REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE No: 76147-33-33-001-2019-00274-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LILIANA BORJA. notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia de primera instancia No. 168 del 16 de agosto de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora LILIANA BORJA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, elevando las siguientes: PRETENSIONES: 1.
Que se declare la nulidad del acto ficto configurado con ocasión de la petición presentada el día 26 de noviembre de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 DE 2006. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 2 2.
En consecuencia, se reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 3.
Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo; y que se reconozcan y paguen los intereses moratorios desde el día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el respectivo pago. 4.
Que se condene a la demandada a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 5. Que se condene en costas a la NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes: Que, la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 29 de septiembre de 2015, para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Que, mediante Resolución No. 10732 del 21 de diciembre de 2015, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas; la prestación económica fue cancelada el 18 de mayo de 2016. Que, al observar con detenimiento, la actora solicitó las cesantías el día 29 de septiembre de 2015, y el plazo para cancelarlas iba hasta el día 14 de enero de 2016, pero sólo se hizo hasta el 18 de mayo de 2016, por lo que transcurrieron 135 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad demanda para cancelar.
Indicó que presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 26 de noviembre de 2018, sin que se haya obtenido respuesta. Como NORMAS VIOLADAS señaló las leyes 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación, señaló, en resumen, que la norma establece la mora en el pago por el retraso en el abono de las cesantías.
Tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías parciales se efectuaron de manera extemporánea, fuera del plazo de 65 días estipulado después de realizada la solicitud, tal como lo disponen los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 3 1.2.- LA DEFENSA LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Argumentó que la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio establece poco tiempo para el pago de las mismas, pues los 45 días de plazo para su cancelación comienzan a correr desde que el acto administrativo queda ejecutoriado, y que, pese a que dicho acto administrativo que reconoce las cesantías sea expedido a tiempo, esto no garantiza que el pago sea inmediato, pues expuso que dicho pago se encuentra condicionado a un turno y a la disponibilidad presupuestal.
Finalmente, señaló que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías obedeció exclusivamente a que la entidad territorial fue quien incumplió los términos con que contaba para proferir el acto administrativo que reconoce dicha prestación. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartago, en su sentencia 168 del 16 de agosto de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda tras analizar la procedencia de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes.
En su fallo, el juzgado citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2018, en la que se abordó la aplicabilidad de la sanción moratoria para los docentes, así como los plazos que deben considerarse para su imposición en aquellos casos en los que la entidad se pronuncia tardíamente sobre la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías.
El A quo precisó que la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la demandada para realizar el pago de las cesantías de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2018 corresponde a 70 días posteriores a la presentación de la petición. Por lo anterior, adujo que el término de conteo inició el día hábil siguiente que solicitó el reconocimiento de las cesantías, es decir, el 30 de septiembre de 2015, finalizando el 14 de enero de 2016.
No obstante, señaló que el pago que se ordenó mediante la resolución No. 10732 del 21 de diciembre de 2015 fue cancelado el día 18 de mayo de 2016. Por tal razón, el juzgado de primer grado concluyó que, a partir del 15 de enero de 2016 hasta el 17 de mayo de 2016, se causó la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, para un total de 124 días de mora.
Por lo expuesto, declaró la responsabilidad de la entidad demandada y advirtió que en el caso sub examine no era posible aplicar la Ley 1955 de 2019, ya que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 4 la solicitud de las cesantías se presentó antes de la entrada en vigencia de dicha norma. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación, en el cual argumentó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartago tuvo en cuenta como fecha de disposición de los dineros la establecida en el sello del banco BBVA (18 de mayo de 2016), a lo cual indicó que no es correcto, puesto que la fecha en que realmente se pusieron a disposición los dineros fue el 06 de mayo de 2016, como consta en la certificación emitida por la Fiduprevisora S.A. y en la observación No. 2 del recibo del banco.
Por consiguiente, señaló que el A quo no puede condenarla a pagar días de mora adicionales a los que se indican en la siguiente liquidación: Así las cosas, la entidad demandada manifestó que el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 135 días aludido por la parte demandante no tenía vocación para prosperar, ni tampoco el término de 124 días señalado por el juez, pues como ya se expuso anteriormente, no se puede tener en cuenta la fecha en que el docente retira o cobra los dineros de las cesantías (fecha del sello del banco), sino la fecha de disposición de los dineros.
Para terminar, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido ya expuesto en líneas precedentes. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante el auto N.º 535 del 11 de diciembre de 2024, y durante el término de ejecutoria, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II. CONSIDERACIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 5 Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, a través del cual se accedió a las pretensiones, se encuentra ajustado a derecho. 3.1 PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar la fecha en que el FOMAG puso a disposición los dineros a la demandante, con el fin de determinar la causación de la sanción moratoria.
CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”1.
Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO 3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derecho un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.
Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 6 firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero, en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación. En este punto debe decirse que para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma, fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.2 Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995 y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07).
Abril 08 de 2010. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 7 definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De lo anterior se desprende que la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.
Igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación. 3.2.2- RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE CESANTÍAS.
En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarles a los docentes, vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 8 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la disposición en cita, se desprende que los docentes, dependiendo de su vinculación, tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se realiza un pago anualizado de la prestación y el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 9 del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 10 Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” Se entiende de la precitada disposición que el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo encabeza la Secretaría de Educación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG. 3.2.3- APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006 AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló un término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.
No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión. Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente: “9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 11 cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19893. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).” (Resalta la Sala) 3 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 12 Los motivos que utilizó la Corte Constitucional para llegar a la conclusión planteada, se centran en la finalidad que cumple el auxilio de cesantía y en la prevalencia de los derechos a la seguridad social y a la igualdad de los docentes, garantizando de tal manera el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales, y siendo tales disposiciones del régimen general de los servidores públicos más beneficiosas en materia de sanción moratoria.
Asimismo, a pesar de que en el Consejo de Estado existían distintas posturas sobre el presente asunto, la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia del 18 de julio de 2018 unificó su jurisprudencia, en los siguientes términos: • Después de efectuar un análisis sobre la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyó que éstos integraban la categoría de servidores públicos consagrada en el artículo 123 constitucional, pues en ellos concurrían todos los requisitos que encerraba el concepto de empleado público “en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio”; y que por tal motivo, les eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplaban la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. • Dilucidada la procedencia en la aplicabilidad de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes, la Alta Corporación analizó la exigibilidad de la sanción moratoria desde la óptica de dos hipótesis: i) la falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío; y ii) acto escrito que reconoce la cesantía. En el primer evento, consideró que en los casos donde la Administración no resolviera la solicitud de la prestación, o lo hiciera de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciaría a partir de la radicación de la petición, contabilizando 15 días hábiles para la expedición del respectivo acto administrativo; 10 días del término de ejecutoria, o 5 días en caso de que se hubiere presentado la solicitud en vigencia del CCA; y, 45 días hábiles a partir del día en que el acto quedara en firme, por lo que al cumplirse los 70 días hábiles se causaría la aludida sanción. Respecto al segundo evento, expuso que se deberían tener en cuenta ciertos factores como la notificación del acto administrativo que reconoce la prestación, o la ausencia de ésta; el medio por el cual se surte; si se renuncian a términos de notificación y ejecutoria; o si se presentan recursos en contra de la decisión, para determinar la exigibilidad de la sanción moratoria.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 13 Así pues, si el acto administrativo que reconoce la cesantía debe ser notificado, y efectivamente ésta se surtió en las condiciones establecidas en el CPACA, a partir de dicho momento inicia el cómputo de término de la ejecutoria del acto; no obstante, en caso de que no se hubiera notificado, el término de ejecutoria y su contabilización se debe determinar en atención al “término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio”.
Ahora bien, en caso de que el peticionario renuncie a los términos de notificación y ejecutoria, el Consejo de Estado consideró que “el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste”; y que tanto en el evento anterior como en éste, los términos de notificación y de ejecutoria no corrían para la sanción moratoria. En el evento en el que se interponga recurso contra el acto administrativo que reconoce la cesantía, se indicó que “la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. • Seguidamente, en la Sentencia de Unificación analizada se determinó que “no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 20055 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 20066 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento” y, por tal motivo, se decidió inaplicar dicho decreto en ejercicio de la excepción de ilegalidad contenida en el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011. • En cuanto al salario base de liquidación de la sanción moratoria concluyó que cuando se causara por pago tardío en las cesantías definitivas se debería tener en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se había producido el retiro del servicio del servidor público; sin embargo, cuando se tratara por cesantías parciales sería la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que variara por la prolongación en el tiempo. • Finalmente, estimó que era improcedente indexar al valor presente la sanción moratoria, pues en atención a la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus 4 Artículo 69 CPACA. 5 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 6 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 14 empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente”. Igualmente, consideró que, por no ser un derecho laboral, sino una penalidad económica que sancionaba al empleador por la negligencia en el trámite administrativo y presupuestal para el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía, no era procedente su ajuste al valor presente, debido a que “se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.
De igual forma, como argumento adicional para respaldar la negativa en la indexación de la sanción moratoria, trajo a colación la situación que se presentaba cuando concurrían diversas anualidades de mora en el régimen anualizado de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990, indicando que en dichos casos la base para calcular la sanción era el salario correspondiente al de la ocurrencia del retardo, el cual como retribución de los servicios prestados ya venía reajustado cada año con el IPC, o con el aumento que dispusiera el Gobierno. En este punto, en la Sentencia de Unificación se advierte que la improcedencia en la indexación de la sanción moratoria no implicaba que no se debiera ajustar el valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
Por otro lado, debe decirse que de conformidad a lo manifestado por la mentada Corporación en Sentencia del 17 de noviembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 66001-23-33-000- 2013-00190-01 (1520-2014), “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías”, debido a que éste se había creado con la expedición de la Ley 91 de 1989 y como una de sus finalidades se había establecido el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, de la lectura del Decreto 3752 de 2003, específicamente de sus artículos 4 y 5, y del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 se desprendía que al FOMAG le correspondía el reconocimiento y pago de las cesantías, y que a pesar de que el proyecto de resolución de reconocimiento y pago de prestaciones sociales era elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente, tal situación no despojaba al mentado fondo de la facultad de reconocer tales emolumentos.
En este orden de ideas, la Sala considera que con la aplicación de la normativa general de los servidores públicos a los docentes, las cuales regulan el pago de las cesantías, y la sanción moratoria por su pago inoportuno, no se viola el principio de inescindibilidad de ley, pues a pesar de que éstos estén cobijados por un régimen especial, el derecho a las cesantías de hecho sí se encuentra creado en la Ley 91 de 1989, y lo que se trae de la Ley 244 de 1995 modificada Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 15 y adicionada por la Ley 1071 de 2006 es tan sólo es una consecuencia frente al incumplimiento de su pago oportuno, cual es un trámite burocrático.
Dotados de los elementos hermenéuticos para resolver el caso concreto, la Sala procederá a su solución. 3.3 - CASO EN CONCRETO En el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la señora LILIANA BORJA presentó solicitud el 29 de septiembre de 2015 para reconocimiento y pago de cesantías parciales (como consta en el acto administrativo de reconocimiento).
Mediante Resolución No. 10732 del 21 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante por valor de $11.734.059 MCTE. La precitada cesantía fue puesta a disposición de la demandante el 06 de mayo de 2016, tal y como consta en certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: Mediante derecho de petición elevado por la apoderada de la actora el 26 de noviembre de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, pues se había incurrido en una tardanza en el pago de las cesantías parciales reconocidas a la señora Liliana Borja.
Todos los documentos aquí referenciados fueron regularmente allegados al proceso, sin que las partes hayan efectuado salvedad al respecto pese a tener oportunidad para ello, lo que permite tener como probados los hechos ahí plasmados. En este sentido, atendiendo lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los términos para que se genere la mencionada sanción moratoria se Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 16 contabilizan de la siguiente manera: • Quince (15) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías, para expedir el respectivo acto administrativo. • Diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, en vista de que la petición fue elevada ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)7. • Cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha en que quedó en firme el respectivo acto administrativo, para efectuar el pago de las cesantías.
Lo anterior da un total de setenta (70) días hábiles. De esta manera, se aprecia que al haberse presentado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 29 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca tenía hasta el 21 de octubre de 2015 para resolverla; no obstante, el acto administrativo fue expedido el 21 de diciembre de 2015, es decir, por fuera del término establecido en la precitada norma.
Así las cosas, atendiendo lo establecido en el pronunciamiento de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, al evidenciarse un pronunciamiento tardío por parte de la Administración, los cuarenta y cinco (45) días hábiles de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 empezaron a correr desde el vencimiento de los quince (15) días siguientes a la presentación de la petición (21 de octubre de 2015), más los diez (10) días de ejecutoria del acto administrativo, es decir, a partir del 5 de noviembre de 2015.
En consecuencia, el término de los cuarenta y cinco (45) días venció el 14 de enero de 2016, y el pago efectivo de las cesantías parciales se realizó el 6 de mayo de 2016, configurándose de tal manera una mora en la cancelación de la mencionada prestación social desde el 15 de enero de 2016 (día siguiente al vencimiento del término para el pago efectivo) hasta el 5 de mayo de 2016 (día anterior al pago), periodo equivalente a un total de 112 días de mora.
De manera que sí es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria alegada. No obstante, una vez analizadas las pruebas allegadas al expediente, se observa que la fecha en la que el FOMAG puso a disposición de la accionante los dineros fue el 06 de mayo de 2016 y no el 18 de mayo de 2016 como lo determinó el juzgado de instancia, pues esta última es la que consta en el sello 7 “Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 17 del recibo del banco, la cual da cuenta de la fecha de retiro del dinero.
Por lo anterior, la Sala modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de indicar que la sanción mora se causó desde el 15 de enero de 2016 hasta el 5 de mayo de 2016, para un total de 112 días. Se advierte que no es dable atender a la fecha de retiro de los dineros como lo hizo el A quo, pues ello supondría una carga excesiva que la entidad accionada no está obligada a soportar.
Por lo expuesto, le asiste razón al apoderado de la parte DEMANDADA en su argumento de alzada. Ahora bien, respecto a la prescripción se tiene que, a partir de la exigibilidad de la sanción moratoria, se deberá presentar la respectiva reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a dicho momento, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho.
En este orden de ideas, debe decirse que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, toda vez que como se mencionó en párrafos atrás, a partir del 15 de enero del 2016 se empezó a causar la sanción moratoria, la cual se prolongó hasta el 5 de mayo de 2016, por cuanto el pago de las cesantías parciales se realizó el 6 de mayo de 2016; y la solicitud del reconocimiento se realizó el 26 de noviembre del 2018, luego entonces, la sanción moratoria que se causó no se encuentra prescrita. 3.4.- LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 18 Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”8.
En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección9 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”10 De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de 8 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” 9 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Noviembre 3 de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 19 observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado11 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas al demandado en su modalidad de gastos procesales, pues, a este extremo procesal le fue decidida favorablemente la controversia. Dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
Tampoco se impondrá el gravamen en cuestión en su modalidad de agencias en derecho, pues en la 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Radicado No. 17001-23-33- 000-2016-00950-01 (67.700). Sentencia del 11 de mayo de 2022. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2019-00274-01 20 alzada no aparece intervención de la parte demandante tendiente a oponerse a los argumentos de la apelación. III.- DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. – MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia No. 168 del 16 de agosto de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago el cual quedarán así: “A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar a la parte demandante, la señora Liliana Borja identificada con la C.C. 31.495.830 de La Victoria (V), la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 15 de enero de 2016 y hasta el 5 de mayo de 2016 para un total de 112 días liquidables con la asignación básica diaria percibida por la docente al momento en que se produjo la sanción moratoria, de conformidad a las consideraciones expuestas.
En el evento de que ya se hubieren realizado pagos por este concepto, se ORDENA realizar las respectivas compensaciones de los valores que ya se hubieren pagado con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia y en tal evento la indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia”.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA