REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-33-33-006-2016-00319-01 DEMANDANTE: OSCAR MARINO HERNÁNDEZ CÁRDENAS arevaloabogados@yahoo.es arevaloabogados1@outloook.com DEMANDADO: NACIÓN- MINDEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL notificaciones.cali@mindefensa.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 139 del 18 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: -. Que se declare la nulidad del acto administrativo negativo presunto de fecha 10 de mayo de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y reajuste de indemnización por pérdida de capacidad laboral. -.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a pagar la “ PENSIÓN POR SANIDAD o INVALIDEZ al actor, en cuantía del CINCUENTA por ciento (50%) mensual de lo equivalente al salario devengado por un SOLDADO PROFESIONAL, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, a partir del momento del retiro de las filas de la institución, con discapacidad psicofísica, según lo expuesto por el peritazgo médico laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que así ha sido declarado, en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 del 2004, en concordancia con el artículo 2º del decreto reglamentario 1157 de 2014 y artículo 32 del Decreto 4433 de 2004”. -.
Que subsidiariamente, se de aplicación, como principio de favorabilidad, a la Ley 100 de 1993 artículo 40, literal a). -. Reconocer y pagar al mandante el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico y acorde con el mandato del Decreto 94 de 1999 y Decreto 1796 de 2000, si éste fuese aplicado. -.
Que se ordene pagar la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes. -. Que de conformidad con el artículo 187 del CPACA, se ordene a la entidad condenada a pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. -. Reconocer y pagar al demandante el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA. -.
Que la Entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 195 del del CPACA, y demás normas concordantes. 2.
HECHOS Se indicó que el soldado profesional OSCAR MARINO HERNANDEZ CARDENAS, prestó sus servicios al Ejército Nacional, y fue retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad médico laboral. Actualmente tiene una disminución del 54.07%, de conformidad con el informe o documento técnico emitido por el Dr. ENRIQUE AYALA PEREZ, médico cirujano, especialista en Salud Ocupacional y Administración de Salud y Seguridad Social.
Que la discapacidad se considera sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que fue declarada, en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 del 2004, en concordancia con el artículo 2º del decreto reglamentario 1157 de 2014 y artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Que el dictamen emitido por Medicina Laboral del Ejército Nacional, no se ajusta a la gravedad de las lesiones sufridas por el demandante, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000. Que el demandante actualmente padece de “LESIONES EN VERTEBRAS CON REPERCUSIÓN FUNCIONAL, ACUFENO 0100 IZQUIERDO, HIPOACUSIA 0.1., CICATRIZ LEISHMANIASIS y PÉRDIDA DE DOS ARTEJOS”, pero no ha recibido el tratamiento adecuado por parte de entidad demandada, lo que ha provocado el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral que lo hacen acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez, conforme a las normas anteriormente mencionadas.
Que el retiro del accionante fue por su no aptitud para desempeñarse como Soldado profesional, con mayor razón esa dificultad tendrá más relevancia para acceder a la actividad laboral del sector privado se trata. Por tanto, en la petición denegada se solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de pensión y reajuste de indemnización por los perjuicios causados al demandante, así como también, el tratamiento y suministro de medicamentos que la gravedad de su estado demanda.
3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como disposiciones vulneradas las siguientes: “a) Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Carta Política. b) Artículos 2º y 3º del CPACA. c) Artículo 9º, Código Sustantivo del Trabajo d) Decreto 94 de 1989 e) Artículos 15, 37, 44, 45 del Decreto 1496 de 2000 f) Artículo 40 de Lev 100 de 1993.- g) Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, artículo 3º, numeral 3.5, Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, artículo 2º y Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, artículo 32”.
Igualmente, la demanda señaló: “… En memorial a esa entidad, se solicitó el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de invalidez más el reajuste de la indemnización, conforme al ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas y dada la verdadera discapacidad física que padece mi mandante, sugiere que estas prestaciones de seguridad social sean reconocidas en su justa medida.
De ahí que se considere manifiestamente vulnerado el artículo 39 del decreto 1796 de 2000. Entonces de manera paralela a la pensión denegada corre igual suerte corre la indemnización, la cual, obviamente, ha de ser reajustada en el monto que correlativamente corresponda y que, por lo mismo, también fue vulnerado este derecho, en proporción a la escala o graduación resultante de la discapacidad sufrida, en consonancia con los artículos 37 ibidem, 71, 72 y 76 del Decreto 94 del 11 de enero de 1989… Es indudable, que el actor sufrió ese notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución. El decreto 94 de 1989 y Decreto 1796 de 2000, vigente aún, es la norma que contiene el estatuto de la Capacidad sicofísica, incapacidades, Invalideces e indemnizaciones para el personal de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 15, la Sanidad de ese organismo, ha debido valorar su incapacidad, determinándola como absoluta y peramente y por lo mismo haberle reconocido la pensión de invalidez e indemnización, adecuándose a las tablas que para ese caso están señaladas y adoptadas por los artículos 87 y 88. En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada, según mi mandante, no fueron consignadas allí plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró "NO APTO" para el servicio, amén de considerarlas irregularmente evaluadas… Paralelas a las anteriores normas y con el mismo espíritu, y, por lo mismo, puestas en vigor, como régimen especial para el personal del Ministerio de Defensa y Policía Nacional, están los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000 que, naturalmente exigen como presupuesto sustancial para optar a la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 75%, paradójicamente con marcada desfavorabilidad frente a los presupuestos requeridos para ello en la norma general y ordinaria de la Ley 100 de 1993 (Ley de Seguridad Social) que solo requiere un 50% o más de tal discapacidad… Este hecho, sugiere entonces, cederle paso a tal principio constitucional, poniendo en vigor la norma general de la Ley 100 de 1993, en el sentido de permitirle al trabajador oficial o empleado público, su acceso a esa prestación periódica de la pensión de invalidez o sanidad, cuando se le discapacite a partir del 50%, pues recuérdese que es precisamente el artículo 38 ibidem que así lo establece…”
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Indicó la entidad demandada que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que para el momento de su retiro no acreditó los requisitos establecidos en las normas vigentes; además que la Junta médica laboral practicada en ese entonces no determinó un porcentaje que justificara el estado de invalidez.
Que, si el demandante no se encontraba de acuerdo con la calificación de la pérdida de capacidad laboral decretada por la Junta Médica Laboral para la fecha de su retiro, lo procedente era que presentara recurso contra la misma para que su caso fuera revisado por el Tribunal Médico Laboral. Que el demandante tampoco acreditó que hubiera instaurado las acciones correspondientes para dejar sin efecto la Junta Médica Laboral No. 137 del 28 de junio de 2013, con la cual señala no encontrarse de acuerdo.
Que no es procedente ahora que, el demandante pretenda que se le reconozca la pensión de invalidez frente a una valoración médica cuyo índice de incapacidad no da derecho a pensión. También indicó que el dictamen pericial sobre las afecciones de salud que sufre el demandante, no puede tomarse como prueba para establecer su pérdida de capacidad laboral, pues no solo es manifiestamente contrario al dictamen emitido por la Junta Médica, sino que además no fue puesto en conocimiento de la entidad, vulnerándose por tanto su derecho al debido proceso.
Finalmente, interpuso la excepción de inexistencia del derecho a pensión de invalidez.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar los siguiente: “… Con el informe administrativo es claro que la única patología acreditada en el expediente es la de lesiones o afecciones de la columna lumbar con repercusiones funcionales, a la cual la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Militar con base en la norma vigente para la fecha de estructuración, esto es, 1997, le asignaron de forma adecuada un porcentaje del 30% con base en el grado medio y la edad del actor para la época de la lesión (21) años.
Sin embargo, no ocurre lo propio con las patologías de acufeno OI, hipoacusia OI, cicatriz leishmaniasis y la pérdida de dos artejos tenidas en cuenta en el dictamen realizado por el médico Ayala Pérez el 18 de abril de 2026, las cuales vienen a exponerse solo hasta el año 2014, es decir, 16 años después, sumado a que las mismas no tienen nexo causal con la patología de lesiones o afecciones de la Columba lumbar, para presumir que fueron concebidas a causa de esta, sumado a que la última de ellas fue en el año 2002.
Igualmente, la calificación dada a la patología de base, esto es, lesiones o afecciones de la columna lumbar, en el año 1998 y 2016 se mantuvo en el 30%, lo que lleva a concluir que ésta no fue degenerativa en las condiciones de salud del demandante. Así las cosas, la pérdida de capacidad psicofísica realmente probada por el demandante en el desempeño o a causa de la prestación del servicio como soldado voluntario …es del 30% como se documentó en el acta No. 2717 del 13 de mayo de 1998.
En gracia de discusión si se alegara la intención de reconocimiento de la pensión de invalidez conforme al dictamen aportado y acudiendo a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993…tampoco se cumpliría el requisito del 50% de pérdida de capacidad laboral para determinar la invalidez, pues al restar la patología de los dos artejos equivalente al 4.54% al porcentaje total, esto es, 54.07% el porcentaje de capacidad laboral es igual al 49.53% ”.
6. RECURSO DE APELACIÓN Argumentó el apoderado del demandante que la sentencia de primera instancia realizó una interpretación equivocada de la normatividad aplicable al accionante para el reconocimiento de la pensión de invalidez y la indemnización por pérdida de capacidad laboral, pues a su juicio al accionante debe aplicársele los dispuesto en el artículo 3, numerales 3.5 y 3.12 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con su Decreto Reglamentario 1157 de 2014, y para efectos de establecer su pérdida de capacidad laboral debe tenerse en cuenta el dictamen elaborado el 18 de abril de 2016 por el médico Enrique Ayala Pérez, en el cual se estableció una discapacidad del 57.07%.
Que no comparte las consideraciones del A Quo en cuanto tuvo en cuenta el dictamen elaborado por la Junta Médica Laboral mediante Acta No. 2717 del 13 de mayo de 1998 que estableció la pérdida de capacidad del accionante en el 30%, con fundamento en el diagnostico de lumbalgia crónica emitido por la especialidad de ortopedia, pues no incluye las enfermedades actuales que padece el accionante con ocasión de la lesión sufrida mientras se desempeñó como soldado voluntario.
Refiere que el dictamen elaborado por el médico Enrique Ayala Pérez, no solo incluye el diagnostico de lumbalgia, sino además las patologías de acúfeno de oído izquierdo, hipoacusia O.I, cicatriz leishmaniasis y pérdida de dos artejos, las cuales, considera tienen relación directa con la lesión inicialmente sufrida y otorgan un porcentaje mayor de pérdida de capacidad laboral, de manera que no pueden desconocerse para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez del actor.
Que a pesar que el diagnóstico de hipoacusia, acúfenos y leishmaniasis se realizó posterior al egreso de la fuerza, se cumple con los criterios de determinación de casualidad contemplados en el Decreto 1477 de 2014. Que en este caso debe prevalecer el dictamen elaborado por el médico Enrique Ayala Pérez, sobre el que realizó la administración, ya que, conforme lo determina la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Argumentó además que en este caso debe reajustarse la indemnización pedida, pues no resulta incompatible con la pensión de invalidez, conforme lo dispuesto en el artículo 3º, numeral 3.12 de la ley 932 de 2004. Finalmente, se indicó que la sentencia de primera instancia desconoció el principio de equidad, el principio Iura Novit Curia, el principio de congruencia, el principio de legalidad, el principio de igualdad y el principio pro homine.
II. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO En este caso, la Sala debe determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, conforme al régimen de excepción que regula el Sistema de Seguridad Social de los miembros de las Fuerzas Militares, o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, dado que si bien es cierto al momento del retiro del servicio ostentaba una disminución de la capacidad laboral equivalente al 30%, lo cierto es que, a juicio del recurrente, tal pérdida se ha venido incrementado con el paso del tiempo, conforme lo demuestra el dictamen No. 110 del 18 de abril de 2016, elaborado por el médico Enrique Ayala Pérez.
2. RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y LA INDEMNIZACIÓN POR LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA 2.1. DECRETO 94 DEL 11 DE ENERO DE 1989 El Decreto 94 del 11 de enero de 1989, vigente para la fecha en que el accionante fue calificado por la Junta Médica Laboral, reguló lo relacionado con la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
Respecto, al reconocimiento de la pensión de invalidez para el personal de soldados el artículo 90, estableció: “Artículo
90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Ahora bien, en cuanto a la incapacidad la norma precisa que es la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica y de trabajo, causada por lesiones o enfermedades adquiridas durante el servicio. La clasificación de las incapacidades se encuentra regulada en el artículo 15 ibidem de la siguiente manera: “a) Incapacidad relativa y temporal.
Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas de organismos obtenga su recuperación total. b) Incapacidad absoluta y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total. c) Incapacidad relativa y permanente.
Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio. d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez. Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo.
Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez”. Respecto a los organismos médico - laborales militares y de policía competentes para valorar si existe una disminución de la capacidad laboral, que conlleve a alguna de las incapacidades e invalideces previstas en el artículo anterior, la norma consagró: “Artículo 19.
ORGANISMOS MEDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 7º para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico- Militares y de Policía. Parágrafo. Son autoridades Médico-Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médico-Laboral. e) Tribunal Médico Laboral de Revisión. Artículo 21.
JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Su finalidad es la de llevar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar… Las Juntas Médico-Laborales deberán estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y diagnóstico de las lesiones o afecciones basados en conceptos escritos de especialistas.
Artículo 22. La solicitud de Junta Médico-Laboral, sólo podrá ser autorizada por las respectivas autoridades Médico-Militares y de Policía. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas… Artículo 25. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico-Laboral y de Revisión, es la máxima autoridad en materia Médico-Militar y Policial como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales.
En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones. También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico-Laborales, cuando la persona haya continuado en servicio activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos… En cuanto a la graduación de la incapacidad y el factor de la indemnización, la norma establece: Artículo
72. GRADO DE INCAPACIDAD. Dentro de los grupos establecidos se encuentran lesiones o afecciones que pueden dar lugar según su intensidad a diferentes porcentajes de disminución de la capacidad laboral, siendo por lo tanto susceptible de ser considerados en los grados siguientes: Mínimo, medio y máximo. Artículo 73. GRADO MINIMO. Cuando se tiene una incapacidad permanente parcial en su forma más leve o estado primario.
Artículo 74. GRADO MEDIO. Representa un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas. Artículo 75. GRADO MAXIMO. Es la mayor incapacidad definitiva que puede dejar determinada lesión o afección. Artículo
76. FACTOR DE LA INDEMNIZACION. Para las indemnizaciones de que trata el presente Decreto, solamente se tendrá en cuenta la disminución de la capacidad laboral y no la lesión en sí misma. Se exceptúan de esta norma general los casos de desfiguración facial: GRUPO I… (…) El Decreto en cita en su artículo 87, igualmente establece lo concerniente a las tablas de evaluación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones de acuerdo con el índice de lesión y la edad de la persona, para efectos de establecer la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos.
“Artículo
87. ADOPCION DE TABLAS. Para los efectos de las disposiciones del presente Decreto, adóptense las siguientes tablas de valoración de incapacidades: TABLA "A" DE VALUACION DE INCAPACIDADES PORCENTAJE DE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL (…) 2.2. DECRETO 1796 DE 20001 Los artículos 37 y 39 regulan lo relacionado con el derecho a obtener una indemnización y una pensión de invalidez por disminución de la capacidad sicofísica en los miembros de la Fuerza Pública, así: “Artículo 37.
Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional… Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la 1 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. 2.3. LEY 923 DE 20042 En el artículo 3, numerales 3.5 y 3.12 se consagró la pensión de invalidez e indemnización prestacional por disminución de la capacidad psicofísica para miembros de la Fuerza Pública, de la siguiente manera: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: … 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar… 3.12.
Las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar, de conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización sustitutiva”. 2.4. DECRETO 4433 DE 20043 El artículo 30 del Decreto 4433 de 20044, sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, establece: “ARTÍCULO 30.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 3 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 4 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público…5”
2.5. DECRETO REGLAMENTARIO 1157 DEL 2014 Mediante este Decreto se fijaron nuevamente los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, para lo cual se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, podrán acceder a dicha prestación. El artículo 2º de dicha norma estableció: “(…)
ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1.
El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.
El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%)”.
3. INAPLICACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 5 El Consejo de Estado en sentencia proferida el 28 de febrero de 2013 por la Sección Segunda, dentro del expediente 11001- 03-25-000-2007-00061-00 (1238-2007), declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004.
El artículo 2796 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social entre otros grupos, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, han sostenido que cuando el régimen pensional especial genera un trato desfavorable y discriminatorio para sus destinatarios frente a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, por vía de excepción se pueden inaplicar los regímenes especiales.
Así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, en la cual se precisó que “(…) el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".
Igualmente, en la sentencia T-392 de 20137, la Corte Constitucional señaló: “(…) 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.
No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.
Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.
Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.
De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.
Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos 6 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(…)” 7 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio (…)” Por su parte, el Consejo de Estado con base en el principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, ha indicado que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se les puede aplicar en materia pensional las disposiciones del Sistema General de Pensiones cuando estas resulten más favorables que el régimen especial.
De esta forma, en sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)8, consideró: “Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral9, siempre que se cumplan con los presupuestos previstos en el texto original de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez.
4. DE LA SITUACIÓN DE INVALIDEZ FRENTE AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES En el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se define el estado de invalidez como la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. La disposición es del siguiente tenor: “ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. De igual manera en el artículo 39 ibidem, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, se establecen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, de la siguiente manera: «ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años 8 Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00008-01(0016-14) 9 Sobre el particular consultar la sentencia del 23 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 08001-23-31-000-2004-00508-01 (1325-2009) inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.» De las anteriores normas, se extra que para obtener el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez se debe contar con una disminución de la capacidad laboral de un 50% o más, y que el trabajador haya cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de producirse el estado de invalidez.
5. CASO CONCRETO En el presente caso, se estableció que el demandante prestó el servicio militar en el Ejército Nacional entre el 3 de marzo de 1995 y el 31 de agosto de 1996. Posteriormente se desempeñó como soldado voluntario entre el 1 de marzo de 1997 al 1 de junio de 1998, para un total de 2 años, tres meses y 28 días, según se consigna en la certificación del 17 de noviembre de 2017.
Mediante Orden Administrativa de Personal No. 001076 del 25 de junio de 1998, se retiró del servicio al SLV. HERNANDEZ CARDENAS OSCAR. Según se indicó en el informe del 18 de septiembre de 1997, rendido por el Comandante de la Compañía Tigre del Ejército Nacional, el demandante presentó la siguiente novedad: “durante el reentrenamiento en el área general…en la ejecución del paso de la pista de habilidades…el día 11 de septiembre de 1997 el SLV.
HERNANDEZ CARDENAS OSCAR, en el 5º requerimiento paso de un rio por un cable, al terminar el ejercicio y soltarse sintió una presión en la parte izquierda de la cintura. El soldado informó a este comando el día 17 de septiembre de 1997 de su dolencia”. Que la lesión sufrida por el demandante fue en servicio y por casusa y razón del mismo, según el literal b del artículo 35 del Decreto 94 de 1989, conforme se consignó en el informe administrativo por lesión del 7 de mayo de 1998, elaborado por el Ejército Nacional.
Que al demandante se le practicó Junta Médica Laboral el 13 de mayo de 1998, cuyas conclusiones fueron consignadas en el Acta No. 2717, de la cual se destaca: “CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS: ORTOPEDIA FRACTURA T-12 COLUMNA HACE 10 MESES. TERAPIA MAS DROGA. FRACTURA RESUELTA. NO SECUELAS… IV. CONCLUSIONES A. ANTECEDENTES-LESIONES- AFECCIONES-SECUELAS 1º AL CAER …DESDE SU PROPIA ALTURA CON FRACTURA T-12 TRATADO QUE DEJA COMO SECUELA: A) LUMBALGIA CRÓNICA.
B. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y CALIFICACIÓN DE CAPACIDAD PARA EL SERVICIO: LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR. C. EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL 30% D. IMPUTABILIDAD EL SERVICIO LESIÓN OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO… E. FIJACIÓN DE LOS CORRESPONDEINTES ÍNDICES DE ACUERDO CON EL ART. 21 DECRETO 94 DEL 11 DE ENERO DE 1989 LE CORRESPONDE POR 1.
A) NUMERAL 1-062 LITERAL (B) ÍNDICE 10”. El demandante manifestó su inconformidad contra dicha decisión mediante solicitud del 19 de mayo de 1998, por lo cual, la entidad demandada convocó al Tribunal Médico Laboral, quien, mediante Acta del 31 de agosto de 1998, resolvió por unanimidad ratificar en todas sus partes las conclusiones del Acta No. 2717 del 13 de mayo de 1998, sin embargo, no solicitó nuevos conceptos médicos por no considerarlos necesarios.
Dicha decisión fue notificada al demandante, mediante edicto del 21 de septiembre de 1998. Se estableció además que mediante Resolución No. 6323 del 6 de octubre de 1998, emitida por el Ejército Nacional, se resolvió reconocer y pagar al demandante la suma de $6.293.682, por los siguientes conceptos: “b) Indemnización: Por disminución de la capacidad laboral…$ 5. 869.532.80…” También se estableció que el 10 de mayo de 2016, el apoderado del demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de capacidad laboral, para lo cual, allegó como soporte el peritaje No. 110 del 18 de abril de 2016, elaborado por el médico Enrique Ayala Pérez, que estableció una discapacidad del 54.07% del señor Oscar Marino Hernández Cárdenas.
La entidad demandada no se pronunció respecto a dicha solicitud. Ahora bien, en el referido dictamen se concluyó que el demandante presentó la siguiente disminución de su capacidad laboral: Para obtener dicho porcentaje el perito tuvo en cuenta: 1) El acta de Junta Médica Laboral No. 2717 del 13 de mayo de 1998, 2) Valoración SALUD TOTAL EPS octubre 21 de 2014, 3) examen de electromiografía 25 de noviembre de 2014, 4) Psicología 10 de noviembre de 2014, 5) otorrinolaringología 18 de diciembre de 2014, y 6) valoración por medicina interna 18 de noviembre de 2014.
En las conclusiones del dictamen se indicó que el origen de la enfermedad ocurrió en acciones de patrullaje y por causa y razón del servicio militar, según acta de la junta médica y el informe 001 del 7 de mayo de 1998. El perito explicó su dictamen y absolvió dudas en la audiencia de pruebas del 18 de febrero de 2018. Las partes no objetaron el dictamen.
En este caso, la Sala recuerda que el demandante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral; en aplicación de lo dispuesto en artículo 3, numerales 3.5 y 3.12 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con su Decreto Reglamentario 1157 de 2014, para lo cual, solicita que se tenga en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 54.07% establecido en el peritaje No. 110 del 18 de abril de 2026, elaborado por el Médico Enrique Ayala Pérez.
Pues bien, inicialmente la Sala advierte que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso concreto, se regía por normas especiales contenidas en el Decreto 094 de 1989, por el cual se reguló la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
Dicha norma, exigía en su artículo 90 a los Soldados de las Fuerzas Militares un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer la pensión de invalidez. Por tanto, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que, en principio, no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. No obstante, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia del Consejo de Estado como quedó explicado en precedencia, de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional y, en su lugar, ha dispuesto la aplicación del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez.
Por tanto, contrario a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la normatividad aplicable al accionante, por favorabilidad, es la contenida en la Ley 100 de 1993, y no el artículo 3, numerales 3.5 y 3.12 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con su Decreto Reglamentario 1157 de 2014, pues dichas normas no se encontraban vigentes para el momento en que ocurrieron los hechos que originaron su pérdida de capacidad laboral.
En ese sentido, el demandante debía acreditar los presupuestos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es: i) que hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral; ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.
Frente a lo anterior, advierte la Sala que, si bien el señor Oscar Marino Hernández Cárdenas acreditó que estuvo afiliado al sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares y que cotizó más de 50 semanas durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez, sin embargo, de las pruebas aportadas al plenario no fue posible establecer una perdida de capacidad laboral del 50% o más. En efecto, al proceso se aportó, por una parte, el acta No. 2717 de la Junta Médica Laboral, elaborada el 13 de mayo de 1998, confirmada mediante Acta del 31 de agosto de 1998 del Tribunal Médico Militar, en la cual, se determinó que el accionante presentó una “INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE”, con disminución de la capacidad laboral del 30% imputable al servicio por causa y razón del mismo.
Dicho porcentaje se fijó de acuerdo al artículo 21 del Decreto 94 de 1989, numeral 1-062 literal (b) índice 10, en razón de la edad del demandante. Además, el porcentaje referido también fue empleado para efectos de liquidar la indemnización por disminución de la capacidad laboral al demandante, según consta en la Resolución No. No. 6323 del 6 de octubre de 1998.
Por otro lado, se aportó el dictamen pericial No. 110 del 18 de abril de 2016, elaborado por el médico Enrique Ayala Pérez, según el cual el señor Oscar Marino Hernández Cárdenas presenta una discapacidad del 54.07%, en razón de las siguientes enfermedades: “lesiones vertebrales, acufeno oído izquierdo, hipoacusia O.I, cicatriz leishmaniasis y pérdida de dos artejos.
La parte demandante, pretende que se le asigne pleno valor probatorio al anterior dictamen para efectos de acreditar la pérdida de capacidad laboral del accionante, sin embargo, dicho documento no tiene la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar la calificación establecida por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional en el acta No. 2717, pues fue expedido por un médico particular y no por alguna de las autoridades competentes para calificar el estado de invalidez conforme lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201210, en concordancia con el Decreto 1352 de 201311.
Frente a los anterior, anota la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que “los dictámenes o valoraciones que efectúan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez además de que se pueden tener en cuenta, tienen los mismos efectos a los expedidas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, siempre y cuando los ordene la autoridad judicial competente y sean sometidos a la correspondiente contradicción de que trata el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil”.
Sobre el particular, en sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Consejo de Estado, sostuvo lo siguiente: “(…) prima facie, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.
Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un 10 El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:
ARTÍCULO 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. 11 Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones. Compilado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.
ARTÍCULO 28. Presentación de la solicitud. La solicitud ante la junta podrá ser presentada por: 1. Administradoras del Sistema General de Pensiones. 2. Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte. 3. La Administradora de Riesgos Laborales. 4. La Entidad Promotora de Salud. 5. Las Compañías de Seguros en general. 6.
El trabajador o su empleador. 7. El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, en las condiciones establecidas en el presente artículo. 8. Por intermedio de los inspectores de Trabajo del Ministerio del Trabajo, cuando se requiera un dictamen de las juntas sobre un trabajador no afiliado al sistema de seguridad social por su empleador. 9.
Las autoridades judiciales o administrativas, cuando estas designen a las juntas regionales como peritos. 10. Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional. 11. Las entidades o personas autorizadas por las Secretarías de Educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos. 12.
Por intermedio de las administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión por invalidez como consecuencia de eventos terroristas.
PARÁGRAFO. La solicitud se deberá presentar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le corresponda según su jurisdicción teniendo en cuenta la ciudad de residencia de la persona objeto de dictamen. informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral. Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica (…)”12.
De acuerdo con lo anterior, aunque la Sala no desconoce que el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando los ordene la autoridad judicial competente y sean sometidos a la correspondiente contradicción, no obstante, en este caso, esa situación no se acredita, de manera que no resulta procedente aceptar la experticia particular aportada por la parte actora, en la que además, se incluyen patologías que no son propiamente resultado de la actividad militar del actor, como es la pérdida de dos artejos, ocurrida en el año 2002.
Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de indemnización por disminución de la capacidad laboral, la Sala considera que al no establecerse una calificación diferente a la consignada en el Acta de la Junta Médica Laboral señalada en el acta No. 2717 del 13 de mayo de 1998, no es posible establecer una variación en la indemnización reconocida en Resolución No. 6323 del 6 de octubre de 1998.
Bajo dicho panorama, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda deber confirmarse por cuanto no se logra desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado. 6. COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” En este caso, no se condenará a la parte demandante al pago de las costas procesales de segunda instancia, en la medida que no se encuentra acreditada su causación en el expediente.
En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 139 del 18 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. 12 Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02760-01(0533-16)
TERCERO: Notificada y ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT