TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 130 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-008-2018-00585-02 Demandante: Edwin Alberto Góngora Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 073 del 18 de julio de 2025 Manizales, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Edwin Alberto Góngora Valencia contra la Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 18 de diciembre de 20182, se solicitó lo siguiente3: Pretensiones 1 En adelante, CPACA. 2 Página 34 del archivo n° 001 del cuaderno 1 del expediente digital. 3 Páginas 5 a 6 del Archivo n° 001 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 2 1.
Que se declare la nulidad del Oficio n° 1351 MDN-CGFM-COEJC- JEMGF-COLOG-DIADO-CADCO-CENACARM-CONT-17 del 05 de octubre de 2018, con el cual se negó la reclamación administrativa hecha por el demandante. 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozca la relación laboral que existió entre la demandada y el señor Edwin Alberto Góngora Valencia en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos, y como consecuencia, se ordene el pago de todas las prestaciones sociales, emolumentos o acreencias laborales en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta de la entidad, tales como, primas de servicios, navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación de recreación, viáticos, incremento de salario por antigüedad y trabajo suplementario. 3.
Que se condene a reconocer y pagar el valor de los aportes al sistema de seguridad social (pensión, salud y riesgos profesionales) o en su defecto cancelar el valor de los porcentajes de cotización a dicho sistema durante el periodo laborado. 4. Que se condene a la entidad demandada al pago del valor de las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar. 5.
Que se reintegre el valor de las pólizas de cumplimiento y estampillas o impuestos sufragados para la celebración del contrato de prestación de servicios. 6. Que se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo privado de cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 7.
Que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas que sean reconocidas, con su respectiva actualización, cálculo de intereses, e indexación de acuerdo al Índice de Precios del Consumidor y en general todos los ajustes de valores a los que haya lugar. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente4: 4 Páginas 6 a 12 del archivo n° 001 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 3 1. El señor Edwin Alberto Góngora Valencia fue vinculado al Ejército Nacional- Dirección General de Sanidad Militar, a través de contratos de prestación de servicios continuos desde el día 15 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017. 2. Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, fueron los siguientes: CONTRATO N° EXTREMOS TEMPORALES VALOR DEL CONTRATO INICIO FINAL 047-BASMA08-ESM- 3029-BIAYA-2013 del 15 de enero de 2013 15/01/2013 11 meses $21.890.000 031/-MDN- CGFM.DGSM- DISAN-BASMA08- ESM-2014 del 15 de enero de 2014 15/01/2014 15/06/2014 $11.940.000 115/-MDN- CGFM.DGSM- DISAN-BASMA08- ESM-2014 del 14 de julio de 2014 14/07/2014 31/12/2014 $10.945.000 078 CENAC-BIAYA- ESM-2015 16/01/2015 15/06/2015 $10.696.250 245-CENACARM- ESM3028-2015, suscrita el día 15 de enero de 2016 16/06/2015 31/12/2015 $13.905.125 034-2016 15/01/2016 31/12/2016 $24.826.200 039-2017 25/01/2017 24/07/2017 $12.952.800 147-2017 25/07/2017 31/12/2017 $11.873.400 3.
Durante la totalidad de la vinculación el demandante se desempeñó como Fisioterapeuta en las instalaciones del Batallón Ayacucho de Manizales. 4. El accionante tuvo que cumplir un horario, recibir órdenes, llamados de atención, comunicados, capacitaciones, entre otros. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 4 5. Las funciones realizadas por el señor Edwin Alberto Góngora Valencia fueron efectuadas bajo la continua subordinación y dependencia de varias directivas de la entidad. 6.
Manifestó que las funciones desarrolladas eran iguales a las que ejercía el personal de planta, siendo las mismas inherentes al objeto de la entidad y que pese a lo mencionado, percibió a título de honorarios una remuneración inferior. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones5: Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209;
Ley 1437 de 2011: artículo 138; Decreto 1042 de 1978; Ley 100 de 1993: artículos 15 y 17; Ley 797 de 2003; Convenios de la OIT n° 87, 95, 98, 100 y 111; Recomendación sobre la relación de trabajo R198, 2006 convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo; Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104;
Decreto 1582: artículo 1°; Ley 344 de 1996; Decreto Ley 2400 de 1968: artículos 6 y 7; Decreto Ley 1042 de 1978: artículos 34, 35, 36, 37, 39, 45 y 46; Ley 27 de 1992: artículo 2; Ley 200 de 1995; Ley 374 de 2002: artículo 33; Decreto Ley 091 de 2007; Decreto Ley 092 de 2007; Decreto 1666 de 2007 y Decreto 843 de 2012. Señaló que el señor Góngora Valencia prestó sus servicios a la demandada de forma continua, siempre bajo las órdenes de dicha entidad, el acatamiento absoluto de horarios de trabajo, utilizando los elementos asignados por la Institución, con labores idénticas a las de un empleado de carrera administrativa o servidor público.
Agregó que, de acreditarse los elementos constitutivos de una relación laboral, esta debe declararse en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas. Consideró que, de la naturaleza propia de la actividad de un fisioterapeuta, del cumplimiento de horarios, presentación de informes, elementos de dotación, capacitaciones y de las pruebas que reposan en la entidad, se evidencia la falta de autonomía e independencia, por lo cual se debe reconocer la relación laboral con el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y de seguridad social integral. 5 Páginas 12 a 29 del archivo n° 001 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 5 Manifestó que de acuerdo con el objeto para el cual fue contratada la parte demandante, se infiere la naturaleza permanente y dependiente de las funciones desempeñadas. Adujo que en el caso concreto se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral, esto es, la realización personal de una actividad, sometida a subordinación de la entidad contratante, y la remuneración recibida por ello.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando dentro del término otorgado para ello, la entidad accionada contestó la demanda6 para oponerse a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: Aseguró que la parte actora no asumió adecuadamente la carga probatoria respecto a los supuestos de hecho que permitieran probar la subordinación y dependencia, y que por ello no se ha desvirtuado la presunción de legalidad que arropa los actos y contratos demandados.
Agregó que en los contratos de prestación de servicios celebrados con personal de la salud, el horario hace parte de la coordinación, como elemento esencial para el desarrollo eficiente de la actividad contratada. Propuso los medios exceptivos que denominó: “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO”, toda vez que los documentos allegados al proceso solo dan cuenta del cumplimiento de las obligaciones contractuales conforme a las cláusulas de cada contrato;
“INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y DE LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, pues el demandante prestaba sus servicios como fisioterapeuta teniendo en cuenta sus conocimientos y los deberes que la profesión le exige, a los cuales daba aplicación de manera autónoma, sin que existiese en ningún momento subordinación; “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES LABORALES”, ya que desde el mismo momento en que el demandante fue contratado, pudo haber instaurado las acciones correspondientes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de noviembre de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia7, a través de la cual accedió parcialmente a las 6 Archivo n° 003 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Archivo n° 031 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 6 pretensiones de la demanda. en la medida en que: i) declaró la nulidad del acto atacado; ii) declaró que entre las partes existió una relación laboral; iii) ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar las prestaciones sociales que se reconocían a los empleados de la entidad que realizaban una labor similar por el lapso comprendido entre el 16 de enero al 15 de junio de 2015, del 16 de junio al 31 de diciembre de 2015, desde el 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, del 25 de enero al 24 de julio de 2017 y del 25 de julio al 31 de diciembre de 2017, por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás contratos; iv) ordenó a la parte accionada cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, sólo en el porcentaje que le corresponda como empleador; v) ordenó devolver los dineros cancelados por el demandante en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y a la empresa prestadora de salud; vi) condenó en costas a la demandada.
Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación. Inicialmente diferenció el contrato de prestación de servicios del contrato laboral, advirtiendo que el primero es eminentemente temporal (mientras se cumple el objeto o se supera la situación transitoria o coyuntural), y el contratista dispone de plena autonomía e independencia, sin perjuicio de las labores de coordinación que se requieran para cumplir el fin contractual.
Luego se refirió al desarrollo jurisprudencial del contrato realidad, indicando que para la configuración de éste deben acreditarse los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y, en particular, la subordinación o dependencia en el desarrollo de una función pública. Expuso que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la especialidad propia de los servicios de salud no excluye por sí sola la posibilidad de configuración de una verdadera relación laboral.
Posteriormente hizo alusión a las reglas establecidas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 9 de septiembre de 2021. De conformidad con lo anterior y atendiendo el material probatorio obrante en el expediente, la Juez a quo sostuvo que en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral, como quiera que: Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 7 ▪ El señor Edwin Alberto Góngora Valencia estuvo vinculado con el Ejército Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. ▪ Prestó servicios médicos y hospitalarios como Fisioterapeuta de manera personal, con contratos interrumpidos, desde el 15 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017 ▪ De acuerdo con los contratos de prestación de servicios, el demandante recibió una contraprestación económica mensual por los servicios prestados. ▪ La subordinación como elemento distintivo de la relación laboral se probó con las pruebas testimoniales de las señoras Sandra Marcela Peña López y Margarita María del Pilar Galindo Zuluaga, quienes certificaron el cumplimiento de las funciones asignadas y un horario.
También se hizo referencia a los cuadros de turnos realizados en los años 2013 a 2017 y planillas integradas de autoliquidación de aportes. Consideró que de acuerdo con la fecha de presentación de la reclamación administrativa (8 de junio de 2018) y las interrupciones entre uno y otro contrato, las prestaciones sociales a las que tiene derecho el demandante son aquellas derivadas de los contratos No. 078 CENAC-BIAYA-ESM-2015: Desde el 16 de enero hasta el 15 de junio de 2015;
Contrato No. 245-CENACARM- ESM3028-2015: Desde el 16 de junio hasta el 31 de diciembre de 2015; Contrato No. 034 de 2016: Desde el 15 de enero hasta el 31 de diciembre de 2016; Contrato No. 039 de 2017: Desde el 25 de enero hasta el 24 de julio de 2017; Contrato No. 147 de 2017: Desde el 25 de julio hasta el 31 de diciembre de 2017. En cuanto a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ordenó a la entidad demandada, tomar (durante el tiempo comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Expuso que la devolución de dinero a título de aportes al sistema de seguridad social solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones durante la ejecución del contrato de prestación de servicios referido anteriormente. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 8 Advirtió que la indemnización moratoria se origina con ocasión del incumplimiento del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para su pago o consignación en el respectivo fondo, y como el reconocimiento y pago de las cesantías surge a partir de la declaratoria del derecho a percibirla, no puede hablarse de mora.
Finalmente condenó en costas a la demandada por concepto de gastos del proceso y agencias en derecho y en la parte resolutiva de dicha decisión dispuso:
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del oficio No. S – 2018 – 050320/ARSAN-JEFAT-3.1 del 8 de octubre de 2018 y la existencia de una relación laboral entre las partes.
SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR a: I) Pagar al demandante las prestaciones sociales que se reconocían a los empleados de la entidad que desempeñaban una labor similar y que se causaron durante los siguientes periodos: - Desde el 16 de enero hasta el 15 de junio de 2015 (contrato No. 078 CENAC-BIAYA-ESM2015). - Desde el 16 de junio hasta el 31 de diciembre de 2015 (contrato No. 245- CENACARMESM3028-2015). - Desde el 15 de enero hasta el 31 de diciembre de 2016 (contrato No. 034 de 2016). - Desde el 25 de enero hasta el 24 de julio de 2017 (contrato No. 039 de 2017). - Desde el 25 de julio hasta el 31 de diciembre de 2017 (contrato No. 147 de 2017).
Por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás contratos. II) Tomar durante el tiempo comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 9 contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
III) Devolver los dineros cancelados por el demandante en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y a la empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos No. 078 CENAC-BIAYA-ESM2015, 245-CENACARM- ESM3028-2015, 034 de 2016, 039 de 2017 y 147 de 2017, ya que frente a los demás operó la prescripción trienal.
TERCERO. – NEGAR las demás pretensiones, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO. - COSTAS a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $1.150.000, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.
QUINTO. - Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
SEXTO. - En firme la sentencia, archívese el expediente previa anotación en el aplicativo “Justicia Siglo XXI”. Desde ahora se ordena la expedición de las copias que soliciten las partes, conforme a lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso. La Secretaría liquidará los gastos del proceso; si quedaren remanentes efectúese su devolución. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada por la Juez a quo, actuando dentro del término legal, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de la manera que se indica a continuación. Parte demandante8 Manifestó su inconformidad respecto a la aplicación del fenómeno de prescripción, pues consideró que no existió entre contrato y contrato más de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, y que por ello se 8 Archivo n° 33 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 10 debe ordenar el pago de las prestaciones sociales desde el 15 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017. Para ello, se apoyó en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 09 de septiembre de 2021. Parte demandada9 Sostuvo que la entidad demandada no incurrió en actividades que permitieran inferir que se configuró el contrato realidad aducido por la parte actora, pues no existió subordinación sino actividades de coordinación necesarias para el cumplimiento del objeto contractual prestación de servicios profesionales en el área de sanidad.
Y que el contratante realice una supervisión o vigilancia permanente sobre las actividades realizadas por el contratista no implica necesariamente la subordinación y dependencia del contratista respecto al contratante. Agregó que las actividades propias de la ejecución del contrato podían coincidir con el horario normal de una actividad laboral, pues de otra forma sería imposible cumplir con las actividades de atención fisioterapéuticas contratadas.
Y que el desembolso acreditado corresponde al pago de lo pactado en los contratos de prestación de servicios y no a una remuneración. Manifestó que no existen pruebas en el expediente que permitan probar que el demandante se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables.
Consideró que la relación de coordinación de actividades implica que el accionante se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual puede incluir el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.
Insistió en que en el caso en que se labore en la sede de la entidad, por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral, así como tampoco el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes sobre la prestación del mismo. Reiteró que no se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que solicitó revocar la sentencia apelada. 9 Archivo n° 34 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 11 PRONUNCIAMIENTOS EN RELACIÓN CON EL RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante No intervino en esta etapa procesal. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Guardó silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 29 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 14 de marzo de 202310, y allegado el 30 de marzo de 2023 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11. Admisión y alegatos. Por auto del 30 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.
El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 7 de septiembre de 2023 el proceso ingresó a Despacho para sentencia12, la que se dicta en seguida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 10 Archivo n° 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo n° 05 del cuaderno 2 del expediente digital. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 12 Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la entidad demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquellos fueron formulados.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver el siguiente interrogante: ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre el señor Edwin Alberto Ocampo González y la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral entre el señor Edwin Alberto Ocampo González y la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional? Tesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una tesis según la cual en este proceso se encuentran acreditados los tres elementos constitutivos de una autentica relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Previa demostración de lo anterior, este Tribunal considera preliminarmente que no se encuentra configurada la prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el señor Edwin Alberto Góngora Valencia. Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia del contrato realidad en el presente asunto; v) extremos temporales de la relación laboral; vi) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de una relación laboral encubierta. 1.
Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 13 De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello. La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable.
La jurisprudencia del Consejo de Estado13 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este (sic) debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual14, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes15”. 2.
Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad – relación laboral encubierta El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). 14 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 15 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 14 principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)16. 16 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 15 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201617, el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales18”. 3.
Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad o relación laboral encubierta cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C- 555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 18 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 16 subordinada de manera continuada; y iii) remunerada. En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso.
Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad o la relación laboral encubierta reclamada, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos del mismo, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. 3.1 La prestación personal del servicio En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202119, el H. Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;20 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas21”.
De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 15 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2017, el señor Edwin Alberto Góngora Valencia estuvo vinculado al Ejército Nacional de forma casi que continua e ininterrumpida, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: N° CONTRATO n° EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL FOLIOS Inicio Final 1 047-BASMA08- ESM-3029- BIAYA-2013 del 15 de enero de 2013 15/01/2013 15/12/2013 $21.890.000 Fls. 53 a 61 Archivo 01 C.1 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 20 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 21 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 17 2 031/-MDN- CGFM.DGSM- DISAN- BASMA08- ESM-2014 del 15 de enero de 2014 15/01/2014 15/06/2014 $11.940.000 Fls. 62 a 75 Archivo 01 C.1 3 115/-MDN- CGFM.DGSM- DISAN- BASMA08- ESM-2014 del 14 de julio de 2014 14/07/2014 31/12/2014 $10.945.000 Fls. 76 a 89 Archivo 01 C.1 4 078 CENAC- BIAYA-ESM- 2015 16/01/2015 15/06/2015 $10.696.250 Fls. 90 a 101 Archivo 01 C.1 5 245- CENACARM- ESM3028-2015, suscrita el día 15 de enero de 2016 16/06/2015 31/12/2015 $13.905.125 Fls. 102 a 110 Archivo 01 C.1 6 034-2016 del 15 de enero de 2016 15/01/2016 31/12/2016 $24.826.200 Fls. 111 a 129 Archivo 01 C.1 7 039DIADQ- CADCO- CENACARM- ESM-2017 del 19 de enero de 2017 25/01/2017 19/07/2017 $12.952.800 Fls. 130 a 141 Archivo 01 C.1 8 147- CENACARM- ESM-3028-2017 del 19 de julio de 2017 25/07/2017 31/12/2017 $11.873.400 Fls. 142 a 161 Archivo 01 C.1 El objeto principal de los anteriores contratos fue el de la prestación de servicios profesionales como fisioterapeuta con destinación a la atención al personal de usuarios y beneficiarios del Establecimiento de Sanidad Militar n° 3028 en el Batallón de Infantería n° 22 “Ayacucho”, con la diferencia de que en el Contrato 034-2016 del 15 de enero de 2016 se especificó “prestar servicios profesionales como fisioterapeuta en el ESM 3028, a la CENTRAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA CENAC-ARMENIA”.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 18 Como principales obligaciones especiales que el demandante debía cumplir en desarrollo de la totalidad de los contratos suscritos, se pactaron las siguientes: • Responder por el correcto uso, manejo y conservación de los bienes muebles entregados al CONTRATISTA en virtud del presente contrato. • En representación del ESM No 3029, hacer parte de los comités técnicos estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO BATALLÓN DE ARTILLERÍA No 08 “San Mateo” (sic), ESM No 3029, para los cuales sea asignado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus demás obligaciones contractuales. • Participar en las Brigadas de Salud programadas por la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJC-ESM No 3029, para los afiliados y beneficiarios del Subsistema, en aquellos sitios de la respectiva jurisdicción, donde la entidad lo requiera. • Cumplir con los parámetros de productividad establecidos por la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO-ESM No 3029 y presentar mensualmente informe de productividad al Supervisor del contrato, indicando el detalle de los tratamientos, consultas, procedimientos o actividades a su cargo, terminados o ejecutados durante el mes anterior. • Cumplir con las actividades como profesional en Fisioterapia. • Brindar el servicio de Fisioterapia Asistencial, realización evaluación, diagnostico y plan de tratamiento de acuerdo a la patología de cada paciente, mediante los procedimientos terapéuticos. • Aplicación de distintas modalidades de masaje como masaje terapéutico, el drenaje linfático manual terapéutico, el masaje transverso profundo, crio-masaje, inducción y liberación miofasial (sic), técnicas manuales neuro-musculares, etc. • Kinesioterapia o terapia por el movimiento. • Ejercicios terapéuticos. • Reeducación postural. • Elaborar movilizaciones articulares. • Estiramientos. • Métodos manuales de reducción del tono postural, sinergias y patrones neuro-motores patológicos (Brunnstrom, Bobath, Vojta) (pero también se ayuda de otros agentes físicos). • Electroterapia: aplicación de corrientes eléctricas. • Ultrasonoterapia: aplicación de ultrasonidos.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 19 • Hipertermia de contacto: Aplicación de equipos de hipertermia de contacto. • Termoterapia: Terapia por el calor. • Mecanoterapia: aplicación de medios mecánicos a la terapia. • Crioterapia: terapia mediante el frio. • Laser-terapia. • Vibro-terapia. • Historias clínicas de cada consultante de acuerdo a Formatos Institucionales. • Mantener bajo seguridad el archivo de historia clínicas. • Actualizar las historias clínicas. • Apoyar la implementación de Programas de Promoción y Prevención en salud, desde aspectos de competencia del área de fisioterapia. • Realiza remisiones y seguimiento de los pacientes. • Mantener actualizada las estadísticas de atención a pacientes en fisioterapia. • Prestar los servicios objetos del presente contrato con la mayor diligencia y cuidado, utilizando para ello el equipo humano y/o técnico idóneo, necesario y suficiente para garantizar la adecuada prestación de cada uno de los servicios contratados. • Definir con base en la impresión diagnostica y/o diagnóstico, el procedimiento a seguir y remitir al usuario a otro profesional de salud cuando lo considere indispensable, sin que ello implique una restricción al acceso del servicio solicitado por el usuario. • Cumplir con todos los procedimientos y requisitos establecidos por el ESM DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA No 8 “SAN MATEO” (sic) • Las demás que se deriven del normal desarrollo del objeto del presente contrato.
Adicionalmente en los contratos 031/-MDN-CGFM.DGSM-DISAN- BASMA08-ESM-2014 del 15 de enero de 2014 y 115/-MDN-CGFM.DGSM- DISAN-BASMA08-ESM-2014 del 14 de julio de 2014 se especificó: • Cumplir con un mínimo de 168 horas mensuales en la realización de las actividades pactadas en el presente contrato. De acuerdo a resolución 0465 de 2010 emitida por Dirección General de Sanidad Miliar en diurnos. Se advierte que en el contrato 245-CENACARM-ESM3028-2015 del día 15 de enero de 2016, se establecieron adicionalmente las siguientes obligaciones: Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 20 • Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del cargo. • Participar en las actividades docentes asistenciales organizadas tanto por la Institución, como gestionadas en forma personal, orientadas a la permanente actualización en su área. • Hacer parte activa de los comités creados al interior del ESM con el objetivo de ceñirse al cumplimiento de protocolos y directivas que den paso al mejoramiento continuo.
Así mismo, en los contratos 039DIADQ-CADCO-CENACARM-ESM- 2017 del 19 de enero de 2017 y 147-CENACARM-ESM-3028-2017 del 19 de julio de 2017 se incluyeron las obligaciones que se mencionan en seguida: • Asesorar en la rama de su especialidad a los funcionarios que lo requiera. • Atender los requerimientos en desarrollo de las actividades propias asignadas. • Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. • El contratista debe custodiar y a la terminación del presente contrato devolver los insumos, suministros, herramientas, dotación, implementación, inventario y/o materiales que sean puestos a su disposición para la prestación del servicio objeto de este contrato.
De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae, así como con las planillas de atención a pacientes22, y atendiendo a los testimonios recaudados en el trámite de este proceso23, se encuentra acreditado que el demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como Fisioterapeuta en las instalaciones del ESM 3028 Batallón de Infantería n° 22 “Batalla de Ayacucho” en los períodos indicados anteriormente. 3.2 Continuada subordinación o dependencia En providencia del 4 de febrero de 201624, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier 22 Páginas 243 a 393 del archivo n° 01 y páginas 01 a 508 del archivo n° 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 23 Ver declaración de la señora Sandra Marcela Peña López (minuto 3:45 a 29:25 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Margarita María del Pilar Galindo Zuluaga (minuto 37:50 a 56:06 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital). 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 21 momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202125, el H. Consejo de Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato El artículo 217 de la Constitución Política establece que las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó expresamente a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del Sistema Integral de Seguridad Social. A través de la Ley 352 de 1997 se reestructuró el Sistema de Salud y se dictaron otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
El artículo 1º de la citada norma señaló que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está constituido, entre otros, por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, los afiliados y los beneficiarios de tal sistema. Precisó que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central.
La Ley mencionada refirió que el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es prestar el servicio integral de salud en 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 22 las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y de sus beneficiarios, así como el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales (artículo 2). Conforme al artículo 3 de la Ley 352 de 1997, la sanidad se define como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios.
El artículo 16 del Decreto 1795 del 2000, por la cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, asigna como funciones de las Fuerzas Militares las siguientes:
ARTÍCULO 16. - Funciones asignadas a las fuerzas militares.- El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.
De lo anterior se desprende que las Fuerzas Militares a través de la Dirección de Sanidad y de los Establecimientos de Sanidad Militar tienen la función de brindar a sus afiliados y a los beneficiarios de éstos, la atención en salud que requieran; actividad para la cual necesita justamente contar con los profesionales que correspondan.
Así pues, la labor que desempeñen los fisioterapeutas en la Dirección de Sanidad Militar es una función permanente y obligatoria de la entidad, lo que impide a su vez afirmar que las actividades prestadas en esa área son temporales o transitorias. En ese sentido, se colige que para el cumplimiento de la función médico asistencial que debe prestar las Fuerzas Militares a sus afiliados y beneficiarios de éstos, se requiere necesariamente un fisioterapeuta, lo que significa que la labor desarrollada por el accionante tenía características propias de un empleo de carácter permanente, que exigía una ejecución continua y era primordial para el funcionamiento de la institución. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 23 De otra parte, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios es su temporalidad, pues la norma citada dispone que aquellos se celebran por el término estrictamente indispensable.
La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente contraría la naturaleza propia de aquellos, así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.
Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto 2400 de 196826, “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 197327 y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 200828 que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968.
El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral29, y 26 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. 27 “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 28 “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 29 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 24 adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar una relación laboral de una por prestación de servicios: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
(Negrilla fuera de texto). Esta Sala de Decisión considera que los elementos probatorios recaudados en este proceso permiten afirmar que las funciones desempeñadas por la parte accionante acorde con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aluden a una función inherente, permanente y obligatoria de la entidad demandada.
Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por lo contrario, tuvieron vocación de permanencia, pues no con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 25 obstante que hubo algunas interrupciones entre los acuerdos de voluntades como se analizará más adelante, la vinculación se prolongó por cerca de 5 años. Al tratarse de un cargo de vital importancia para la garantía de la prestación del servicio médico que brinda la entidad, es claro que lo que le correspondía hacer a la entidad demandada era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos de fisioterapeutas requeridos que permitieran atender debidamente las funciones y obligaciones legales de la Dirección de Sanidad Militar, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios. b) Sede del objeto contractual Se encuentra acreditado en el expediente que el señor Edwin Alberto Góngora Valencia debía cumplir sus labores como fisioterapeuta en el Establecimiento de Sanidad Militar 3028 BIAYA n° 22 ubicado en la ciudad de Manizales30o donde lo requiriera la entidad, pues no sólo quedó consignado así en cada contrato de prestación de servicios, sino que además la ejecución de sus funciones en dicha calidad así lo requería. Tal como se extrae de los acuerdos de voluntades suscritos y de los testimonios recaudados en el trámite de este proceso31, la función desempeñada por el actor como fisioterapeuta debía realizarse en las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Infantería “Batalla de Ayacucho” BIAYA y ocasionalmente prestar atención domiciliaria a los pacientes que estuvieran impedidos para trasladarse hasta la sede del Dispensario. c) Obligatoriedad de portar elementos distintivos acordes con la imagen corporativa de la entidad Teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por el señor Edwin Alberto Góngora Valencia, esto es, las de fisioterapia, en las cuales debía acudir a Establecimiento de Sanidad Militar BIAYA, este Tribunal considera que su presentación personal debía guardar consonancia con la imagen corporativa del Batallón de Infantería “Batalla de Ayacucho” y con los distintivos propios de su cargo. 30 Páginas 54, 64, 78, 92, 103, 119, 135 y 151 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 31 Ver declaración de la señora Sandra Marcela Peña López (minuto 3:45 a 29:25 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Margarita María del Pilar Galindo Zuluaga (minuto 37:50 a 56:06 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital).
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 26 Así lo manifestaron igualmente las testigos que rindieron declaración en el proceso32, quienes además precisaron que era la misma entidad quien suministraba la dotación de uniformes y carnés. d) Uso de elementos institucionales De igual forma se demostró en el trámite de este proceso que el señor Edwin Alberto Góngora Valencia debía cumplir sus labores como fisioterapeuta haciendo uso de todos los equipos, instrumental e insumos proporcionados por el Establecimiento de Sanidad Militar n° 3028.
Así quedó consignado en cada contrato de prestación de servicios donde se estipuló la obligatoriedad de cuidar el inventario a su cargo y los elementos dispuestos para desarrollar el objeto contractual. “Colaborar y propender por el buen uso y cuidado de los recursos de la entidad (Físicos, Técnicos y Económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor, y elementos entregados para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la institución a la terminación del presente contrato.
Así mismo, se responsabiliza de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por el uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203, 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de Caso Fortuito y Fuerza Mayor. Los bienes que entregue la Entidad ESM No 3028 al CONTRATISTA para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato, se hará mediante inventario, el cual tendrá fecha de suscripción la misma en que se inicie el contrato.” Además, al prestar sus servicios en la sede dispuesta por la entidad demandada para ello, es apenas lógico que hiciera uso de los medios establecidos por la entidad para la atención médico asistencial brindada en la institución. Del uso de tales elementos dieron cuenta así mismo las declarantes en este proceso33. e) Fijación y cumplimiento de horario 32 Ver declaración de la señora Sandra Marcela Peña López (minuto 3:45 a 29:25 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Margarita María del Pilar Galindo Zuluaga (minuto 37:50 a 56:06 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital). 33 Ver declaración de la señora Sandra Marcela Peña López (minuto 3:45 a 29:25 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Margarita María del Pilar Galindo Zuluaga (minuto 37:50 a 56:06 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital).
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 27 Tal como se deduce de las obligaciones especiales asignadas en los contratos, en concordancia con la prueba testimonial y la demás documentación aportada al proceso, la Sala de Decisión advierte que el señor Edwin Góngora Valencia debía cumplir un horario, de acuerdo con las necesidades propias de la entidad.
En este sentido los contratos de prestación de servicios obrantes en el expediente digital, informan que el demandante debía cumplir, de manera presencial una cantidad de horas mínima, cuyo cumplimiento era objeto de control por parte de la entidad contratante pues así debió certificarlo en cada uno de los informes de actividades y constancias de recibo a satisfacción. En efecto, obran en el expediente digital los cuadros de atención a los usuarios34, que debió diligenciar el señor Góngora Valencia donde se evidencia las horas cumplidas en su calidad de fisioterapeuta de la entidad.
Bajo esta óptica, en criterio de esta Corporación el cumplimiento de dichos horarios no correspondía a un acto de mera liberalidad del señor Edwin Alberto Góngora, o en su defecto, al ejercicio legítimo de la potestad/obligación que le asiste a las entidades estatales de coordinar administrativamente las funciones ejecutadas por sus contratistas; por el contrario, estos son indicios de la subordinación a la que estaba sometido el accionante, en la medida en que: • El supervisor del contrato debía certificar el cumplimiento de un mínimo de horas mensuales para autorizar el pago. • El demandante debió continuamente atender los requerimientos de diferentes dependencias de la entidad relacionados con el desarrollo de las actividades propias asignadas35. • El señor Edwin Góngora debió participar de Brigadas de Salud y de actividades docentes asistenciales en las fechas y horarios determinados por la entidad demandada, obligación que igualmente quedó consignada en los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes. 34 Páginas 243 a 393 del archivo n° 01 y páginas 1 a 508 del archivo n° 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 35 Ver los acápites de obligaciones del contratista en cada uno de los contratos suscritos.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 28 De lo expuesto considera este Tribunal que el señor Edwin Alberto Góngora Valencia sí debía cumplir sus labores como fisioterapeuta dentro de un horario determinado cada mes, impuesto de manera unilateral por la contratante de acuerdo con las necesidades propias de la institución hospitalaria y, en tal sentido, no contaba con la autonomía propia para manejar su tiempo como profesional. f) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por el demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada estaban sujetas a constante supervisión y correspondían más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que: ▪ El supervisor del contrato debía certificar el cumplimiento de un mínimo de horas mensuales para autorizar el pago. ▪ De acuerdo con las obligaciones especiales pactadas en los contratos de prestación de servicios, así como las declaraciones rendidas en el proceso, el señor Edwin Alberto Góngora Valencia debió acudir a capacitaciones y comités en los horarios requeridos por la entidad demandada36. ▪ El demandante debió cumplir con horas mínimas de trabajo mensuales en las instalaciones de la entidad, y en virtud de ello atender los requerimientos del Director del Dispensario para dar cumplimiento al objeto contractual, entre ellas la atención domiciliaria de algunos pacientes. ▪ La atención de pacientes era asignada con antelación de acuerdo a la programación realizada por el área respectiva. ▪ Era obligatoria la presentación de informes de actividades con el fin de obtener el pago mensual por las labores prestadas. ▪ Además de realizar las actividades propias de su profesión, el accionante tenía que: i) colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos); y ii) responsabilizarse de los daños o pérdida que sufran los citados 36 Ver declaración de la señora Sandra Marcela Peña López (minuto 3:45 a 29:25 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital) y de la señora Margarita María del Piar Galindo Zuluaga (minuto 37:50 a 56:06 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital).
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 29 recursos de la entidad, a excepción del deterioro natural por el uso. g) Prestación exclusiva de servicios con la entidad Ninguno de los elementos materiales probatorios allegados al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con el Ejército Nacional, el señor Edwin Alberto Góngora Valencia suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera sido en momentos para los cuales no estuviese laborando en la entidad accionada. h) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las atribuciones de quien se desempeñe como fisioterapeuta no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha labor debe ser desempeñada, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.
En efecto, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues el demandante debía:: i) cumplir la programación establecida para los servicios en los que se debía desempeñar, lo cual implica la sujeción a un horario de trabajo en los turnos previamente fijados por el Dispensario según las necesidades de la entidad; ii) no hacía uso de equipos propios para la ejecución de sus labores sino de los suministrados por la entidad; iii) no podía ejecutar las actividades contratadas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su preferencia, pues como se vio, debió atender los horarios y lugares dispuestos por la contratante; y iv) sus actividades estaban sometidas a las directrices del Director del Dispensario.
De todo lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación del señor Edwin Alberto Góngora Valencia como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto del Ejército Nacional. 3.3 Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 30 septiembre de 202137 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por el demandante, un pago mensual por concepto de honorarios, previo informe de gestión sobre el cumplimiento del objeto establecido, informe de supervisión y de la constancia de pago al Sistema de Seguridad Social Integral.
Al expediente fueron aportados, algunas órdenes de pago presupuestal38 expedidas por el Tesorero Central Administrativa y Contable, las cuales informan de los valores pagados con ocasión de las actividades efectuadas por la parte accionante. 4. Existencia del contrato realidad en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante y el Ejército Nacional, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, por lo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad sobre dichos contratos. Es igualmente pertinente señalar que la parte demandada era la encargada de demostrar que las actividades realizadas por la parte demandante no eran similares a las efectuadas por el personal de planta.
De igual forma tal circunstancia no es óbice para configurar el contrato realidad, en la medida en que es evidente que, así no cumpliera las mismas funciones realizadas por el personal de planta, sí ejercía labores que guardan relación directa con la prestación del servicio de salud que le compete a la entidad accionada. 37 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 38 Páginas 163 a 202 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 31 5.
Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, se observa que el señor Edwin Alberto Góngora Valencia se desempeñó como fisioterapeuta para el Establecimiento de Sanidad Militar n° 3028 Batallón de Infantería n° 22 “Batalla de Ayacucho” en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: ▪ Del 15 de enero al 15 de diciembre de 2013 ▪ Del 15 de enero al 15 de junio de 2014 ▪ Del 14 de julio al 31 de diciembre de 2014 ▪ Del 16 de enero al 15 de junio de 2015 ▪ Del 16 de junio al 31 de diciembre de 2015 ▪ Del 15 de enero al 31 de diciembre de 2016 ▪ Del 25 de enero al 19 de julio de 2017 ▪ Del 25 de julio al 31 de diciembre de 2017 6.
La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 n° 5 del 25 de agosto de 201639, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.
En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 32 derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”. Según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión, “(…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. // (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202140 tantas veces aquí referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.
Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, para lo cual se analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: PERÍODOS DE VINCULACIÓN N° CONTRATO n° INICIO FINAL 1 047-BASMA08-ESM-3029- BIAYA-2013 del 15 de enero de 2013 15 de enero de 2013 15 de diciembre de 2013 INTERRUPCIÓN: 19 días hábiles (16 de diciembre de 2013 a 14 de enero de 2014) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 2 031/-MDN-CGFM.DGSM- DISAN-BASMA08-ESM-2014 del 15 de enero de 2014 15 de enero de 2014 15 de junio de 2014 INTERRUPCIÓN: 18 días hábiles 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016). Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 33 (16 de junio de 2014 a 11 de julio de 2014) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 115/-MDN-CGFM.DGSM- DISAN-BASMA08-ESM-2014 del 14 de julio de 2014 14 de julio de 2014 31 de diciembre de 2014 INTERRUPCIÓN: 9 días hábiles (02 de enero de 2015 a 15 de enero de 2015) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 4 078 CENAC-BIAYA-ESM- 2015 16 de enero de 2015 15 de junio de 2015 INTERRUPCIÓN: 0 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 5 245-CENACARM-ESM3028- 2015, suscrita el día 15 de enero de 2016 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 INTERRUPCIÓN: 8 días hábiles (04 de enero de 2016 a 14 de enero de 2016) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 6 034-2016 del 15 de enero de 2016 15 de enero de 2016 31 de diciembre de 2016 INTERRUPCIÓN: 16 días hábiles (02 de enero de 2017 a 24 de enero de 2017) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 7 039DIADQ-CADCO- CENACARM-ESM-2017 del 19 de enero de 2017 25 de enero de 2017 19 de julio de 2017 INTERRUPCIÓN: 2 días hábiles (21 de julio de 2017 a 24 de julio de 2017) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 8 147-CENACARM-ESM-3028- 2017 del 19 de julio de 2017 25 de julio de 2017 31 de diciembre de 2017 Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, se advierte que al tratarse de una vinculación que no tuvo interrupciones en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización del último contrato, esto es, del 19 de julio de 2017.
Al haber sido presentada la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad demandada el 08 de junio de 201841, se observa que, contrario a lo establecido por la Juez de primera instancia, no se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva. 41 Página 41 del archivo n° 001 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 34 En ese orden de ideas, como parte del restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta del Ejército Nacional de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Conclusión Tal como se indicó, para este Tribunal existió una relación laboral encubierta entre el señor Edwin Alberto Góngora Valencia y el Ejército Nacional, lo que significa que la Sala concuerda con la Juez de primera instancia en el sentido que es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado y, en consecuencia, declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.
Ahora bien, este Tribunal advierte que en el caso concreto, la entidad accionada debe reconocer y pagar al accionante, las prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta del Ejército Nacional de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral, esto es por los periodos comprendidos entre el 15 de enero al 15 de diciembre de 2013, del 15 de enero al 15 de junio de 2014, del 14 de julio al 31 de diciembre de 2014, del 16 de enero al 15 de junio de 2015, del 16 de junio al 31 de diciembre de 2015, del 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, del 25 de enero al 19 de julio de 2017 y del 25 de julio al 31 de diciembre de 2017.
Lo anterior, por no haberse configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. En consecuencia, se modificará la sentencia dictada en primera instancia en tal sentido. Costas Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no advierte que las mismas se hubieren causado.
En efecto, siguiendo el mencionado criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandante en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa de los sujetos procesales ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho en segunda instancia. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 35 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. MODIFÍCASE el numeral primero del ordinal segundo de la sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Edwin Alberto Góngora Valencia contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el cual quedará así: Segundo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: I) Pagar al demandante las prestaciones sociales que se reconocían a los empleados de la entidad que desempeñaban una labor similar y que se causaron durante los siguientes periodos: - Desde el 15 de enero al 15 de diciembre de 2013, - Desde el 15 de enero al 15 de junio de 2014, - Desde el 14 de julio al 31 de diciembre de 2014, - Desde el 16 de enero al 15 de junio de 2015, - Desde el 16 de junio al 31 de diciembre de 2015, - Desde el 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, - Desde el 25 de enero al 19 de julio de 2017, y - Desde el 25 de julio al 31 de diciembre de 2017.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Segundo. CONFÍRMASE en lo demás el fallo objeto de apelación. Tercero. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Exp.: 17001-33-39-008-2018-00585-02 36 Quinto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.