moratoria. Sin embargo, estos se asignan para la próxima vigencia, pero el cumplimiento de las sentencias se debe dar en los términos establecidos en la ley.

(iii) Incapacidad técnica, operativa y presupuestal de las entidades competentes, debido al no otorgamiento de un plazo para poner al día el pago de cesantías y hacer ajustes a los procesos administrativos, como lo hizo en su momento la Ley 244 de 1996. Según informe estadístico realizado por la entidad de enero de 2015 a abril de 2019, mientras el trámite de reconocimiento de 59 Corte Constitucional.

Sentencia SU041 del 06 de febrero de 2020. Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 32 de 35 las cesantías definitivas tarda en promedio 173 días, el de las parciales dura 150 días, ambos calendario60.

(iv) Alto número de trámites en las Secretarías de Educación, aparte del reconocimiento del auxilio de cesantías, situación que dificulta el cumplimiento de los términos legales y a su vez genera reclamaciones en diferentes instancias. (v) Entre otras causas identificadas en el FOMAG y en las entidades territoriales certificadas se encuentran: la creación de nuevas áreas dentro de la FIDUPREVISORA S.A., debido a la falta de ajustes a la estructura orgánica en los últimos años; insuficiencia de los sistemas tecnológicos; falta de presencia del fondo a nivel regional; incremento de demandas en contra del FOMAG, sin contar con los recursos para asegurar la defensa judicial y extrajudicial; falta de personal en las entidades territoriales y alta rotación del mismo, rudimentaria verificación de la trazabilidad de la solicitud, falta de capacitación en el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas, problemas tecnológicos y ausencia de actualización de herramientas de control y seguimiento61.

De otro lado, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. le ha manifestado a este Tribunal en varias comunicaciones 62 que su capacidad institucional es insuficiente para dar respuesta oportuna -simultáneamente- a las solicitudes represadas y nuevas, atinentes al procedimiento y pago de las cesantías y la sanción por mora. Esta situación se debe -en mayor medida- al plazo de 15 días -que estiman corto- para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, considerando (i) el promedio de 5.000 requerimientos que por ese concepto recibe al mes63, y (ii) que en aplicación del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la etapa de reconocimiento de las cesantías se compartía con las Secretarías de Educación territoriales certificadas, lo que derivaba en una doble vuelta por cuanto se requería la revisión por parte del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. tanto del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación como de acto debidamente notificado expedidos por los entes territoriales.

Asimismo, el fondo ha insistido en la multiplicidad de solicitudes que debe atender, teniendo un promedio mensual de 10.00064, lo cual, al combinarse con la nueva política del fondo en materia de conciliación, ha generado un incremento en la carga operativa por la creación de actividades nuevas, como la elaboración de fichas técnicas de conciliación y atención de audiencias de conciliación. A manera de ilustración, se cita la elaboración de 3.836 fichas entre 2018 y 2019 y la atención de un promedio de 1.100 audiencias al mes65.

La incapacidad administrativa del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. también ha sido objeto de escrutinio por parte de la Contraloría General de la República - CGR-. En la auditoría con vigencia diciembre 31 de 2015, presentado en mayo de 201666, el órgano de control constató que, tanto en cesantías parciales como definitivas, existen retrasos entre el tiempo de expedición del acto administrativo que resuelve la solicitud y su fecha de notificación por parte de las Secretarías de Educación 67.

De igual forma, en el hallazgo No 18, relacionado con el incumplimiento de los términos establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 200668 para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes 60 Folio 166, cuaderno número dos. 61 Folio 168, cuaderno número dos. 62 Al respecto reposan en el expediente, los escritos del 19 de febrero, 4 de junio y 30 de agosto de 2019. 63 Folio 50, cuaderno principal. 64 Ibídem. 65 Ibídem 66 Informe Contraloría General de la República al FOMAG, vigencia 2015, Radicado CGR-CDSS No 006. 67 Ibídem p. 28. 68 La norma en cita dispone que: “Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 33 de 35 afiliados al FOMAG, se recuerda que en múltiples fallos se ha condenado a la FIDUPREVISORA S.A. a pagar la sanción moratoria con recursos del FOMAG69.

En el informe de auditoría presentado en junio de 201770 se enumeran los controles no efectivos para el desarrollo de procesos y procedimientos, debilidad en la coordinación de acciones entre las Secretarías de Educación y el FOMAG, inoportunidad en el cumplimiento del pago de la sanción moratoria, inconsistencia en la información y acciones de mejoramiento no efectivas71.

También, en el hallazgo No. 8 se afirma que, durante el año 2016, el 97% de las cesantías parciales y definitivas fueron pagadas 45 días después de haber quedado ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento72. Por último, la CGR encontró que la FIDUPREVISORA S.A. no informa a las Secretarías de Educación los pagos realizados ni sus fechas, omisión que a juicio de la CGR interfiere en los procesos de reconocimiento de prestaciones sociales en futuras solicitudes73.

Así presentadas las dificultades del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las deficiencias operativas del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.

Por consiguiente, esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas”. (Negrita de la Sala).

Así, la demora en el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes afiliados al Fomag para la época de los hechos de la demanda, obedeció más a una falla estructural del modelo establecido, en el que, ni el Fomag ni las secretarías de educación contaban con la capacidad operativa para dar respuesta en los términos legales; que a la omisión de un simple funcionario.

De esta manera, el alto número de pagos por concepto de sanción mora durante el período en el que el señor Gómez fue secretario de educación de Manizales, más que un indicio de su conducta gravemente culposa, sirve para demostrar los problemas estructurales a los que se enfrentaba el funcionario al desempeñar el cargo, los cuales, según el testimonio de la señora Luisa Fernanda Urrea Buitrago, intentaban ser mitigados por el demandado a través de un liderazgo diligente y la realización de comités directivos semanales para seguimiento de procesos.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas. cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 69 Informe Contraloría General de la República al FOMAG, vigencia 2015, p. 71. 70 Informe Contraloría General de la República al FOMAG, vigencia 2016, Radicado CGR-CDS6-No 53. 71 Ibídem pp. 8-9. 72 Ibídem, p. 61. 73 Ibídem.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 34 de 35 4.5.2 Costas y agencias en derecho Aclarado lo anterior, en el presente caso se establece que, si bien, la jueza de primera instancia condenó a la parte demandante en costas señalando que: “Con fundamento en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se condenará en costas a la demandante, cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General de Proceso, por cuanto se evidenció la actividad del abogado designado en representación de la parte demandada quien, cumplió efectivamente con las cargas procesales.

(…)”. Teniendo en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la acción de repetición tiene una finalidad de interés público al buscar la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, hay lugar a revocar la condena en costas impuesta a la parte demandante en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 5.

CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de no condenar en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al perseguir el medio de control de repetición el interés público.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, teniendo en cuenta que la Nación (Ministerio de Educación Nacional, perseguía el interés público en este caso, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 07 de marzo de 2025 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho a la parte vencida en el proceso”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, pero por las consideraciones expuestas.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicación: 17001-3333-002-2022-00403-01 35 de 35 CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04.

Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 117 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx