1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA DESPACHO No. 011 MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO Ciudad – Fecha Santiago de Cali - Valle del Cauca, 20 de febrero de 2025 Radicado 76001-33-33-019-2011-00418-01 Demandante RODRIGO SANTIAGO PEREZ hernandomorales@hmasociados.com Demandado CONTRALORÍA GENERAL DE SANTIAGO DE CALI notificacionesjudiciales@contraloriacali.gov.co rdelacadena@contraloriacali.gov.co Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema RESPONSABILIDAD FISCAL – CONFIRMA NEGATIVA Sentencia 029 OBJETO DE LA DECISIÓN 1.
Se decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Santiago de Cali que negó las pretensiones. 2. Se confirma la decisión porque el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que se reúnen los elementos para declarar responsable fiscal al recurrente.
I. ANTECEDENTES1 Hechos relevantes 3. El demandante se desempeñó como secretario de deporte y recreación del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial) desde el 1 de enero de 2004. 4. El 19 de diciembre de 2004 suscribió orden de servicios No. 141 del 9 de diciembre de 2004 con la Fundación Arte Infantil. 5. Por oficio No. 1800.08.06.490 del 25 de septiembre de 2006 la dirección técnica ante educación remitió a la dirección operativa de responsabilidad fiscal, formato de hallazgo relacionado con el incumplimiento en las obligaciones pactadas con la Fundación Arte Infantil en la orden de servicios No. 141 del 9 de diciembre de 2004. 6.
El 27 de diciembre de 2006 la Dirección y Subdirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali profirió el auto No. 1600.20.07.06.176 que dio apertura proceso de responsabilidad fiscal contra el actor, el interventor del contrato -Emiliano Guarnizo - y la contratista Fundación Arte Infantil, en cuantía de $11.651.601, al considerar que confluyen los presupuestos del artículo 40 de la Ley 610 de 2000 y decreta escucharlos en versión libre. 7.
Por auto No. 1600.20.07.07.297 del 13 de noviembre de 2007 la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal ordenó practicar como pruebas de oficio: i) 1 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 243 - 298 2 visita a la Fiscalía 34 Seccional para el 20 de noviembre del 2007 a las 9:30 am para solicitar copia autentica de los documentos de la investigación que se adelanta contra la Fundación Arte Infantil y ii) oficiar a Fanny Bonilla Orobio (Profesional Universitario) y Eumelia Ayala Corrales (Técnica Operativa) para que declaren lo pertinente a la investigación. 8.
Manifestó que el auto anterior guardó silencio frente a la fecha de recepción de las declaraciones de las servidoras públicas Fanny Bonilla Orobio y Eumelia Ayala Corrales, así mismo que la visita especial a la Fiscalía 34 Seccional fue sin la presencia de las partes interesadas en el proceso de responsabilidad fiscal y cuando se practicaron las declaraciones no se informó al actor, convirtiéndose en pruebas ocultas y vías de hecho. 9.
El auto No. 1600.20.07.010.075 del 5 de mayo de 2010 por el cual se imputa responsabilidad fiscal se edifica bajo la premisa de las siguientes pruebas trasladadas: i) indagatoria del actor, ii) indagatoria de Emiliano Guarnizo Bonilla, iii) indagatoria de Ángela Raquel Erazo Bitar y iv) versión libre y espontanea de Emiliano Guarnizo. 10.
Por auto interlocutorio No. 1600.20.07.11.030 del 17 de febrero de 2011 se ordenó oficiar a la Fiscalía Seccional 92 para que allegue copia auténtica de la decisión de fondo dentro del proceso por el delito de peculado por apropiación del expediente No. 812696 en contra del señor Silverio Montealegre y otros. 11. El 11 de noviembre de 2011 la demandada profirió la providencia No. 1600.20.07.11.009 que falló con responsabilidad fiscal contra el actor, Emiliano Guarnizo Bonilla y la Fundación Arte Infantil, en cuantía de $12.983.515 a favor del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial) – Secretaría de Deporte y Recreación. 12.
El 10 de agosto de 2011 el actor interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 1600.20.07.009 del 8 de julio de 2011. 13. Por auto No. 1600.20.07.11.123 del 1 de septiembre de 2011 el Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali confirmó la resolución de responsabilidad fiscal y concedió la apelación. 14.
Por Resolución No. 0100.24.02.11.524 del 6 de octubre de 2011 la demandada resolvió el recurso de apelación y confirmó el fallo de responsabilidad fiscal, excepto los artículos segundo y quinto. Pretensiones 15. Solicitó se declaren nulos y sin efectos el fallo de responsabilidad fiscal No. 1600.20.07.11.009 y la Resolución No. 0100.24.02.11.524 del 6 de octubre de 2011 proferidos dentro del expediente con el radicado No. 1600.20.07.06.922. 16.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó perjuicios materiales en cuantía de $12.983.515 pesos, así como morales que cuantificó en 100 smlmv ($49.690.000) y pago de honorarios del abogado en 10% del valor total solicitado. Normas violadas y concepto de la violación 3 17. Pruebas Ocultas: Alegó que las pruebas: Visita especial a la Fiscalía 34 Seccional y la declaración de la señora Fanny Bonilla Orobio fue practicada sin la presencia de las partes interesadas en el proceso de responsabilidad fiscal, por lo que se convierte en prueba oculta para las partes y vías de hecho, toda vez que no tuvieron la posibilidad de controvertirlas, comprometiéndose el derecho al debido proceso del actor. 18.
Integralidad del material probatorio trasladado: Indicó que el auto No. 1600.20.07.010.075 del 5 de mayo de 2010 por el cual se imputa responsabilidad fiscal se edificó en las siguientes pruebas trasladadas del proceso penal: i) indagatoria del actor, ii) indagatoria de Emiliano Guarnizo Bonilla, iii) indagatoria de Ángela Raquel Erazo Bitar y iv) versión libre y espontanea de Emiliano Guarnizo, las cuales no reúnen los requisitos para ser valoradas como tal, debido que no fueron allegadas en debida forma ni notificadas a las partes, convirtiéndose en irregularidades sustanciales que atentan contra el debido proceso y defensa del actor y se contraviene el artículo 22 de la Ley 610 de 2000. 19.
Manifestó que el ente de control fiscal tuvo en cuenta las pruebas anteriores, pero no tomó de referencia la decisión de fondo de la Fiscalía de precluir la investigación penal y que, si hubiera valorado de manera integral las pruebas trasladadas, la suerte del proceso de responsabilidad fiscal hubiese sido totalmente diferente. 20.
Frente a la responsabilidad objetiva en el proceso de responsabilidad fiscal: Indicó que la entidad demandada no demostró que la conducta desplegada por el actor se adecuaba en culpa grave o el dolo, tampoco se probó la existencia real del daño patrimonial y el nexo causal entre estos, pues la investigación adolece de un análisis profundo de los hechos y pruebas, por las irregularidades sustanciales que afectan su validez. 21.
Resaltó que no se tuvo en cuenta que el actor fue asaltado en su buena fe, ya que no era persona idónea para determinar que las facturas presentadas presentaban irregularidades o pertenecían a establecimientos de comercio que no existían. Contestación de la demanda. 22. Se resalta que inicialmente la demanda fue interpuesta contra el Municipio de Santiago de Cali (Hoy Distrito Especial) y la Contraloría General de Santiago de Cali, sin embargo, como se declaró la falta de legitimación por pasiva frente a la primera y el proceso continuó solamente contra la Contraloría, no se ve la necesidad de traer a colación la contestación realizada por el Distrito Especial, quién a su vez llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. y Compañía Seguros del Estado S.A., quienes también salieron de la litis. 23.
La Contraloría General de Santiago de Cali2 se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones: carencia del derecho sustancial e innominada. 24. Indicó que el testimonio de la señora Fanny Bonilla Orobio no fue tenido en cuenta para la decisión final del proceso de responsabilidad fiscal ya que, a pesar de haber sido decretado por auto, no se comunicó al actor el día y hora de su 2 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 474 - 508 4 práctica para que ejercieran el derecho de contradicción, por lo que se reputa inexistente.
Igual suerte corrió el testimonio de Eumelia Ayala Corrales. 25. Resaltó que es infundado el reproche del actor cuando afirma que las pruebas trasladadas de la Fiscalía 34 Seccional no fueron allegadas en debida forma al proceso, el artículo 28 de la Ley 610 de 2000 únicamente exige para su validez que hayan sido recaudadas de manera válida en el proceso primigenio, tal como ocurrió, así mismo, fueron valoradas de forma integral en el fallo de responsabilidad fiscal. 26.
Finalmente, manifestó que las causales de nulidad alegadas no son ciertas, ya que: a. En cuanto a las pruebas ocultas: El testimonio de la señora Eumelia Ayala Corrales no fue tenido en cuenta. La declaración de Fanny Bonilla Orobio fue declarado inexistente por lo que tampoco se tuvo en cuenta. Las pruebas trasladadas fueron válidamente allegadas al proceso de responsabilidad fiscal en virtud del artículo 28 de la Ley 610 de 2000 y las presuntas irregularidades sustanciales no fueron alegadas en sede administrativa cuando tenía la oportunidad de hacerlo, por lo que no puede proponerlas ahora en sede judicial. b. En cuanto a la integralidad del material probatorio trasladado: Resaltó que el ente de control fiscal las valoró de forma integral, pero cada entidad es autónoma en el ejercicio de sus competencias y la decisión de preclusión de la fiscalía obedeció al allanamiento a cargos realizado por el señor Silverio Montealegre. los testimonios de los señores Wilson Barona, Otoniel González y Richard Rodrigo Rodríguez García fueron nulitados en el auto No. 1600.20.07.09.203 del 30 de junio de 2009 y posteriormente decretados por auto No. 1600.20.07.10.140 del 2 de septiembre de 2010 notificado a las partes por estado, por lo que quedó subsanada la actuación. c. En cuanto a la responsabilidad objetiva en el proceso de responsabilidad fiscal: Resaltó que no se endilgó responsabilidad fiscal objetiva, ya que está proscrita del ordenamiento jurídico, dicha responsabilidad se derivó del comportamiento omisivo en el cumplimiento de las funciones y deberes del actor, que incurrió en culpa grave.
Indicó que la jurisprudencia ha sostenido que en las distintas fases contractuales o negociales lo relevante no es la buena fe subjetiva, es decir, el convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, sino la buena fe objetiva, o sea, el efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección. La sentencia apelada3 27.
Por sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados. 28. Argumentó que en cuanto al reproche de las pruebas ocultas consideró que la participación del investigado es activa durante todo el trámite de investigación fiscal, que la prueba de visita a la fiscalía 34 sección y las declaraciones en las señoras Fanny Bonilla Orobio y Eumelia Ayala Corrales se decretaron con 3 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / archivo: 06. 16-09-2012_76001333101720110041800_sentencia 5 posterioridad a la apertura del proceso fiscal y el actor podía participar en todo el trámite, como efectivamente lo realizó. 29.
Si el actor estaba interesado en contrainterrogar a Fanny Bonilla Orobio y Eumelia Ayala Corrales debió solicitarlo, por petición, o interponiendo los recursos contra el auto de decretó de pruebas o en el traslado de la providencia que imputa responsabilidad fiscal. 30. Sin embargo, el testimonio de la señora Bonilla Orobio fue calificado como prueba inexistente en el proceso de responsabilidad fiscal y no fue tenido en cuenta y aun así, se mantuvo la decisión de declarar al actor responsable fiscalmente, con base en otras pruebas que sostenía la determinación adoptada. 31.
Indicó, en cuanto al reproche de la integralidad del material probatorio trasladado, que tampoco tiene asidero ya que no puede trasladarse el análisis de la responsabilidad penal al proceso fiscal, no se puede supeditar las demás responsabilidades al resultado de las otras, debido a que hacerlo, equivale a predicar que existe una especie de subordinación o de prelación, lo cual no está prescrito dentro de la normatividad colombiana.
Por lo que, si el actor fue exonerado de la responsabilidad penal, esa decisión no incide en el análisis de un proceso fiscal. 32. Resaltó que el estudio de los elementos de juicio provenientes de un proceso penal es viable dentro de uno de responsabilidad fiscal, siempre y cuando se atempere a las condiciones propias de aquel. El demandante cumplía funciones con capacidad decisoria sobre fondos o bienes del erario, por lo que es procedente el juicio que se le formuló, y en especial que se analizarán aquellas pruebas que permitían estudiar esa gestión fiscal, así provinieran de un proceso penal. 33.
Finalmente, en cuanto al reproche de la responsabilidad objetiva en el proceso de responsabilidad fiscal, el a-quo enfatizó que de ninguna manera puede establecerse que el proceder de la accionada se hubiere edificado una responsabilidad objetiva ya que este tipo de procesos lo proscribe. 34. Indicó que el ejercicio realizado por la accionada se atemperó a lo indicado por la Corte Constitucional, pues además de darle la oportunidad al actor de defenderse de los cargos endilgados, en el fallo se hizo un análisis donde se valoró que la conducta ejercida como gestor fiscal no cumplió con los parámetros establecidos para ello. 35.
Por lo que no puede predicarse por parte de la Contraloría, que no hubo un esfuerzo argumentativo y probatorio que demostrará los tres elementos que configuran la responsabilidad fiscal según el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, porque se comprobó de los elementos de convicción arribados que existían serios reparos a la gestión fiscal realizada por el señor Rodrigo Santiago Pérez cuando fungió como secretario de Deporte y Recreación de la Alcaldía de Santiago de Cali. 36.
Manifestó que aunque se esgrimen explicaciones (en la demanda) como que los sancionados fueron asaltados en su buena fe porque no eran personas idóneas para determinar si una factura tenía irregularidades, para luego reprochar que no se valoró la intervención de la voluntad en la producción del hecho, debe hacerse hincapié en que justamente esta omisión es de la que se deduce que no hubo gestión fiscal, y emerge la culpa endilgada al actor pues no requirió el informe final de la contratista ni del interventor, así como el daño que produjo al Municipio 6 (detrimento patrimonial) y la relación causal entre este y la conducta omisiva del accionante.
Recurso de apelación4. 37. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que se revoque la providencia del a-quo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, es decir, que dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el actor se transgredió el debido proceso: I. Por pruebas ocultas (bajo parámetros idénticos a los inaugurales) para concluir que no se garantizó la debida publicidad y contradicción de las pruebas.
II. Por falta de integralidad del material probatorio trasladado, trajo a colación sentencia del Consejo de Estado sobre la eficacia probatoria de la prueba trasladada, para indicar que no reúnen los requisitos para ser valoradas como tal, pues las declaraciones no fueron allegadas en debida forma ni notificadas a las partes. III. Por no garantizar el derecho de defensa y contradicción, ya que no tuvo la oportunidad de ser oído, dar su razones y argumentos, controvertir y objetar las pruebas en su contra.
IV. Por proferir un fallo de responsabilidad fiscal sin cumplir con los elementos constitucionales y legales, ya que no se respetó las garantías sustanciales y procesales del debido proceso y transgrediendo los elementos para dicha responsabilidad: daño al erario, nexo causal y actividad dolosa o culposa. Actuaciones de segunda instancia. 38.
El 13 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación, se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria del auto y al Ministerio Público hasta ingresar al Despacho para fallo5. Pronunciamientos y concepto del Ministerio Público. 39. La Controlaría General de Santiago de Cali solicitó se confirme la sentencia de primera instancia y que se tenga en cuenta los argumentos de la contestación a la demanda6. 40.
La parte demandante alegó de conclusión, resaltó los mismos argumentos del escrito de apelación7. 41. El Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial8) y la Compañía de Seguros la Previsora S.A.9 allegaron escrito de alegatos de conclusión, pero como las mismas no hacen parte de la litis, no serán tenidos en cuenta. 42. El Ministerio Público guardó silencio10.
El proceso entró a Despacho el 12 de abril de 2024. 4 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / archivo: 11.1.01-10-2021_Recurso apelación sentencia_demandante 5 Índice 00007 de SAMAI Tribunal. 6 Índice 00012 de SAMAI Tribunal / Descripción del Documento: 7_MemorialWeb_Alegatos(.docx) NroActua 12 7 Índice 00014 de SAMAI Tribunal. / Descripción del Documento: 13_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroActua 14 8 Índice 00011 de SAMAI Tribunal. 9 Índice 00013 de SAMAI Tribunal. 10 Índice 00015 de SAMAI Tribunal. 7 II.
CONSIDERACIONES Presupuestos procesales. - Competencia. 43. En atención a lo dispuesto por los artículos 85, 132.1 y 133 del CCA, el Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de primera instancia por los jueces administrativos. - Problemas Jurídicos. 44.
Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: • Si se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal para declarar responsable a la parte demandante en su calidad de ex secretario de deporte y recreación del Municipio de Santiago de Cali (Hoy Distrito Especial).
Tesis de la Sala. 45. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque se configuraron los elementos necesarios para declarar responsable fiscalmente al aquí recurrente. El actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. 46. Para sustentar la decisión la Sala estudiará: i) el marco normativo de la responsabilidad fiscal; ii) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y iii) el análisis del caso concreto. - Marco normativo de la responsabilidad fiscal 47.
La Ley 610 de 2000 establece el objeto de la responsabilidad fiscal, que es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal. Dispone esta norma: “…ARTÍCULO 3°: Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.” “ARTICULO 4o.
OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
(Resalta la Sala) Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá 8 en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
PARAGRAFO 1 o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
PARAGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE11> El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa “leve”. “Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” “Artículo 6°.
Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”12. 48. El artículo 53 ídem consagra: “ARTÍCULO
53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”13 49.
La Corte Constitucional mediante la sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, señaló que: “el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa … Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. … 11 Sentencia C-619 de 2002, Magistrados ponentes Doctores Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. 12 El texto subrayado fue declarado inexequible mediante Sentencia C-340 de 2007, Magistrado ponente doctor Rodrigo Escobar Gil. 13 La sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 8 de agosto de 2002, declaró inexequible el parágrafo 2° del artículo 4° y la expresión “leve” del artículo 53, pero no por considerar que la culpa sea ajena a la responsabilidad fiscal, sino por exigirla en la modalidad de la culpa leve; en este sentido la Corte Constitucional consideró que “el criterio normativo de imputación no podía ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado”, por conducta dolosa o gravemente culposa. 9 En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de éstos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las irregularidades cometidas”. 50.
La misma Corporación, mediante sentencia C-840 de 200114, frente a la estimación del daño, sostuvo: “… destaca el artículo 4 el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que, si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal.
El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. … Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”.
Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud.
En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.” (Resalta la Sala fuera de texto). 51. La Sala precisa que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 200015, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento. 52.
Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación: “…En relación con la tercera glosa que se formula a la sentencia recurrida, consistente en que no asiste razón al Tribunal en sostener que por el hecho de no haberse imputado actores en el proceso penal debió responsabilidad a los haberse suspendido la continuación del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta contra ellos, la Sala hace notar al a quo que la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino esencialmente de naturaleza resarcitoria, pues busca que el funcionario repare el daño causado al 14 Magistrado ponente doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA 15 Sentencias de 12 de julio de 2001, expediente núm. 1997-9266-01(6733), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrera; 5 de julio de 2002, expediente núm. 1999-1253-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas; 20 de septiembre de 2007, expediente núm. 2000-00277-01, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón; 16 de febrero de 2102, expediente núm. 200100064-01, Consejero ponente (E) Marco Antonio Velilla Moreno 10 erario público por su conducta dolosa o culposa, por lo cual el proceso que se adelante por parte de la jurisdicción penal sobre los mismos hechos y su resultado no afecta ni incide en el proceso de responsabilidad fiscal..”16 - Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 53.
La Ley 610 de 2000 indica sobre las pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, especialmente en los artículos 22 a 32 se prevé: 54. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado17.
“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”18 55.
El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba19 y las pruebas deberán apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional20. 56. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal21. 57.
El investigado podrá controvertir las pruebas, vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 58. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación –Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 59.
Ahora bien, la parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 60. El artículo 30 de la Ley 610 de 2000 indica que las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o afectan los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 61.
El artículo 31 de la misma ley, señala la práctica de las visitas especiales, menciona que el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los 16 sentencia de 6 de junio de 2013 (Expediente núm. 2002-00374, consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno) 17 Artículo 23 de la Ley 610 de 2000 18 Artículo 24 de la Ley 610 de 2000 19 Artículo 25 de la Ley 610 de 2000 20 Artículo 26 de la Ley 610 de 2000 21 Artículo 32 de la Ley 610 de 2000 11 documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia, simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinadas y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. - Análisis del caso concreto 62.
La Sala abordará el análisis del caso concreto sobre los siguientes aspectos: i) Las causales de nulidad de los actos acusados señalados en el recurso de apelación en donde se analizarán los elementos de responsabilidad fiscal, ii) Las conclusiones; y, iii) la condena en costas. De las causales de nulidad 63. A continuación, se resolverá cada uno de los reproches que el recurrente trae a colación, así: Sobre pruebas ocultas - no garantizar el derecho de defensa y contradicción 64.
Al estudiar el expediente del ente de control fiscal, se logra evidenciar que el demandante tuvo la oportunidad de ser oído, que tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas recopiladas y que en el transcurrir del proceso fiscal se le garantizaron su derecho al debido proceso y defensa. 65. Ahora bien, las declaraciones de las señoras Eumelia Ayala Corrales y Fanny Bonilla Orobio no fueron tenidas en cuenta para emitir la decisión final por parte del ente de control fiscal.
Por lo que, tiene razón el a-quo cuando desestimó este ataque contra los actos administrativos enjuiciados. Sobre la falta de integralidad del material probatorio trasladado - no garantizar el derecho de defensa y contradicción 66. La Sala resalta que los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado.
Y que el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. 67. La parte demandante alega que no se valoró de forma integral la prueba trasladada, ya que no se tuvo en cuenta que fue precluida la investigación penal que se adelantó en la Fiscalía en su contra, en este orden de ideas, la Sala considera que las decisiones que tome otras jurisdicciones de un mismo asunto no necesariamente deben ser las mismas en materia de responsabilidad fiscal, en donde, en últimas, se debe demostrar la ocurrencia de los tres requisitos previstos en la Ley 610 de 2000. 68.
Lo anterior, ya que existen diferentes grados de responsabilidad ya sea penal, fiscal o disciplinario, y cada una es independiente de la otra y con consecuencias y naturaleza diferente, por lo cual no se puede pretender que las decisiones sean congruentes en estos tres tipos de responsabilidad. 12 69. Ahora bien, el recurrente también afirma que las pruebas trasladadas no son válidas, por lo que no puede ser tenidas en cuenta para imputarle responsabilidad fiscal. 70.
Sin embargo, el fallo de responsabilidad fiscal no solamente se basó en las pruebas trasladadas del proceso penal, pues según se observa, se tomó como referencia y análisis diversos documentos que dieron cuenta del objeto del contrato de prestación de servicios, valores cancelados como anticipó y pago final, acta de inicio y liquidación de la orden de servicios, relación de facturas y recibos que demostró que las cifras reportadas fueron adulteradas, actuaciones adelantadas en la Procuraduría bajo el análisis de responsabilidad disciplinaria, entre otras, y con base en un análisis bajo la sana crítica y óptica racional, dan cuenta de la conducta que se le imputó al apelante. 71.
Al respecto, el Consejo de Estado ha orientado que22: “…las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Las pruebas documentales trasladadas podrán ser valoradas, aunque no se hubieran practicado con la intervención de la contraparte, si han obrado en el expediente y no han sido tachadas de falsedad.
Los testimonios trasladados podrán ser valorados, sin necesidad de ratificación, cuando son allegados a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en ellos, o cuando las dos partes los solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación…” 72. Con todo lo anterior, se concluye que las pruebas trasladadas del trámite penal fueron válidamente aportadas al proceso de responsabilidad fiscal, ya que el artículo 28 de la Ley 610 de 2000 establece que para que sean valoradas por el ente fiscal, dicha prueba debió ser válidamente incorporada en el proceso primigenio. 73.
Se deduce que lo anterior es así, ya que el recurrente lo único que alega es que las pruebas trasladadas fueron indebidamente incorporadas al proceso de responsabilidad fiscal, más no ha dicho que fueron indebidamente incorporadas en el proceso penal, que son dos circunstancias disimiles. 74. Ahora bien, en gracia de discusión, si se llegase a pensar o indicar que las pruebas trasladadas no cumplen con los presupuestos legales para que sean analizadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, la Sala sostiene que del análisis del expediente que nos ocupa, existen más evidencias probatorias con las que se podría demostrar la conducta del demandante como responsable fiscal de los hechos investigados, como las facturas adulteradas, como no existir un informe de entrega final para ordenar el pago del contrato, las anomalías que se evidenciaron en las diferentes mesas de trabajo que el mismo convocó, entre otras.
Sobre proferir un fallo de responsabilidad fiscal sin cumplir con los elementos constitucionales y legales 75. La Sala deja claro que la Contraloría logró acreditar los tres elementos de la responsabilidad fiscal en el presente caso, así: i) Sobre la conducta del actor 22 Sentencia del 30 de marzo de 2022 consejero Ponente Dr. Guillermo Sánchez Luque radicación No. 2500-23-26-000-2005- 00440-01(65853) 13 76.
Está probado que el señor Rodrigo Santiago Pérez ostentó la calidad de secretario de deporte y recreación del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial) desde el 1 de enero de 2004, nombrado por Decreto No. 0001 de la misma fecha. 77. Así mismo, no está en discusión que el señor Rodrigo Santiago Pérez como secretario de deporte y recreación era ordenador del gasto de dicha cartera secretarial del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial), manual de funciones – Decreto No. 411.20.0166 de 2006. 78.
Bajo tal calidad y en representación del ente territorial, el actor celebró con la Fundación Arte Infantil orden de servicios No. 141 del 9 de diciembre de 2004 con el objeto de realizar el proyecto denominado “recreación a través de patio recreativo”23. 79. El valor de la orden de servicios fue de $33.000.000 de pesos, de los cuales, el 50% se canceló como anticipo dentro de los 30 días siguientes al perfeccionamiento de dicha orden y el 50% restante, una vez recibido el servicio a entera satisfacción por parte de la secretaría, previo informe del interventor basado en los respectivos soportes técnicos, económicos y jurídicos. 80.
La Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Controlaría General de Santiago de Cali aperturó proceso de responsabilidad fiscal bajo el radicado No. 922.06 contra el aquí recurrente, entre otros, por auto No. 1600.20.07.06.176 del 27 de diciembre de 200624, indicó: “…analizado el informe referente a la orden de servicio No. 141-04 suscrito por la Secretaria del Deporte y Recreación con la fundación Arte Infantil, cuyo objeto era el de capacitar a cien lideres comunitarios y la atención de 20.000 asistentes durante dos jornadas recreativas, este contrato se celebró mediante la orden de servicio No. 141 suscrita el 9 de diciembre de 2004, por un valor de $33.000.000 con un plazo para su ejecución de 45 días, de esta orden de servicios no hay informe de interventoría, a pesar que la cláusula quinta del contrato obliga a este a presentarlo como prerrequisito para el pago, lo que indica el incumplimiento del clausulado contractual por parte del interventor, igualmente la Secretaria del Deporte y Recreación pagó este contrato, sin existir el informe anteriormente citado, sin haberse cumplido el objeto contractual, pues no existió prueba por parte de la interventoría que el contrato se hubiera ejecutado.
En cuanto a la población beneficiada con esta orden de servicios se probó que no se cumplió totalmente con el objeto del contrato. Al hacer el cruce y confrontar las facturas presentadas por la fundación y los soportes originales se puede establecer alteración (enmendaduras) de las mismas. Traducido lo anterior en un presunto detrimento patrimonial de $9.651.601, igualmente existe el recibo de caja No. 0281, por favor de $2.000.000 por concepto de 400 boletas para un partido de fútbol, adquiridos a la fundación el sueño de las estrellas, la cual no existe.
Esto sumado a lo anterior nos da un presunto detrimento por valor de $11.651.601; esta dirección encuentra que se dan los elementos suficientes para aperturar el respectivo proceso de responsabilidad toda vez que, confluyen los presupuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley 610 de 2000 como son el haber determinado el proceso auditor la existencia del presunto daño patrimonial al Estado e identificado plenamente a los presuntos autores del mismo…” 23 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 5 - 12 24 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 16 - 21 14 81.
Posteriormente, profirió auto No. 16.20.07.297 del 13 de noviembre de 2007 por el cual se decretaron unas pruebas: i) visitar a la Fiscalía 34 Seccional y ii) declaración de las señoras Fanny Bonilla Orobio y Eumelia Ayala Corrales25, notificado por estado e indicó que contra él procedían los recursos de reposición y apelación. 82.
Por auto No. 1600.20.07.010.075 del 5 de mayo de 2010 la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali imputa responsabilidad fiscal al demandante, porque se indicó que no hubo soportes del informe financiero e inejecución de la capacitación de los 100 lideres. Para proferir el mencionado auto, se tuvo en cuenta la prueba trasladada de la Fiscal 34 Seccional y la declaración de la señora Fanny Bonilla Orobio. 83.
En el mencionado auto se manifestó26: “…del estudio de las pruebas allegadas a dicho proceso fiscal, se desprendió una contratación irregular, porque se realizó con interpuesta persona, siendo que el contrato fue catalogado como de “prestación de servicios”, ya que quién lo ejecutó y manejó los recursos fue el señor Silverio Montealegre…” …tiene relación con la inexistencia de informes de auditoría, lo que incidió en la inejecución idónea del contrato y no obstante su omisión, el contratante pagó y liquidó totalmente la Orden de Prestación de Servicios No. 141…” “CONDUCTA – RODRIGO SANTIAGO PEREZ, demostrado ha quedado en la foliatura que en su ejercicio como titulas de la secretaria de Deportes y Recreación, posesionado a partir del 1 de enero de 2004, fue quien celebró Orden de Prestación de Servicios No. 141-2044, que obra a folio 17 1 23, del expediente, además autorizó el pago total del mismo, sin que mediara el cumplimiento de las obligaciones convenidas a entera satisfacción, por parte del contratista, certificado por el interventor. … Por lo anterior, es indudable para la instancia que el susodicho no realizó una gestión contractual adecuada ni correcta, porque omitió dentro del plazo de ejecución pactado, exigir la ejecución idónea y oportuna al contratista… … El comportamiento del doctor RODRIGO SANTIAGO PEREZ, con calidad de gestor fiscal, fue raudo y veloz, para ejercer poder de decisión y de ejecución, para celebrar el contrato y pagarlo, pero no se percató que el objeto del contrato tenía un fin propuesto, el cual debía reflejar gestión y resultados, los que se traducen solamente en los traumatismo aflorados probatoriamente, lo que conlleva a una gestión inadecuada e incorrecta, por omisión, relacionada estrechamente con el desconocimiento de los deberes legales que debe guardar todo servidor público, cuando contrata, dado que estaba obligado legalmente, a hacer efectivo: el cumplimiento de los deberes contractuales, las cláusulas del contrato, sin embargo nada de esto acertó gestionar, limitándose a exculpar su omisión con la responsabilidad del supervisor, tanto, este accionar omisivo se encuentra seriamente comprometido por ausencia de sus deberes legales, contractuales y funcionales, con este auto de imputación fiscal” 84.
La entidad demandada profirió fallo con responsabilidad fiscal No. 1600.20.07.11.009 del 8 de julio de 2011 en contra del recurrente, entre otros27, 25 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 14 - 15 26 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 36 - 78 27 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 98 - 157 15 teniendo en cuenta la prueba trasladada de la Fiscalía 34 Seccional y otras, donde se evidencia que el investigado hizo parte activa dentro de proceso fiscal, realizó una serie de peticiones con el fin de lograr la nulidad del auto de imputación y alegó irregularidades sustanciales al debido proceso y defensa. 85.
Se cuantificó el daño en la suma de $12.941.400 que debían cancelar los imputados, entre ellos, el señor Rodrigo Santiago Pérez causado al Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial) – Secretaría de Deporte y Recreación. Indicó: “…concluye esta instancia que para los hechos sub examine, la conducta del doctor RODRIGO SANTIAGO PEREZ, estuvo acompañada de culpa con la peculiaridad de grave, existió en su comportamiento una inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones, pues su actuación obligatoriamente tenía que estar presidia por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (…), él, guiado por la ética, la justicia, la protección de los derechos de la entidad, debió vigilar con mayor diligencia y cuidado la ejecución de la orden de servicios No. 141 de 2004.
Al suscribir el auto de liquidación final de la orden de servicios acabada de referir, debió leerla y al hacerlo verificar o preguntar por el informe final, que allí se dice había presentado siete días antes la contratista, se hubiera dado cuenta inmediatamente que el mismo no existía y entonces no hubiera ordenado el pago de $16.500.000, debido como ordenador del gasto preguntar por qué o el cómo la misma se había ejecutado en menos del 10% del ´termino pactado, pues se pactó su ejecución en 45 días y se desarrolló en 4, seguramente esta situación lo hubiera llevado a desplegar una conducta más cuidadosa y por ende revisar así fuera dando una ojeada, a los soportes y muy seguramente dadas las evidentes anomalías allí consignadas, hubiera podido descubrir por lo menos alguna para que entonces hubiera ordenado al señor interventor una integra verificación de tales soportes, pero no, se limitó a signar el acta de liquidación que le presentaban sin desplegar ni la más mínima actividad tendiente a ejercer control a la ejecución contractual.
Conllevar entonces el comportamiento del doctor RODRIGO SANTIAGO PEREZ, una gestión inadecuada e incorrecta, por omisión, al desconocer los deberes legales que debe guardar todo servidor público cuando contrata, desconociendo los fines estatales de la contratación pública al no exigir su ejecución idónea lo que conllevo una desprotección de los derecho de la entidad que representaba, por ende no solo deberá responder por sus omisiones antijurídicas sino resarcir los daños causados en razón de ellas, esto en consideración a que la responsabilidad de le dirección y manejo de la actividad contractual cuestionada era de su resorte, en consideraciones a lo prescrito en el principio de responsabilidades, artículo 26 de la Ley 80 de 1993, numerales 1, 2 y 5, así como en el numeral 1 del artículo 14 ibidem..” 86.
El recurrente interpuso recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal28. Por auto No. 1600.20.07.11.123 del 1 de septiembre de 2011 se confirmó el acto administrativo y concedió apelación29. 87. En cuanto a la apelación, la entidad demandada la resolvió mediante Resolución No. 0100.24.02.11.524 del 6 de octubre de 201130 y confirmó el fallo de 28 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 158 - 174 29 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 176 - 195 30 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 197 - 239 16 responsabilidad fiscal debido a que el señor Rodrigo Santiago Pérez tuvo una conducta omisiva a título de culpa grave en la ejecución del contrato celebrado con el Fundación Arte Infantil. 88.
Teniendo en cuenta las pruebas del expediente, para la Sala es claro que el ahora demandante, en el ejercicio de sus funciones como Secretario de Deportes, no hizo seguimiento a las pautas técnicas establecidas en la orden de prestación de servicios para ejecutar correctamente el contrato, omitió los deberes funcionales de velar y promover las acciones dirigidas a cumplir y hacer cumplir las acciones administrativas concernientes a garantizar la ejecución y consolidación de todas las etapas que configuraban el desarrollo del contrato y de forma negligente, no estableció los procedimientos necesarios que garantizarán el correcto funcionamiento de dicha orden de servicio. 89.
Por lo anterior, la Sala considera que la conducta del hoy recurrente, como ex secretario de deporte y recreación del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial), cargo que necesariamente supone altos niveles de conocimiento y responsabilidad, es gravemente culposa, por omisión y negligencia inexcusables en el ejercicio de sus funciones.
El daño al patrimonio al Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial) – secretaría de deporte y recreación. 90. El proceso de responsabilidad fiscal lo que se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser, por lo menos, cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona.31 91.
La Sala evidencia que en el fallo con responsabilidad fiscal No. 1600.20.07.11.009 del 8 de julio de 201132 la entidad demanda determinó y cuantificó el daño patrimonial que se causó a los dineros públicos del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial), así: “…un daño patrimonial al Estado, que, en este Proceso de Responsabilidad Fiscal, se cuantifica en este estadio procesal, en la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS UN PESOS ($9.651.601). … El daño actualizado corresponde a DOCE MILLONES NOVENICNETOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS PESOS ($12.941.400) quien deben cancelar los imputados, RODRIGO SANTIAGO PEREZ, EMILIANO GUARNIZO BONILLA y la FUNDACIÓN ARTE INFANTIL…” 92.
En el presente caso, no existe duda, que en efecto hubo un daño patrimonial al Estado, el cual es existente, específico, objetivamente verificable y determinado en caso del recurrente, entre otros. Nexo causal 93. La Sala encuentra configurado el nexo causal que existió entre la conducta grave y negligente del actor en su calidad de ex secretario de deporte y recreación del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial) y el daño a su patrimonio, 31 Sentencias de 30 de mayo de 2013, Expediente núm. 2004-00313-01 y 15 de septiembre de 2016, Expedientes núms. 2013-02564 y 2014-00058; consejera ponente doctora María Elizabeth García González. 32 Índice 00003 Samai Tribunal. / “Descripción del Documento: 1_EXPEDIENTEDIGITAL_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 3” / folios: 98 - 157 17 ya que permitió que se pagaran dineros, en este caso públicos, sin los debidos soportes, lo que llevó a la Contraloría a declararlo fiscalmente responsable solidariamente con otros investigados. 94.
La parte demandante actuó de manera negligente e imprudente en el ejercicio de su función como representante legal de la cartera de la secretaria de deporte y recreación del Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial), debido a que autorizó el pago al contratista y posteriormente, no efectuó observación alguna o actuación tendiente a exigir el cumplimiento del objeto del contrato (como lo exigía el ejercicio de su función). 95.
Si el actor hubiese realizado de manera diligente la constatación del cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, posiblemente hubiese salvado su responsabilidad, dado que esta era precisamente la función o tarea que le había sido encomendada como director del proceso de contratación, y al no haberla cumplido a cabalidad contribuyó a que se configurara el daño. 96.
De esta manera, la Sala estima que el señor Rodrigo Santiago Pérez actuó con culpa grave y contribuyó a que se causará el daño patrimonial al Municipio de Santiago de Cali (hoy Distrito Especial), el cual también se encuentra plenamente acreditado con los medios probatorios obrantes en el expediente, los cuales no fueron desvirtuados por la parte recurrente. 97.
Por lo anterior, al no cumplir con las obligaciones a su cargo, la parte demandante está en el deber jurídico de soportar las consecuencias de su negligente proceder, es decir no utilizó las acciones necesarias para culminar el proyecto, puesto que, como se indicó en líneas precedentes, era su deber comprobar el cumplimiento de las obligaciones que el contratista había adquirido en el contrato, lo que implicaba la demostración material de la ejecución del objeto contractual en los términos pactados. 98.
Existe fundamento suficiente para imputar responsabilidad fiscal, dado que está probado que la conducta de la parte demandante fue omisiva, descuidada y negligente. Conclusiones de la Sala 99. En suma, la Sala concluye que en el caso sub examine la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que se reúnen los elementos para declarar responsable fiscal.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. Condena en costas 100. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código General del Proceso. El numeral 1 y 8 del artículo 365 de este último código señala que se condenará en costas “…a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación” y “solo habrá lugar a costas cuando en expediente aparezca que causaron y en la medida de su comprobación”. 101.
Como quiera que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 18 DECISIÓN 102. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Santiago de Cali que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuesta en esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente electrónico al juzgado de origen previo registro en SAMAI. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co/ en donde se puede corroborar su autenticidad.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados,