Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 033 RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 Acumulado 76001-33-33-013-2018-00279-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS GILMA GARCÍA DE GALLEGO Cristinaescobar719@gmail.com abogadosvillavicencio@hotmail.com 955.abogados@gmail.com DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CASUR judiciales@casur.gov.co diana.holguin863@casur.gov.co TEMA Sustitución pensional DECISIÓN Se modifica la que accede MAGISTRADO PONENTE Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se modifica el numeral segundo la sentencia del 6 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali para redistribuir el porcentaje asignado porque la cónyuge solo logró demostrar la convivencia por espacio de 7 años con el causante. 2. La señora Gilma García de Gallego tiene derecho a ser beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro del causante Álvaro Gallego Guarín por haber acreditado más de cinco (5) años de convivencia en cualquier tiempo, pero su proporción debe calcularse por el tiempo efectivo y no por la totalidad de la vigencia de la sociedad conyugal debido a la separación de hecho que ocurrió en esa unión matrimonial.
II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 3. La señora María Eugenia Saldaña Vargas en calidad de compañera permanente del causante Álvaro Gallego Guarín promovió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de Casur. Al presente asunto se acumuló el adelantado por la señora Gilma García de Gallego en calidad de cónyuge que cursaba en el Juzgado Trece Administrativo de Cali bajo el radicado 76001- 33-33-013-2018-00279-01. 4.
Pretensiones del proceso 2018-306: La señora María Eugenia Saldaña Vargas demanda la declaratoria de la nulidad de la resolución nro. 3760 del 22 de junio de 2018 que ordenó la suspensión del trámite de reconocimiento de la asignación mensual de retiro del causante ALVARO GALLEGO GUARIN. 5. A título de restablecimiento solicita se ordene el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que percibía la causante debidamente indexada, desde el 25 de febrero de 2018 hasta que se haga efectivo el pago del retroactivo; el pago de intereses moratorios; y la condena en costas y agencias en derecho.
RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 2 de 11 Pág. 2 de 11 6. Pretensiones del proceso 2018-00279: La señora Gilma García de Gallego solicita la nulidad de la resolución nro. 3760 del 22 de junio de 2018 que suspendió el trámite de reconocimiento de la asignación mensual de retiro del causante ALVARO GALLEGO GUARIN y la resolución nro. 5981 del 03 de octubre de 2018, que confirmo la decisión. 7.
A título de restablecimiento solicitó el reconocimiento del 100% la sustitución de la asignación de retiro en calidad de cónyuge del causante Álvaro Gallego Guarin con retroactividad a partir del 25 de febrero de 2018; se declare que la señora María Eugenia Saldaña Vargas no tiene derecho a la prestación no por haber acreditado su condición de compañera permanente; se indexen y se ajusten las sumas reconocidas; y se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
II.III Hechos relevantes 8. Radicado 2018-00306. El 26 de marzo de 2018 la señora María Eugenia elevó solicitud de pensión de sobrevivencia ante la Policía Nacional con ocasión al fallecimiento de su compañero permanente Álvaro Gallego Guarín y el 3 de abril del mismo año hizo lo propio la señora Gilma García de Gallego en calidad de cónyuge. 9.
Mediante resolución nro. 3760 del 22 de junio de 2018 se decidió suspender la solicitud por existir controversia. Contra la decisión presentó recurso de apelación. 10. La demandante convivió por espacio de 15 años con el causante de manera ininterrumpida hasta el momento del fallecimiento de este. La convivencia inició el 16 de febrero de 2003 y compartieron como pareja, otorgándose ayuda mutua, cariño, de manera pública, pacifica e ininterrumpida. 11.
El causante y Gilma no conviven desde el año 1976 como lo muestra la declaración rendida ante el ICBF que se anexa y en una declaración extrajuicio realizada en la Notaría Segunda de Cali reposa la declaración hecha por Álvaro sobre la convivencia y unión marital con la demandante. 12. La demandante y el causante residían en una casa ubicada en la calle 30ª # 17-46 del Barrio Saavedra Galindo de propiedad de éste y en la cual tenían una pequeña tienda. 13.
La demandante fue quien firmó todos los trámites de defunción de su compañero permanente y el trato entre la demandante, la señora Gilma Gallego y sus hijos fue respetuosa y cordial, y tenían pleno conocimiento de la relación sentimental. 14. Radicado 2018-00279: El señor Álvaro Gallego Guarín y la señora Gilma García Dávila se casaron el 15 de febrero de 1969 y al fallecimiento de éste el 15 de febrero de 2018 no había sido disuelta la sociedad conyugal. 15.
La señora María Eugenia Saldaña Vargas solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro en calidad de compañera permanente y la demandante lo hizo en calidad de cónyuge. Casur decidió suspender el trámite mediante resolución nro. 3760 del 22 de junio de 2018. La decisión fue recurrida, pero confirmada en resolución nro. 5981 del 3 de octubre de 2018. 16.
La esposa es quien tiene derecho legítimo para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro. II.III Contestación de la demanda 17. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- al pronunciarse en ambos procesos al unisonó manifestó acogerse a lo que se resuelva en el proceso y propuso como excepciones en el radicado 2018-00306: i) Buena fe; e ii) innominada o genérica.
RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 3 de 11 Pág. 3 de 11 18. Las señoras Gilma García de Gallego y María Eugenia Saldaña Vargas actuaron como vinculadas en cada uno de los respectivos procesos, pero la primera, contestó de manera extemporánea y la segunda, guardó silencio.
II.IV Sentencia de primera instancia 19. El Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: 20. Encontró probado que la señora Gilma García de Gallego, en calidad de cónyuge supérstite sin disolución de la sociedad conyugal y la señora María Eugenia Saldaña Vargas, como compañera permanente del causante Álvaro Gallego Guarín solicitaron el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro y la misma fue suspendida por no poder determinarse quien de ellas tenía el derecho. 21.
Al verificar los requisitos advirtió que ambas demandantes al momento del fallecimiento del causante contaban con más de 30 años de edad. 22. Respecto de la convivencia alegada por la señora María Eugenia, sostuvo que analizado en conjunto el material probatorio conformado por los testimonios recaudados y las declaraciones extra juicios allegadas, se acredita en debida forma la convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del señor Álvaro Gallego Guarín, al igual que el auxilio, apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común. 23.
Explicó que de la historia clínica del causante se extrae que el 25 de febrero de 2018, día en que falleció el señor Álvaro, la persona que se presentó como responsable fue la señora Saldaña Vargas, además que en el material fotográfico arrimado se puede observar que en el último año de vida del causante estuvo acompañado por su compañera permanente. 24.
A su turno, indicó que la señora Gilma Gallego acreditó la existencia del vínculo matrimonial con el registro civil y no se allegó prueba de la disolución de aquella unión, por lo que se entiende que estuvo vigente hasta el fallecimiento del señor Álvaro Gallego Guarín. No obstante, advierte que ello no es una circunstancia que ofrezca certeza de la convivencia durante los últimos años de vida del causante. 25.
Señaló que en el presente asunto no existió una convivencia simultánea y pese a que la cónyuge supere los 5 años de separación de hecho, conserva su condición de beneficiaria de la sustitución pensional por estar vigente la sociedad conyugal. 26. En consecuencia, reconoce la prestación de manera proporcional al tiempo que convivió cada una de las reclamantes. 27.
Para llegar al porcentaje a distribuir calculó primero, el tiempo de matrimonio acreditado, esto es desde el 15 de febrero de 1969 al 25 de febrero de 2018 para un total de: 49 años, 10 días = 17.650 días de convivencia bajo el vínculo conyugal vigente. 28. Seguidamente, de la unión marital de hecho acreditada contabilizó desde el 16 de febrero de 2003 al 25 de febrero de 2018, lo que equivale a: 15 años, 9 días = 5.409 días de convivencia como compañera permanente. 29.
Reconoce la sustitución de la asignación de retiro de la siguiente manera: RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 4 de 11 Pág. 4 de 11 30. Ordena la actualización de las mesadas y declara que no operó el fenómeno de la prescripción. II.V Recurso de apelación 31.
La señora María Eugenia Saldaña Vargas apeló. Sostuvo que no es viable otorgar ningún porcentaje a la señora Gilma porque el hecho de la vigencia de un registro civil de matrimonio no otorga el derecho a la sustitución de la pensión. 32. No se probó una convivencia vigente del causante con la señora Gilma y menos los cuidados de ella en la enfermedad, por el contrario, en las audiencias se corroboró que llevaban más de 30 años sin vivir juntos. 33.
Del documento expedido por el ICBF se puede extraer que la señora Gilma y el causante pactaron su separación “porque no se soportaban, no deseaban vivir juntos” y no es posible reclamar después de más de 30 años de separados reclamar la pensión de sobrevivencia. 34. Indicó que no se demostró que existiera “una relación simultánea con la señora Gilma y la señora Saldaña, lo que des desconfigura el argumento del juez de primera instancia, llevando a entender que la familia se forma no con un certificado de matrimonio, sino con la intención de serla, para ser protegida por medio de la pensión de sobrevivencia o sustitución pensioanl (sic), lo cual no se configuro con la señor Gilma y dejando en una desproporción terrible a la señora Saldaña, la cual si cumplió con todos los requisitos de ley para acceder al 100% de la pensión de sobrevivencia, y no como la señor Gilma, la cual no debe tener derecho a la misma, por que por mas de 30 años, no fue ni esposa, cónyuge y mucho menos familia con el señor causante” 35.
Solicita que se le asigne el 100% de la prestación a la señora María Eugenia Saldaña Vargas o en su defecto, se tenga en cuenta que la señora Gilma solo probó 7 años de convivencia y la señora Saldaña de 16 años para la asignación proporcional. II.VI Actuaciones en segunda instancia 36. Por auto nro. 432 del 19 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación. 37.
Las señoras Gilma García de Gallego y María Eugenia Saldaña Vargas se pronunciaron por escrito, los cuales reposan en los índices 11 y 12 de Samai. 38. El Ministerio Público no emitió concepto en esta etapa. II.VII Prelación de fallo 39. El Despacho del Magistrado Ponente tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar sentencia con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes para fallo. 40.
No obstante, hay que precisar que la disposición normativa trae salvedad en los casos de sentencia anticipada o prelación legal y prevé que, en los procesos de conocimiento de esta RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 5 de 11 Pág. 5 de 11 jurisdicción, tal orden también puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 41.
En este asunto se debate un derecho pensional de dos ciudadanas que a la fecha cuentan con 60 y 79 años, es decir, se trata de sujetos de especial protección constitucional. 42. También obra solicitud 1 de celeridad procesal presentada por el apoderado judicial de la señora Gilma García de Gallego quien argumenta quebrantos de salud en su cliente. 43.
Por la naturaleza del asunto no impone mayor desgaste en su resolución por existir línea en la Jurisprudencia y en la sala de decisión, lo que permite celeridad y eficiencia a la administración de justicia. III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales • Competencia y límites del recurso. Conforme los artículos 153 y 156.3 del CPACA, el Tribunal es competente para conocer la controversia planteada en segunda instancia y el tema litigioso se circunscribe a los argumentos soporte del recurso de apelación según el artículo 320 del C.G.P., aplicable por la cláusula remisoria del artículo 306 del CPACA.
III.II Problema Jurídico a resolver 44. De acuerdo a los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe en determinar: 45. ¿La señora Gilma García de Gallego, en calidad de cónyuge acreditó los requisitos que exige la ley para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro del señor Álvaro Gallego Guarín (fallecido)? 46.
De ser positivo. Se debe establecer el porcentaje al que cada una tiene derecho a percibir por concepto de la sustitución de la asignación de retiro del causante Álvaro Gallego Guarín conforme a la jurisprudencia vigente en la materia. III.III Tesis de la Sala 47. La Sala modifica la sentencia de primera instancia. 48. La señora Gilma García de Gallego acreditó su condición de cónyuge supérstite y la vigencia de la sociedad conyugal hasta la fecha del fallecimiento del causante Álvaro Gallego de Guarín. Pudo demostrar cinco (5) años de convivencia con el causante en cualquier tiempo, los cuales fueron de ayuda mutua, asistencia y solidaridad. 49.
La proporción que le corresponde a la cónyuge supérstite debe calcularse por el tiempo de convivencia efectivo y no por la totalidad de la vigencia de la sociedad conyugal debido a la separación de hecho que ocurrió en esa unión matrimonial. IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL IV.I Sustitución pensional 1 Índice 0014 Samai RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 6 de 11 Pág. 6 de 11 50.
En el ámbito internacional el Convenio 128 2 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT consagra a partir de su artículo 20 las prestaciones de sobrevivientes como una forma de cubrir la contingencia sufrida por la pérdida de los medios de subsistencia como consecuencia de la muerte del sostén familiar; allí se prevé que, las prestaciones para la viuda estarán condicionadas al cumplimiento de una edad determinada, excepto cuando tenga algún grado de invalidez, o cuando tenga a su cargo un hijo del fallecido y que, esta protección deberá representarse en un pago periódico. 51.
A nivel interno, el artículo 48 de la Constitución Política, establece que el derecho a la Seguridad Social tiene una doble connotación, de un lado, es un servicio público obligatorio, y de otro es un derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes del territorio nacional. 52. Ahora bien, en el Sistema General de Pensiones previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 se consagra la figura de la sustitución pensional, los requisitos para acceder a ella y sus beneficiarios. 53.
En lo que hace a la cónyuge como beneficiaria de la prestación, si se origina en el fallecimiento del pensionado, se le exige acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su fallecimiento y por no menos de cinco (5) años con anterioridad a dicha fecha. 54. Y, para el régimen especial que cobija a los integrantes de la Fuerza Pública, incluida la Policía Nacional, es el Decreto 4433 de 2004 el que prevé en su artículo 40: “ARTÍCULO 40.
Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”. 55.
Por esta remisión al artículo 11 se concluye que, es beneficiaria de la sustitución pensional o de asignación de retiro la cónyuge que acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con él no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 56. Entonces, nótese que, tanto en el régimen general como en el especial la cónyuge tiene derecho a la sustitución pensional tras acreditar el vínculo matrimonial vigente y la convivencia efectiva con el causante la cual se “relaciona con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo (…) el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia (…) debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado” 3. 57.
Ahora bien, estos requisitos previstos para los dos regímenes fueron analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-228 de 2023, de la cual merece la pena citar las siguientes conclusiones: - La sustitución pensional busca materializar tres principios constitucionales: i) estabilidad económica y social de los allegados del causante; ii) reciprocidad y solidaridad; y iii) universalidad del servicio público de seguridad social. - Cuando la norma consagra que el cónyuge supérstite debe hacer vida marital con el causante hasta su muerte lo que exige es que exista vínculo matrimonial vigente, pues los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad perviven mientras no se disuelva el vínculo matrimonial. 2 Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967. 3 Sección Segunda, Subsección A, sentencia proferida el 21 de enero de 2021, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, dentro del proceso nro. 73001233300020150016501.
RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 7 de 11 Pág. 7 de 11 - Los cinco (5) años de convivencia que se exigen para la cónyuge se pueden acreditar en cualquier tiempo, pero no se refieres a la simple cohabitación o vínculo matrimonial formal, sino el compromiso de apoyo y comprensión mutua. 58.
Ahora, el Consejo de Estado ha sostenido que, en el caso de las sustituciones pensionales reclamadas por compañeros permanentes: “(…) Tratándose de sustitución pensional, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que debe probarse es que se hizo vida marital cuando menos por dos años desde cuando el causante cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión y hasta su muerte, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. […]».
Esta posición ha sido reiterada recientemente por parte de esta Sección Segunda3, en punto a la remisión normativa de la Ley 100 de 1993 a fin de llenar el vacío legal existente en el Decreto 1214 de 1990 frente a los compañeros permanentes como beneficiarios de la sustitución pensional. Al respecto discurrió: «[…] De la anterior disposición se deriva, que dentro del orden de beneficiarios de dicha prestación, la compañera permanente del pensionado fallecido no se encuentra señalada; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en la citada normatividad, por mandato del artículo 13y 42 de la Constitución Política. […] La aplicación e interpretación de la mencionada normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, que para su protección, es irrelevante su origen o fuente de conformación bien sea matrimonio o unión de hecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. […] Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente.
Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias. […]». 59.
En la legislación interna es la Ley 100 de 1993 4, modificada por la Ley 797 de 2003, la que prevé la figura de la sustitución pensional, los requisitos para acceder a ella y sus beneficiarios. Y, en lo que interesa al proceso, fija los siguientes parámetros: - Pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes la o el cónyuge o la compañera permanente del causante; - Si la prestación se origina en el fallecimiento del pensionado la cónyuge o compañera permanente debe acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su fallecimiento y por no menos de cinco (5) años con anterioridad a dicha fecha; - Si existe convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años del causante con la cónyuge y la compañera permanente, las dos serán beneficiarias en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido 5; y - Si no existe convivencia simultánea, pero se mantiene vigente la unión conyugal y hay una separación de hecho, la compañera permanente podrá reclamar su cuota parte, proporcional al tiempo de convivencia, siempre y cuando sea superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 60. Entonces, es evidente que, en cualquier caso, el requisito indispensable para acceder a la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes y determinar el porcentaje de su reconocimiento, está definido por la convivencia, la cual ha sido entendida por el Consejo de Estado 6, así: 4 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" 5 Así lo interpretó la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1035 de 2008, con ponencia del consejero Jaime Córdoba Triviño, al declarar la exequibilidad de la norma: “PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. 6 Sección Segunda, Subsección A, sentencia proferida el 21 de enero de 2021, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, dentro del proceso nro. 73001233300020150016501.
RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 8 de 11 Pág. 8 de 11 “Esta Corporación ha sostenido que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
Asimismo, ha señalado que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado” (Resaltado por la Sala). 61. Cuando no existe convivencia simultánea del causante con la cónyuge supérstite y la compañera permanente y continúa vigente la sociedad conyugal con separación de hecho, el Consejo de Estado 7 ha sido pacífico en reconocer que la prestación debe dividirse entre ambas siempre y cuando la compañera acredite la convivencia superior a 5 años anteriores al fallecimiento de acuerdo con la proporción del tiempo convivido con el causante.
V. De lo probado 62. No existe discusión frente a: • Que los señores Álvaro Gallego Guarín (Q.E.P.D) y Gilma García Dávila contrajeron matrimonio católico el 15 de febrero de 1969 según consta en el registro civil de matrimonio 8 y éste falleció el 25 de febrero de 2018 como consta en el registro civil de defunción aportado con la demanda. • La sociedad conyugal que surgió de la unión matrimonial entre Gilma García Dávila y Álvaro Gallego Guarín (Q.E.P.D) permaneció vigente hasta que éste último falleció. • Mediante resolución nro. 2466 de 23 de junio de 1978 9 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció una asignación de retiro en favor del señor Álvaro Gallego Guarín. • Ante el ICBF comparecieron los señores Álvaro Gallego Guarín (Q.E.P.D) y Gilma García Dávila el día 6 de febrero de 1976 para definir la separación de cuerpos de la pareja y las obligaciones alimentarias: De la misma se extrae el deseo de ambos esposos de terminar el vínculo y no se denota ánimo de reconciliación. También se indica que la pareja convivió por espacio de 7 años. • Las señoras María Eugenia Saldaña Vargas, en calidad de compañera permanente, y Gilma García de Gallego en calidad de cónyuge supérstite, solicitaron el 12 y 28 de marzo de 2018, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que percibía el señor Álvaro Gallego Guarín 10. • En resolución nro. 3760 del 22 de junio de 2018, la entidad demandada resolvió suspender el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro por existir controversia.
Esta decisión fue confirmada en la resolución nro. 5981 del 03 de octubre de 2018. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Temas: Sustitución asignación de retiro 8 Folio 10 pdf “2018-00279-00” del archivo 02 del Onedrive 9 Folios 18 – 21, archivo “Expediente Gallego Guarín”, en carpeta “Anexos Expediente Adm…” de OneDrive 10 Folio 23 del archivo “01CuadernoPrincipal” del expediente digitalizado, bajo rad. 2018-00306 y folio 6 del archivo 2018-00279, del expediente denominado “02ExpedienteRemitidoJuzgado13…” RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 9 de 11 Pág. 9 de 11 • Los señores Álvaro Gallego Guarín y María Eugenia Saldaña Vargas rindieron ante la Notaria Segunda de Cali, el día 16 de febrero de 2015 una declaración extraprocesal donde manifestaron: “Convivimos juntos bajo el mismo techo en calidad de compañeros permanentes desde hace doce (12) años”. • Obra manifestación juramentada de fecha 16 de abril de 2015 suscrita por el señor Álvaro Gallego Guarín en la que señala: 63.
Para acreditar la convivencia, las solicitantes arrimaron al proceso lo siguiente: • Gilma García de Gallego aportó las declaraciones extra juicio rendidas por Doris María Coral de Daza y Fabio Rendon Toro ante la Notaría 4 del Círculo de Cali de fecha 8 de marzo de 2018, quienes al unisonó señalaron conocerla desde hace más de 25 años y dieron cuenta del matrimonio que contrajo con el señor Álvaro Gallego Guarín el 15 de febrero de 1969, la procreación de 3 hijos llamados, Alba Lucia, Luz Adriana y Víctor Alfonso Gallego García, la convivencia continua hasta el fallecimiento del esposo y su dependencia económica. • Rindió testimonio la señora Doris María Coral 11 quien manifestó conocer a la señora Gilma y al esposo desde que los niños estaban pequeños.
Señaló que los esposos vivieron 7 años y luego ella se fue para Sevilla, pero que ella continúo visitándolo cada 8 días. Indicó que le conoció otra compañera al señor Álvaro de nombre Amparo con quién convivía, pero a la fecha ella falleció. Señaló que sabía que la señora Gilma visitaba al causante, pero desconoce la relación que existía entre Álvaro y ella. • María Eugenia Saldaña Vargas allegó manifestaciones bajo juramento de vecinos y declaraciones extra procesales rendidas ante la Notaría 16 del Círculo de Cali de Luz Amalfi Orejuela Balanta, Paola Andrea Benítez Lasso, María Ceferina Arboleda, quienes dijeron conocer a la pareja María Eugenia Saldaña Vargas y Álvaro Gallego Guarín y afirmaron que los mencionados convivieron por 15 años aproximadamente, desde el febrero de 2003.
María Ceferina particularmente señaló que era la encargada de los cuidados del señor Gallego Guarín, mientras María Eugenia se encontraba trabajando y fue ella quien presenció y estuvo con el señor el día de su fallecimiento. • Rindió testimonio la señora Nohemy Abello Buitrago 12 quien reconoció haber sido cuñada de la señora María Eugenia por estar casada con un hermano de ella y, por ende, la conoce desde hace más de 35 años.
Narró que el causante y María Eugenia convivieron entre 12 y 13 años, que siempre los observó juntos y fue ella quien lo cuidó en su enfermedad hasta el momento de su fallecimiento. VI. Caso Concreto 64. De conformidad con lo expuesto advierte la Sala de Decisión que la señora Gilma García de Gallego contrajo matrimonio con el agente fallecido Álvaro Gallego Guarín el 15 de febrero de 1969, 11 Minuto 20:10 -31:15 – Audiencia de pruebas 12 Minuto 3:20 - 16:20 – Audiencia de pruebas RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 10 de 11 Pág. 10 de 11 tiempo durante el cual procrearon tres hijos, y que a la fecha de su fallecimiento no se había realizado trámite legal para disolver el vínculo, hecho que no fue desvirtuado por María Eugenia Saldaña Vargas. 65.
La señora María Eugenia Saldaña Vargas acreditó los requisitos legales para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del causante Álvaro Gallego Guarín, razón por la que el juez de primera instancia ordenó el reconocimiento de la prestación, de ahí que, este punto no es objeto de discusión en esta instancia, toda vez que los argumentos del recurso se centran en establecer si la señora Gilma García de Gallego acreditó la convivencia de cinco años en cualquier tiempo y en consecuencia le asiste también el derecho. 66.
Aclarado lo anterior, se tiene que la señora Gilma García de Gallego aportó declaraciones extra juicio de dos personas que dijeron conocerla junto a su esposo y quienes declararon que observaron la convivencia desde el matrimonio hasta la fecha del fallecimiento de aquel. 67. No obstante, del acervo probatorio allegado al proceso se desprende otra situación. Por un lado, se tiene el testimonio de la señora Doris María Coral quien también suscribió una de las declaraciones extra procesales arrimadas, pero en esta ocasión señaló que en realidad la pareja convivió bajo el mismo techo por espacio de 7 años y luego la señora Gilma se trasladó al municipio de Sevilla, Valle. 68.
La testigo reconoció inclusive que el fallecido Álvaro convivió con otra pareja de nombre Amparo y aunque dijo que Gilma visitaba constantemente la casa del esposo, no le consta bajo que condiciones o la relación en las que se llevaba a cabo esas visitas. 69. También obra la diligencia que adelantaron los esposos ante el ICBF donde se conciliaban situaciones propias de una ruptura como lo era la obligación alimentaria y la manifestación de una voluntad común de separación por problemas de convivencia tras 7 años de unión. 70.
Aunado a lo anterior existen declaraciones emanadas del propio causante tiempo previo a su fallecimiento donde reconoce que la convivencia con María Eugenia data de más de una década. 71. Para la Sala no hay duda que la señora Gilma García de Gallego y el causante bajo el vínculo matrimonial, por lo menos convivieron por espacio de 7 años, lo que le otorga el derecho de percibir la sustitución de la asignación de retiro, pero no en el porcentaje que le fue reconocido en la sentencia de primera instancia. 72.
Esta Sala de decisión en otras oportunidades ha definido que el derecho prestacional debe distribuirse en un 50% para cada una de las solicitantes cuando existe una cónyuge con separación de hecho y se acredita los cinco años en cualquier tiempo. 73. En este caso se observa necesario calcular la cuota parte que le correspondería tanto a la cónyuge supérstite como a la compañera permanente de manera proporcional al tiempo de convivencia en vista que el tiempo de la cónyuge fue mucho menor al de la compañera permanente y fue ésta última quien conformó un hogar con un vínculo de afecto, solidaridad, socorro y apoyo mutuo hasta que falleció el causante. 74.
El tiempo de convivencia efectivo correspondió así: Solicitante Tiempo probado de convivencia Porcentaje de reconocimiento en proporción al tiempo convivido Gilma García de Gallego – cónyuge supérstite 7 años 32% María Eugenia Saldaña Vargas – compañera permanente 15 años 68% Total 22 años 100% RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2018-00306-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA SALDAÑA VARGAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CASUR Pág. 11 de 11 Pág. 11 de 11 75.
Por lo expuesto, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de reconocer la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Gilma García de Gallego en una proporción del 32% y a la señora María Eugenia Saldaña Vargas en una proporción del 68%, efectiva a partir del 25 de febrero de 2018.
VII. Condena en costas 76. Los artículos 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. regulan la condena en costas en segunda instancia. 77. En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, se advierta que esta procede contra la parte que le resulte desfavorable el recurso de apelación, lo que aquí no ocurre por lo que no hay lugar a imponer la misma.
VIII DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 6 de mayo del 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, que para todos sus efectos legales quedarán así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro que percibió el señor Álvaro Gallego Guarín, en favor de la señora Gilma García de Gallego, identificada con cédula de ciudadanía nro. 31.224.815, el 32% del monto pensional y, en favor de la señora María Eugenia Saldaña Vargas, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.923.322, el 68% del monto pensional, a partir del 25 de febrero de 2018 (fecha de fallecimiento del señor agente), conforme lo anotado en la parte considerativa de esta sentencia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.