JurídicoESEN

Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

Radicado: 63001-3333-002-2023-00077-01

Ponente: Luis Carlos Alzate Ríos

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 267 TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN DE VEJEZ POR APORTES, CONSAGRADA EN LA LEY 71 DE 1988 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 05 de agosto de 2025 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve MARTHA CECILIA CORTES ISAZA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024, que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 0170 del 30 de enero de 2023, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, por medio de la cual se niega la solicitud de reconocimiento pensional por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 1.1.2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 21 de junio de 2022, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 71 de 1988. 1.1.3.

Declarar que la demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro sea voluntario forzoso, se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. 1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 21 de junio de 2022, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.1.5.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 1-3. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días, contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 1.1.7.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.9.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.10.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: Esgrime que la demandante nació el 24 de febrero de 1962, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

Detalla que la docente ha laborado en el sector público y al servicio de la docencia oficial antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, de la siguiente manera: ✓ Mediante Decreto No. 243 del 16 de agosto de 1994, fue nombrada en el cargo docente temporalmente en el nivel de básica primaria, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal en el Centro Educativo Jorge Eliecer Gaitán, mientras dura la licencia de enfermedad autorizada a la docente Luz Alba López Barrera, titular del cargo.

Asevera, que conforme al certificado de tiempo de servicio No. 34.0423 expedido por la funcionaria Luz Merly Silva, en calidad de Coordinadora Servicio Administrativos de la Secretaría de Educación Departamental, se relacionan los tiempos que laboró como docente por contrato de prestación de servicios, así: ✓ Contrato de prestación de servicios en Educación No. 102 del 25 de febrero de 2002, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 25 de febrero al 14 de junio de 2002, para prestar los servicios en el Centro Educativo General Santander, en el municipio de Calarcá. ✓ Contrato de prestación de servicios en Educación No. 167 del 15 de julio de 2002, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de julio al 29 de noviembre de 2002, para prestar los servicios en el Centro Educativo General Santander, en el municipio de Calarcá. ✓ Contrato de prestación de servicios en Educación No. 218 del 28 de enero de 2003, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de enero al 13 de junio de 2003, para prestar los servicios en el Centro Educativo General Santander, en el municipio de Calarcá. ✓ Contrato de prestación de servicios en Educación No. 115 del 16 de julio de 2003, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 16 de julio al 30 de septiembre de 2003, para prestar los servicios en el Centro Educativo General Santander, en el municipio de Calarcá. 2 Ibidem, pág. 3-9.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Posteriormente: ✓ Mediante Resolución No. 221 del 12 de marzo de 2004, fue nombrada en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la Institución Educativa Ciudadela del Sur en el municipio de Armenia, Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 15 de marzo de 2004 al 02 de mayo de 2005. ✓ Según Resolución No. 1646 del 15 de mayo de 2005, fue nombrada en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la Institución Educativa Ciudad Armenia, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 24 de mayo de 2005 al 16 de julio de 2006. ✓ Según la Resolución No. 984 del 11 de julio de 2006, fue nombrada en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la institución Educativa Camilo Torres, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 17 de julio de 2006 al 07 julio de 2008. ✓ Según la Resolución No. 577 del 18 de julio de 2008, fue nombrada en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la institución Educativa Rufino José Cuervo Sur, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 22 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2010. ✓ Una vez surtidos los tramites, por medio de la Resolución No. 251 del 28 de febrero de 2011, fue nombrada en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la institución Educativa El Caimo, por el periodo comprendido entre el 03 de marzo de 2011 a la fecha de presentación de la demanda (18/04/2023), para un total de tiempo de servicio en la docencia oficial de 20 años, 9 meses y 27 días.

Indica que la consolidación del estatus pensional, corresponde al 21 de junio de 2022, día en que acredita los 55 años y los 20 días de servicio, requisitos para acceder a la pensión por aportes, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Refiere que los aportes para pensión inicialmente fueron cotizados a Colpensiones con un total de 36.57 semanas, que equivalen a 8 meses y 15 días y, posteriormente fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 15 de marzo de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda (18/04/2023).

Destaca que, al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de aportes cotizados, la demandante solicitó la pensión el 28 de diciembre de 2022, de conformidad con la Ley 71 de 1988 a la entidad demandada, para que le fuera reconocida la prestación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa solicitada a partir del 21 de junio de 2022, fecha en que completó el estatus jurídico de pensionada, siendo despachada desfavorablemente por la entidad accionada por medio de la Resolución No. 0170 del 30 de enero de 2023, notificada el 02 de febrero de 2023, al considerar que no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carece de toda coherencia legal.

Refiere que, si se observa su actividad como docente oficial, posee más de 1.000 semanas de cotización a la docencia, tiene más de 55 años de edad y fueron realizados sus aportes antes del 26 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho a la pensión por aportes, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su estatus pensional.

(1.000 semanas de aportes y 55 años de edad). 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993, articulo 115 de la Ley 115 de 1993, articulo 279 de la Ley 100 de 1993, articulo 81 de la Ley 812 de 2003, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo la transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985 y 7º de la ley 71 de 1988. Respecto de esta última norma, funda el concepto de violación en que, antes del año 1988 no se podían computar los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones), con los aportes al sector público, de tal forma que solo completando los requisitos de 20 años de servicio en el sector público o las 1.000 semanas de cotización al ISS laborando en sector privado, de manera autónoma en cada uno de estos regímenes, era posible acceder a una pensión de jubilación por aportes.

Indicó que esta situación solucionó una problemática que se había evidenciado muchos años atrás, pues este avance de orden jurídico les permitió a muchos trabajadores en el sector privado y/o oficial, completar los requisitos para obtener lo que en adelante se denominó pensión por aportes, con la única consecuencia, en cuanto a los varones, que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 55 años de edad. 3Ibidem, pág. 10 a 22.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la que quedan los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS, completando los años de cotización en el sector público oficial.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990 tienen unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplican las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 71 de 1988, como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.

Enfatiza que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que en el presente asunto, le resultan aplicables a la demandante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, si queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad, como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.

Destaca que la parte actora se encuentra vinculada con anterioridad al 26 de junio de 2003, realizando aportes a Colpensiones y posteriormente al Fomag, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los empleados y funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Señala que, si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, seguramente fue porque tuvo una experiencia laboral importante antes del 26 de junio de 2003, siendo la Ley 812 de 2003, protectora de un docente del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente por su avanzada edad no podía completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudiera acreditar tiempos de servicio oficial, junto con los realizados al ISS; para que su pensión pudiera hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo su edad pensional, que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 18 de abril de 20234. • Admisión de la demanda: 29 de mayo de 20235. • Notificación a la demandada: 14 de julio de 20236. • Auto se abstiene de celebrar audiencia y corre traslado para alegar de conclusión: 27 de febrero de 20247. • Recurso de reposición interpuesto por la parte demandante en contra del auto que fijó el litigio: 04 de marzo de 20248. • Traslado recurso: 04 de abril de 20249. • Auto resuelve recurso de reposición reponiendo parcialmente el auto proferido el 27 de febrero de 2024: 02 de mayo de 202410. • Sentencia en primera instancia: 05 de agosto de 202511. • Notificación de la sentencia: 05 de agosto de 202512. • Recurso de apelación parte demandada: 20 de agosto de 202513. • Concesión recurso de apelación: 16 de septiembre de 202514. 4Ibidem, documento: 004ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 5Ibidem, documento: 006AutoAdmisorio (.pdf) NroActua. 6Ibidem, documentos: Soporte notificación Auto admisorio de la(.pdf) NroActua 6 y 009AcusesNotificacion(.pdf) NroActua 6. 7 Ibidem, documento: AUTOABSTIENEDECELEBRARAUDCORRETRASLADOPARAALEGAR(.pdf) NroActua 9. 8Ibidem, documento: 13_MemorialWeb_REPOSICION FIJACIONDELLITIGIOMARTHACECILIACORTESISAZA(.pdf) NroActua 11. 9Ibidem, documento: 019TrasladoRecursoReposicion(.pdf) NroActua 16. 10Ibidem, documento: 021AUTORESULEVERECURSODEREPOSICION(.pdf) NroActua 18. 11Ibidem, documento: 026SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 23. 12Ibidem, documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 24. 13Ibidem, documento: 32_MemorialWeb_Recurso-RecApeMARTHACECILI(.pdf) NroActua 25. 14Ibidem, documento: 031ConcedeRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 27.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • Admite recurso de apelación y corre trasladado para pronunciarse frente al recurso de apelación: 01 de octubre de 202515. • Pronunciamiento parte demandante: 07 de octubre de 202516. 1.5.

RESPUESTA A LA DEMANDA: La entidad demandada guardó silencio, tal y como se advierte en auto proferido el 27 de febrero de 2024. 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA: La Juez de instancia, dictó sentencia en la cual concedió las pretensiones de la demanda. Para ello, a fin de dar sustento a la tesis que se adopta frente a los problemas jurídicos planteados, procedió a realizar el análisis pertinente sobre: i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional docente, ii) Ley 71 de 1988- Finalidad y alcance, iii) Aplicación de la pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, iv) Marco normativo para reconocer el pago de la pensión de jubilación por aportes, v) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente y, vi) El análisis del caso particular y concreto.

Esgrimió que la parte demandante se encuentra cobijada por la transitoriedad consagrada en la Ley 812 de 2003, toda vez que su vinculación como docente oficial se dio en fecha anterior a la expedición de la norma, asistiéndole el derecho a que la entidad demandada le otorgue y pague la pensión de jubilación contenida en la Ley 71 de 1988, con inclusión de los factores sobre los cuales hubiese efectuado aportes y sin condicionamiento a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Para ello relacionó el material probatorio obrante en el expediente, determinando que la parte actora ejercicio sus labores como docente, antes del 27 de junio de 2003, en diferentes Centros Educativos adscritos a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío y la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, para un total de 470 días.

En cuanto a la edad, señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en el presente caso, la señora Martha Cecilia Cortes Isaza 15Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4. 16Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 10Recibememorial_Pronunciamientomarth(.pdf) NroActua 9.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa nació el 24 de febrero de 1962, de manera que la edad de 55 años la concretó el mismo día y mes del año 2017.

Frente al tiempo cotizado, detalló que de acuerdo con la información consignada en el cuadro sumario relacionado en la sentencia, se refleja que la actora se desempeñó como docente tanto en la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, como la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, desde el 16 de agosto de 1994 hasta el 30 de agosto de 2003, a través de sendos contratos de prestación de servicios ejecutados en diferentes intervalos, cuyo tiempo totaliza 470 días que en semanas serían 67,14, los cuales deben ser tenidos en cuenta, comoquiera que en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, es relevante para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

Adicionalmente, enfatizó que de acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral (sin número), emitido el 16 de diciembre de 2022 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora, la demandante fue nombrada docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante las Resoluciones No. 221 del 12 de marzo de 2004 (412 días, equivalentes a 58,85 semanas cotizadas o de aportes), 1646 del 15 de mayo de 2005 (417 días, equivalentes a 59, 57 semanas cotizadas o de aportes), 984 del 11 de julio de 2006 (715 días, equivalentes a 102,42 semanas cotizadas o de aportes) 577 del 18 de julio de 2008 (755 días, equivalentes a 107, 85 semanas cotizadas o de aportes) y finalmente mediante Resolución No. 251 del 28 de febrero de 2011, fue nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, tomando posesión el 03 de marzo siguiente de forma ininterrumpida hasta la fecha de reclamación administrativa, esto es, 28 de diciembre de 2022, arrojando un total de 4255 días, que en semanas serían 607,85 de cotizaciones o aportes a la entidad.

Adujo igualmente, que la demandante ha realizado aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), según reporte de semanas cotizadas en pensión al 01 de agosto de 1995, lo que permite inferir que el cómputo del tiempo de servicio como contratista en calidad de docente oficial, en adición al período desempeñado formalmente como empleada pública nombrada y posesionada, más el tiempo cotizado como independiente a Colpensiones, da cuenta de 1040,25 semanas, que equivalen a 7.281 días o 20 años, 2 meses y 21 días; concluyendo así que cumple con el requisito de tiempo de cotizaciones contemplado en el precepto legal examinado.

Resaltó que entre los años 2018 y 2022 la parte actora ha percibido la asignación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa básica mensual, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, de acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificados de Salario, expedido el 21 de marzo de 2023 por el FOMAG.

Indicó que, de acuerdo con certificaciones expedidas por la UGPP, la Directora de Nomina de Colpensiones, Directora del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío y Declaración Extraprocesal rendida por la accionante en la Notaria Quinta del Círculo de Armenia, se evidencio que no recibe pensión por parte de ninguna de las entidades en mención. Aseveró también, que en cuanto a la edad requerida la actora cumplió los 55 años el 24 de febrero de 2017 y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones (36,57 semanas) más el periodo certificado como docente por contrato de prestación de servicios antes del 30 de agosto de 2003 (67,14 semanas), más los periodos certificados como docente provisional (328.69 semanas), más el periodo de vinculación al Fomag en propiedad desde el 03 de marzo de 2011 hasta la fecha de la reclamación administrativa, esto es, 28 de diciembre de 2022 (607.85 semanas), suman en total 1.040,25 semanas cotizadas, que equivalen a 7.281 días o 20 años, 2 meses y 21 días; por lo cual, la parte actora cumplió los 20 años de servicio, entre públicos y privados, el 07 de octubre de 2022.

Así las cosas, resolvió declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la entidad demandada al reconocimiento, y pago de la pensión por aportes, equivalente al 75% de los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1986, cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 08 de octubre de 2021 y hasta el 07 de octubre de 2022, cuando cumplió los 20 años de servicio, entre públicos y privados, siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer.

Sostiene que de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, solo pueden computarse los factores sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes y que se encuentren enlistados en el referido artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales como el Decreto 1566 de 2014 (bonificación mensual docente) y el Decreto 2354 de 2018 (bonificación pedagógica), siempre y cuando la señora Martha Cecilia Cortes Isaza las haya devengado en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, por ende, solo podrá calcularse el monto pensional sobre la asignación básica, pues no devengó horas extras y las bonificaciones y primas percibidas, no hacen parte del listado señalado.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Aclaró que los contratos de prestación de servicios celebrados como docente con la Secretaría de Educación Departamental del Quindío y con la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en distintos intervalos entre el 16 de agosto de 1994 y el 30 de agosto de 2003, deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

Ordenó igualmente a la entidad demandada, adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el traslado de los aportes para pensión respecto de los factores que deben incluirse, lo anterior en virtud de los dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989. En igual sentido indicó que la demandante Martha Cecilia Cortes Isaza deberá realizar los aportes que le corresponden por los períodos señalados, en cumplimiento de su deber de asumir los deberes que se desprenden de su condición de trabajadora.

Adujo que, en el presente caso, no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que las mesadas pensionales se causaron con posterioridad al 7 de octubre de 2022 y la solicitud de la pensión ordinaria de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, se presentó el 28 de diciembre de 2022, petición con la cual interrumpió por una sola vez y por el término de tres (3) años la prescripción, ejerciendo dentro de este periodo el derecho de acción el 18 de abril de 2023.

Finalmente, ordenó reconocer el derecho de la demandante como docente oficial, a percibir simultáneamente la pensión y la asignación salarial como docente, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio. 1.7 LA APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, enfatizando que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio, en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada Ley y, en consecuencia, quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG, con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Considera que de conformidad con las pruebas documentales que obran en el expediente, se debe considerar en primera medida que la señora Martha Cecilia Cortes Isaza, no cumple con el requisito de vinculación al servicio oficial docente anterior a la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que fue afiliada al FOMAG el día 08 de abril del 2011, para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 71 de 1988, conclusión a la cual llegó la Juez de primera instancia. Destaca que el nombramiento en propiedad de la demandante fue mediante vacante definitiva del 03 de marzo de 2011 y así mismo su afiliación al FOMAG se surtió el 08 de abril de 2011, según consta en el certificado de afiliación descargado en el aplicativo FOMAG, lo que permite dilucidar que su afiliación fue posterior a entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993, máxime cuando esta misma normatividad estableció que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial está determinado por la fecha de vinculación del docente, pudiendo ser el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, o con posterioridad a esa fecha, siendo aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, siendo entonces improcedente la aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.

Pone de presente la siguiente certificación a través de la cual pone de presente la fecha de afiliación de la parte actora, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Hace alusión del criterio reiterado en Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, recalcando que el tiempo laborado por prestación de servicios debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social; no obstante, la condición de empleado público, se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, se pudo constatar que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente.

Explicó que la docente nació el 24 de febrero de 1962, lo que significa que para el 1 de abril de 1994 (entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) tenía 32 años, debiendo acreditar los 35 que exige la Ley; de la misma manera tampoco logró probar los 15 años de servicio acumulados al 30 de junio de 1995, según los tiempos certificados, sin que cumpla con lo establecido textualmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Reitera que los factores salariales que deben constituir el ingreso base de cotización deben enmarcarse teniendo en cuenta los lineamientos fijados en la sentencia SU- 014 del 25 de abril de 2019 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en concordancia con los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985, específicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, sin que haya lugar a incluir ningún factor diferente.

Así las cosas, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia proferida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INSTANCIA: La parte demandante se pronunció frente al recurso de apelación, esgrimiendo que, en el expediente contentivo de la demanda y sus anexos, aparecen los soportes que acreditan que la demandante, cumple con los parámetros establecidos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para ser beneficiaria del reconocimiento pensional.

Señaló que la parte actora es beneficia del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que: (i) al haber nacido el 24 de febrero de 1962, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y;

(ii) el primer República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa vinculo al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a través del Decreto No. 243 de 16 de agosto de 1994.

Expuso que, si bien hasta la fecha no se ha declarado la existencia del contrato realidad para los períodos donde subsistieron las órdenes de prestación de servicios, lo cierto es que este opera de pleno derecho por cuanto existió subordinación, remuneración y prestación personal del servicio; resaltando además que en ningún momento se pretende que la persona -o en este caso la docente- obtenga la condición de empleado público, empero, sí que a partir de las valoraciones que se hacen de estas pruebas, se tenga por cierta la relación laboral que emerge a partir de las mismas, en virtud a la primacía de la realidad sobre las formas, dando lugar a que los aportes realizados al sistema de seguridad social sean tenidos en cuenta para acceder a su derecho fundamental a la pensión. Detalla que en el presente asunto, la demandante durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (21 de junio de 2022) devengó asignación básica, Bonificación Mensual Docente, Bonificación Pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; y teniendo en cuenta que, conforme a la postura jurisprudencial vigente (sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019), dichos factores deben integrar la base de liquidación pensional.

Por lo tanto señaló que en virtud de la posición acogida por la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal, a la parte actora le asiste el derecho a que en su reconocimiento pensional se incluya la Bonificación Mensual Docente y la Bonificación Pedagógica devengada al momento de la consolidación de su estatus pensional (21 de junio de 2022), teniendo en cuenta que la norma que las creó consagra que: “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por este concepto se realizaran de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.

(Artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, aun cuando no están taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985). Adicionalmente solicitó se deje incólume el fallo se primera instancia, esto es, reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación, con el 75% del promedio de los factores devengados en el año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, y, sin exigir el retiro definitivo del servicio, es decir, de forma simultánea con su ejercicio docente, hasta tanto ocurra dicha situación administrativa.

Finalmente, indicó que le asiste el derecho a que en su reconocimiento pensional se incluyan todos los factores salariales cotizados con antelación a la consolidación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de su estatus pensional, que para el caso en concreto corresponden a la asignación básica, bonificación mensual docente (creada por el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014), bonificación pedagógica (creada por Decreto 2354 de 2018), prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, teniendo en cuenta que, conforme a la postura jurisprudencial vigente, dichos factores deben integrar la base de liquidación pensional.

1.8.1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia17; y no 17 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia17 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo demandado, que niega el derecho a reconocer la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 a la demandante, por desconocer las normas de transitoriedad del régimen pensional del sector docente? Para resolver, la Sala considera que es necesario determinar en primer lugar, ¿si la demandante se encuentra cobijado bajo el régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005? Condicionado a la respuesta que se dé al anterior interrogante, se abordarán los siguientes aspectos: ¿De ser beneficiario del régimen de transición, cumple la parte actora con los requisitos para que le sea reconocida la pensión de vejez por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988? ¿Es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión ordinaria de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente? En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único17.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional17 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de la demandante en su calidad de docente, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año? En orden a desarrollar el problema jurídico planteado y los subsidiarios, se traerá a colación el estudio que ya efectuó este Tribunal18, para resolver casos similares al presente, en los que se analizó los siguientes tópicos: (i) El régimen pensional docente;

(ii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente y (iii) el caso concreto.

2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE: Con relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”. 18 Tribunal Administrativo del Quindío, sentencias de la: • Sala Tercera de Decisión, del 30 de mayo de 2019, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Rad. 63001- 2333-000-2018-00188-00.

Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. • Sala Segunda de Decisión, del 18 de julio de 2019, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Rad. 63001- 2333-000-2018-00230-00. Demandante: Lirios Dibia Cardona Marín. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.19 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200320, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el 19 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 20 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”21.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio22. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200523, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.24[5] 21 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 22 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 23 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 24[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite25 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.26 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.27 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,28 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido 25 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 26 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 27 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.29 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social30, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 29 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 30 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”31. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200332, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 31 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199331 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 32 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres33.34 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

2.1.2. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE: De acuerdo con lo señalado se concluyó que, con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200335, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. 33 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 34 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 35 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa La Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera. En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.1.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PENSIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE: De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198836 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la ley 71 de 1988, le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: “Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.”37 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

De esta manera, la 36 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» 37 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.38 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 198839, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.40 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199841, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación 38 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 39 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 40 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 41 MP Dr. Hernando Herrera Vergara.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200642, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional. 42 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.

Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,43 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).

Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” 43 “Constitución Política, Art. 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201344, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.45 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.

Por su parte, el artículo 6º ibidem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). 44 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 45 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199746 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación47, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.

Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201148.

Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado49, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. 46 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 47 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 48 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 49 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.50 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: “Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.”51 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).

Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone 50 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN 51 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728- 00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.52 Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios.

Partiendo de todo lo anterior, es importante resaltar que la Sala conoce y no comparte la posición fijada por el Consejo de Estado en la siguiente sentencia que analiza la aplicabilidad de la pensión por aportes a los docentes en donde se afirmó: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que esta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición.”53 No se comparte la mencionada interpretación pues desconoce de forma expresa la literalidad del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley y por ende para ser beneficiario de la pensión por aporte de la Ley 71 de 1988 no se requiere tener régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (por demás normativa no aplicable a los docentes por lo expresamente consagrado en el artículo 279 de la misma normativa).

Por ello para aplicar la norma acá estudiada debe el demandante encontrarse vinculado al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 26 de junio de 2003 y no es requisito para ello cumplir con las condiciones consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto. 52 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A 53CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 19 de enero de 2023. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2021- 00082-01 (2439-2022) Demandante: Luz Elena Salazar Saffón Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.1.5. CASO CONCRETO: Dentro del Sub lite, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo con los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora MARTHA CECILIA CORTES ISAZA nació el 24 de febrero de 1962, según copia del registro civil de nacimiento y copia de la cédula de ciudadanía54. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, así: 54 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2, pág 57-59. 55 Ibidem, pág 65-66. 56 Ibidem, pág 68-70. 57 Ibidem, pág 67. 58 Ibidem, pág 73-75. 59 Ibidem, pág 72.

Tipo de nombramiento Periodos Certificado Tiempo Decreto No. 243 del 16 de agosto de 1994, proferido por la Secretaría de Educación Municipal55“Por el cual se hace un nombramiento en un cargo docente vacante temporalmente” Se avizora que se nombró a la demandante, con grado 07 en el escalafón nacional, en el cargo docente en el nivel de básica primaria en el Centro Educativo Jorge Eliecer Gaitán. 16 al 31 de agosto de 1994.

Copia del Decreto No. 243 del 16 de agosto de 1994. 15 días Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 102 del 25 de febrero de 200256, mediante el cual la demandante se obligó a prestar sus servicios como docente en el Centro Educativo General Santander ubicado en el municipio de Calarcá, Departamento del Quindío. 25 de febrero al 14 de junio de 2002 Copia del Contrato de Prestación de servicios y Certificado de tiempo de servicio57 del 23 de septiembre de 2009, expedido por la Secretaría de Educación Departamental, donde se indicó que la demandante prestó sus servicios en el nivel básica primaria, por medio de vinculación por prestación de servicios, como educación contratada en forma continua. 3 meses y 20 días (109 días) Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 167 del 15 de julio de 200258, mediante el cual la demandante se obligó a prestar sus servicios como docente en el Centro Educativo General Santander ubicado en el municipio de Calarcá, Departamento del Quindío. 15 de julio al 29 de noviembre de 200259 Copia del Contrato de prestación de servicios y Certificado de tiempo de servicio del 23 de septiembre de 2009, expedido por la Secretaría de Educación Departamental. 4 meses y 14 días (137 días) Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 218 28 de enero al 13 de junio de 2003 Copia del Contrato de prestación de servicios y Certificado de tiempo de servicio del 23 de 4 meses y 16 días (136 días) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 60 Ibidem, pág 76-79. 61 Ibidem, pág 80-83. 62 Ibidem, pág 84-85. 63 Ibidem, pág 86-88. 64 Ibidem, pág 89-92. 65 Ibidem, pág 93-94. 66 Ibidem, pág 95-99. del 28 de enero de 200360, mediante el cual la demandante se obligó a prestar sus servicios como docente en el Centro Educativo General Santander ubicado en el municipio de Calarcá, Departamento del Quindío. septiembre de 2009, expedido por la Secretaría de Educación Departamental.

Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 115 del 16 de julio de 200361, mediante el cual la demandante se obligó a prestar sus servicios como docente en el Centro Educativo Jhon F. Kennedy del municipio de Calarcá, Departamento del Quindío. 16 de julio al 30 de septiembre de 2003 Copia del Contrato de prestación de servicios y Certificado de tiempo de servicio del 23 de septiembre de 2009, expedido por la Secretaría de Educación Departamental. 2 meses y 14 días (76 días) Resolución No. 221 del 12 de marzo de 2004, mediante la cual se nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de docente en el nivel preescolar. 15 de marzo de 2004 al 02 de mayo de 2005.

Certificado laboral62 expedido el 16 de diciembre de 2022, por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío. 1 año, 1 mes y 17 días (413 días) Resolución No. 1646 del 16 de mayo de 2005, mediante la cual se nombró en provisionalidad a la demandante, en el cargo de docente en el nivel secundaria. 24 de mayo de 2005 al 16 de julio de 2006.

Certificado laboral63 expedido el 16 de diciembre de 2022, por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío. 1 año, 1 mes y 22 días (418 días) Resolución No. 984 del 11 de julio de 2006, mediante la cual se nombró en provisionalidad a la demandante, en el cargo de docente director de núcleo en el nivel preescolar. 17 de julio de 2006 al 07 de julio de 2008.

Certificado laboral64 expedido el 16 de diciembre de 2022, por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío. 1 año, 11 meses y 20 días (721 días) Resolución No. 577 del 18 de julio de 2008, mediante la cual se nombró a la demandante como docente en provisionalidad. 22 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2010.

Certificado laboral65 expedido el 16 de diciembre de 2022, por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío. 2 años, 5 meses y 9 días (892 días) Resolución No. 251 del 28 de febrero de 2011, mediante la cual se nombró a la demandante como docente en propiedad, en el nivel de primaria. 03 de marzo de 2011 a la fecha de expedición del certificado (16/12/2022.

Certificado laboral66 expedido el 16 de diciembre de 2022, por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío. 11 años, 9 meses y 13 días (4306 días) Total sumatoria 16 años, 40 meses y 160 días Total 19 años, 8 meses y 10 días República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa iii) Que la señora MARTHA CECILIA CORTES ISAZA realizó aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), según reporte de semanas cotizadas67 desde el 01 de junio al 30 de septiembre de 1995, 01 de abril al 31 de mayo de 2002, 01 al 31 de octubre de 2002, del 01 al 31 de marzo de 2003, del 01 al 31 de mayo de 2003 y del 01 al 30 de septiembre de 2003, para un total de 36,57 semanas, que equivalen a 255 días o 8 meses y 15 días. iv) Que por medio de escrito radicado ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 28 de diciembre de 202268, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, esto es, el 21 de junio de 2022, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo de conformidad con las Leyes 71 de 1988 y/o 33 de 1985, así como el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación de índice de precios al consumidor. v) A través de la Resolución No. 0170 del 30 de enero de 202369, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, actuando en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio – FOMAG, se da respuesta de manera negativa a la petición aducida en el numeral anterior al considerar que no fueron acreditadas las semanas de cotización para el reconocimiento pensional. vi) Conforme al Formato Único para la expedición de certificado de salarios de fecha del 21 de marzo de 2023, se desprende que entre el 01 de enero del 2018 y el 28 de febrero de 202370, la demandante ha percibido la asignación básica (docente), bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, HE adultos LIC y PROF 2A - 2B – con ESP/ZACION (D.1278) H2AEADUL. vii) De acuerdo con las certificaciones71 expedidas por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP del 27 de diciembre de 2022, Gerencia de Determinación de Derechos - 67 Ibidem, pág 60-64. 68 Ibidem, pág. 31-48. 69 Ibidem, pág. 49-56. 70 Ibidem, pág. 100-101. 71 Ibidem, pág. 102-104.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Dirección de Nomina de Pensionados de COLPENSIONES – Certificado de no pensión del 08 de marzo de 2023, así como certificación de la Dirección Técnica del Fondo Territorial de Pensiones del 28 de marzo de 2023 y Declaración Extra proceso72 del 21 de diciembre de 2022, presentada ante Notario, la demandante no figura percibiendo pensión por parte de dichas administradoras ni por parte de algún ente territorial.

De acuerdo a lo probado, para la Sala la señora MARTHA CECILIA CORTES ISAZA es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 16 de agosto de 1994, según Decreto No. 243 del 16 de agosto de 1994, mediante el cual se designó como docente en el cargo vacante temporalmente en el nivel de básica primaria en el Centro Educativo Jorge Eliecer Gaitán adscrito al Municipio de Armenia, esto, mientras duró la licencia por enfermedad autorizada a la docente Luz Alba López Barrera, titular del cargo; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, es decir, resulta irrelevante que dicho periodo haya sido laborado a través de contratos de prestación de servicios, nombramientos provisionales, en otras palabras, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años)73. 72Ibidem, pág. 73 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000-2012- 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.

Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […[, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […[“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]” (Ibídem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.// Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, cuando la misma le es aplicable. Así se tiene que, en cuanto a la edad requerida la actora cumplió los 55 años el 24 de febrero de 2017, y según los periodos certificados como docente en la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia y mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento del Quindío y los periodos en vinculación al Fomag en provisionalidad y en propiedad hasta la fecha de expedición del certificado -16/12/2022, que suman un total 19 años, 8 meses y 10 días, más el periodo reflejado en el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (solo respecto del periodo comprendido entre el 01 de junio al 30 de septiembre de 1995, por cuando los demás aportes realizados ya fueron tenidos en cuenta para contabilizar los periodos de vinculación ya relacionados en el cuadro que se visualizada al inicio del presente acápite) que equivalen 3 meses y 29 días, que sumados en su totalidad reflejan un acumulado de 20 años y 9 días; así mismo se advierte que la actora cumplió los 20 años de servicios, entre públicos y privados, el 07 de diciembre de 2022, razón por la que hay lugar a MODIFICAR la sentencia en este aspecto.

En ese orden, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la señora MARTHA CECILIA CORTES ISAZA al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados el tiempo público y privado y 55 años de edad, consolidación de su estatus pensional, el 07 de diciembre de 2022, cuando cumplió los 20 años de servicio; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer.

De otra parte, como se advirtió en la parte normativa de esta providencia (ítem 2.1.2.) en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente, se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto acusado y a ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 07 de diciembre de 2022. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles74 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad75.

Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. En el presente asunto, no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, las mesadas se causaron con posterioridad al 07 de diciembre de 2022, es decir, dentro del derecho de acción, pues presentó la demanda el 18 de abril de 202376 y la solicitud pensional se realizó el día 28 de diciembre de 202277, razón por la cual no se encuentra prescrita mesada alguna.

De otra parte, se aclara el reconocimiento del derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, se mantendrá hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente, tal y como lo advirtió la a quo. Ahora bien, se tiene que el criterio interpretativo respecto de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 varió a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y por tanto, la postura actual de la jurisdicción contenciosa administrativa nacional y local, para todos los casos en que se discutiera la inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, es aquella considerada en la segunda subregla consistente en “… que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”, el cual es aplicable a los docentes.

En este aspecto aclara la Sala que el Tribunal a través de su Sala Plena sentó su posición respecto de los factores a tener en cuanta en el ingreso base de liquidación aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, siempre y cuando constituya factor salarial según su acto de creación. Sobre este aspecto, dijo la Sala Plena de esta Corporación: 74 Artículo 53 superior. 75 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 76 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 77 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 31-48.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “6.4.2. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de este Tribunal del 11 de julio de 2019.

Por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333-004-2017-00374-01 promovido por Yolanda Romero Gil contra FOMAG-, se plantearon como problemas jurídicos, los siguientes: i) “(…) sí es del caso reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante en su calidad de docente, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales” y, ii) “(…) si se deben agregar a la pensión reconocida factores salariales contemplados en la normativa señalada que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del docente (…)”.

En esa oportunidad, la Sala Plena de esta Corporación -con Salvamentos de Voto suscritos por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luis Javier Rosero Villota-, concluyó con fines unificatorios que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.” 78(Subrayas de la Sala).

Ahora, en lo que respecta a los factores salariales que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, tal como se indicó en el recuento normativo y jurisprudencial, la interpretación vigente de las normas en mención prevén que los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y siempre que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

Dentro los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 07 de diciembre de 2022, cuando cumplió los 20 años de servicio, se encuentran la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, como previamente se señaló en los hechos probados, objeto del recurso por la parte demandada y de pronunciamiento por la parte demandante frente al recurso incoado por la accionada, por lo que se pasará a analizar si la fuente que los creó determinó que estos constituyen factor salarial. 78 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

M.P. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN, sentencia del 24 de junio de 2021 Radicado: 63-001-33-33-006-2019-000174-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: CARLOS ALBERTO ANTÍA GARCIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- INSTANCIA: Segunda.

Tema: Reliquidación pensión docente – Unifica para el Distrito Judicial-. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto se tiene que la bonificación mensual docente fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014, la cual mediante el inciso 2º del artículo 1º señala que la misma constituye factor salarial, así: “ARTÍCULO 1.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” (Subrayas de la Sala) Por otra parte, la bonificación pedagógica tiene su génesis en el Decreto 2354 de 2018, la cual en el numeral 4º del artículo 9, contempla que dicha bonificación constituye factor salarial, veamos: “Artículo 3.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. … 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4.

La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales.” (Subrayas de la Sala). Con base en lo expuesto, se debe incluir en el IBL para la pensión del demandante, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, en tanto que constituyen factor salarial, de acuerdo con lo explicado. En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas en la presente providencia y con las MODIFICACIONES señaladas en la parte motiva.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa

2. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201879 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante, el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia No. 119 proferida el 05 de agosto de 2025, por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, MODIFICANDO el numeral SEGUNDO de la siguiente manera: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar una pensión por aportes a la señora MARTHA CECILIA CORTES ISAZA, teniendo como fecha de estatus pensional el día 07 de diciembre de 2022, y equivalente al 75% de los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1986, además de la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, todos cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 08 de diciembre de 2021 al 08 de diciembre de 2022.

La mesada pensional reconocida quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley”. 79 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00077-01 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CORTES ISAZA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según acta N°. 40.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente80 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 80 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/