SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 115 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00254-00 Demandante: José Alcides Betancurth Bueno Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta n° 67 del cuatro (04) de julio de 2025 Manizales, cuatro (04) de julio de dos mil veinticinco (2025).

ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Alcides Betancurth Bueno contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG2).

LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 6 de octubre de 20213, se solicitó lo siguiente4: 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG. 3 Archivo n° 01 del cuaderno 1 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 1 a 3 del archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. Pretensiones 1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo n° 2735-6 del 9 de junio de 2021, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, que negó al accionante el derecho al pago de la pensión de jubilación a los 55 años sin exigir el retiro definitivo del cargo docente. 2.

Que se declare que a la parte actora le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir a partir del 03 de abril de 2018. 3. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado del demandante. 4.

Que se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, según lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6.

Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago. 7. Que se ordene a la demandada la inclusión en la nómina de pensionados una vez sea reconocido el derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho. 8.

Que se condene en costas a la parte accionada. Hechos de la demanda La apoderada de la parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1. El docente demandante nació el 12 de febrero de 1959, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. 2. El demandante fue vinculado como docente el 10 de abril de 1991 por medio del Departamento de Caldas en la modalidad de hora cátedra para el Municipio de Riosucio en la Escuela Costa Rica hasta el 30 de diciembre de 1991. 3.

El demandante fue vinculado como docente el 1 de febrero de 1994 a través de contrato de prestación de servicios educativos para el Municipio de Riosucio Caldas en la Escuela La Palma en el resguardo indígena de la Montaña hasta el 15 de diciembre de 1994. 4. La parte demandante fue vinculada como docente a través de la Cooperativa Multiactiva del Magisterio Colombiano-CODEMAS para el Municipio de Riosucio Caldas, así: • Desde el 1 de marzo de 1995 hasta el 15 de junio de 1995 y desde el 15 de julio de 1995 hasta el 7 de diciembre de 1995; • Desde el 12 de febrero de 1996 hasta el 12 de junio de 1996 y desde el 15 de julio de 1996 hasta el 15 de noviembre de 1996; • Desde el 20 de febrero de 1997 hasta el 12 de junio de 1997 y desde el 16 de julio de 1997 hasta el 20 de noviembre de 1997; • Del 19 de febrero de 1998 hasta el 12 de junio de 1998 y desde el 01 de agosto de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998; • Del 15 de febrero de 1999 hasta el 26 de marzo de 1999, del 05 de abril de 1999 hasta el 20 de mayo de 1999, del 21 de mayo de 1999 hasta el 11 de junio de 1999, y desde el 24 de agosto de 1999 hasta el 03 de diciembre de 1999; • Del 21 de marzo de 2000 hasta el 23 de junio de 2000 y del 08 de agosto de 2000 hasta el 22 de noviembre de 2000; • Del 02 de abril de 2000 hasta el 15 de junio de 2001 y del 16 de julio de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001; 5 Páginas 3 a 6 del archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. • Del 11 de marzo de 2002 hasta el 14 de junio de 2002 y del 27 de julio de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002. 5.

La parte demandante fue vinculada como docente a través del Departamento de Caldas, durante el año 2003, desde el 27 de enero hasta el 31 de marzo, desde el 01 (sic) hasta el 30 de abril, desde el 01 (sic) hasta el 22 de junio, desde el 14 al 31 de julio, desde el 01 al 30 de agosto, del 01 al 30 de octubre, desde el 01 hasta el 30 de noviembre. 6.

La parte demandante fue vinculada a la docencia oficial el 18 de marzo de 2004 y hasta la fecha de presentación de la demanda se desempeña como docente oficial. 7. Al completar 55 años de edad y 20 de servicio, la parte demandante solicitó pensión de jubilación al Ministerio de Educación Nacional, para que le fuera reconocida a partir del 03 de abril de 2018, fecha del status jurídico de pensionada. 8.

En el acto administrativo demandado se negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación a la parte actora. 9. La parte demandante tiene más de 20 años de servicio a la docencia oficial, más de 55 años de edad y fue vinculado antes del 23 de junio de 2003, por lo que tiene derecho a la pensión de acuerdo con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó como violadas las siguientes disposiciones6: Ley 33 de 1985 artículo 1º inciso 2º;

Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículo 1 y 2. Realizó un recorrido cronológico de la normativa aplicable a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionalizados, dejando claro que para los docentes vinculados después del 1990, se unificó el régimen de 6 Páginas 6 a 20 del archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, lo cual fue así hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, así el demandante no se hubiese encontrado vinculado al momento de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al estar probada una vinculación previa al año 2003, debe aplicársele el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o la Ley 71 de 1988 si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó la demanda (Archivo 16, C.1), de la siguiente manera. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda indicando que no le asiste el derecho a la parte demandante para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación, por cuanto el docente se encuentra afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 18 de marzo de 2004, esto es, en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por lo cual, el régimen de pensión aplicable no será otro al establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad.

Agregó que el accionante no es beneficiario del régimen de transición, pues para ser cobijado por la Ley 71 de 1988 requiere tener 35 años para la fecha entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y 20 años o más de servicio cotizados. Y el accionante no demostró con las pruebas documentales allegadas con la demanda, que hubiese cotizado durante 20 años o más. Propuso a título de excepciones las que denominó: “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, con fundamento en que el acto administrativo acusado, se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso del demandante;

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, con apoyo en que la entidad no ha actuado con el fin de atentar en contra los derechos laborales del demandante; “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”, expresando que solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación; “GENÉRICA”, indicando que se debe ordenar de oficio la práctica de las pruebas pertinentes, así como declarar oficiosamente, las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con el ordenamiento procesal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7 Reiteró los argumentos de la demanda, e indicó que el señor José Alcides Betancurth Bueno se vinculó al servicio oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo cual se le debe respetar el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Afirmó que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la relación laboral de los docentes se presume, por lo que el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo pensional.

Explicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 224 de 1972, el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, por lo cual no es exigido el retiro del servicio para que sea reconocida y pagada la pensión de jubilación. Determinó que la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante debe tener en cuenta la asignación básica, horas extras y la bonificación mensual docente como factores salariales devengados durante el último año y sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes al sistema pensional.

Parte demandada8 Manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que aquellos 7 Archivo n° 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 8 Archivo n° 21 del cuaderno 1 del expediente digital. docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.

Sostuvo que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, toda vez que su afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio de 2003. Luego, el régimen aplicable por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 100 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto.

Para conocer del asunto, el expediente fue repartido al Tribunal el 06 de octubre de 20219, y allegado el 07 de octubre del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia10. Admisión, contestación. Por auto del 8 de noviembre de 202111 se inadmitió la demanda, y una vez corregida se procedió a la admisión12. Luego de practicarse la notificación, la parte accionada contestó el libelo dentro del término legal13.

Paso a Despacho. El 15 de febrero de 2023, el proceso pasó a Despacho para citar a audiencia inicial. 9 Archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 10 Archivo n° 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Archivo n° 06 del cuaderno 1 del expediente digital. 12 Archivo n° 10 del cuaderno 1 del expediente digital. 13 Archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital.

Trámite para sentencia anticipada. Por auto del 03 de marzo de 202314, de conformidad con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho sustanciador consideró que se daban los supuestos para proferir sentencia anticipada en este asunto, por lo que fijó el litigio, incorporó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión. Alegatos y concepto del Ministerio Público.

Durante el término conferido, alegaron de conclusión la parte demandante15 y demandada16. El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 19 de abril de 2023, el proceso ingresó a Despacho para sentencia17, la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte demandante que por esta Corporación se declare la nulidad del acto administrativo n° 2735-6 del 9 de junio de 2021, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, que negó el derecho al accionante al pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó la parte accionante que se condene a la entidad demandada a pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado del demandante.

Problema jurídico 14 Archivo n° 18 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Archivo n° 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo n° 21 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Archivo n° 22 del cuaderno 1 del expediente digital. El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ¿El tiempo laborado por la parte actora a través de órdenes de prestación de servicios antes del 27 de julio de 2003 debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985? ¿Le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en una cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? En caso afirmativo ¿Cómo debe ser liquidada tal prestación y qué entidad es la competente de efectuar el respectivo reconocimiento y pago? ¿Ha operado el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales? Tesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una tesis según la cual los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor José Alcides Betancurth Bueno antes del año 2003, lo hacen beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985.

Previa demostración de lo anterior, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, el Tribunal considera preliminarmente que se encuentran acreditados los requisitos de edad y tiempo de servicios que debía cumplir la parte actora para acceder a la pensión de jubilación con compatibilidad con el salario. Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados: ii) régimen pensional docente; iii) reconocimiento del tiempo prestado por contratos de prestación de servicios; iv) ingreso base de liquidación pensional y factores salariales a reconocer; v) compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario docente; vi) examen del caso concreto. 1.

Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: a) El señor José Alcides Betancurth Bueno nació el 12 de febrero de 195918, por lo que actualmente tiene más de 55 años. b) Mediante Oficio del 1° de abril de 1991 la señora Secretaria de Educación del Departamento de Caldas presentó al señor Alcides Betancurth para laborar en la modalidad de hora cátedra en la Escuela Costa Rica del municipio de Riosucio19. c) El señor José Alcides suscribió contrato de prestación de servicios20 educativos con el municipio de Riosucio, con el fin de asumir funciones como profesor de tiempo completo en la escuela de la vereda La Palma en el Resguardo Indígena de N.S.C. de la Montaña, desde el 1 de febrero al 15 de diciembre de 1994. d) La Cooperativa Multiactiva del Magisterio Colombiano (CODEMAS) certificó que el educador José Alcides Betancurth Bueno laboró como docente en el municipio de Riosucio durante los siguientes extremos temporales: i) en el año 1995: del 1 de marzo al 15 de junio y del 15 de julio al 7 de diciembre; ii) durante el año 1996: del 12 de febrero al 12 de junio21 y del 14 de julio al 15 de noviembre22; iii) en el año 1997: del 20 de febrero al 20 junio y del 20 de julio al 20 de noviembre23; iv) en el año 1998: desde el 19 de febrero24 al 12 de junio y del 1 de agosto al 30 de noviembre; v) en el año 1999: del 15 de febrero al 26 de marzo25, del 5 de abril al 20 de mayo, del 21 de mayo al 11 de junio, y del 24 de agosto al 3 de diciembre26; vi) en el año 2000: del 21 de marzo al 23 de junio y 18 Página 4 del archivo n° 08 del cuaderno 1 de expediente digital. 19 Página 6 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 Páginas 7 y 8 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Páginas 11 y 12 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 22 Página 13 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 23 Página 13 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 24 Página 14 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Página 16 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 26 Página 17 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. del 8 de agosto27 al 22 de noviembre; y vii) en el año 2001: del 2 de abril al 15 de junio y del 16 de julio al 30 de noviembre28. e) El 18 de marzo de 2004 el señor Betancurth Bueno tomó posesión29 del cargo de docente para el que fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto n° 00258 del 15 de marzo de 2004. f) Con Decreto n° 0588 del 29 de enero de 2021, el demandante fue nombrado en propiedad, desde el 01 de febrero de 202130 y hasta el 31 de marzo de 2021, de acuerdo con certificación aportada con la demanda31. 2.

Régimen pensional docente Para determinar cuál es el régimen aplicable a los docentes, debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 200332, que reguló dos eventos: i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

El Acto Legislativo n° 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º, lo siguiente: 27 Página 18 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 28 Páginas 9 y 10 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 29 Página 36 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 30 Página 44 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 31 Páginas 38 a 43 del archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 32 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional.

Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…) (Negrillas fuera de texto) Así lo precisó igualmente el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 201933, en la que indicó que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados34, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198535”.

En conclusión, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 se hubiesen vinculado como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad36 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al completar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199437. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Radicado número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-2017). 34 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 35 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 36 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 37 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) 3.

Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201638, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “… el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado: 23001233300020130026001 (0088- 2015). artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “ … la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.

Posteriormente, en sentencia del 13 de febrero de 202039 el H. Consejo de Estado expuso sobre el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales: “Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo (sic) de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente40, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad.: 54001-23-33-000-2014- 00106-01(0156-15). 40 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.

Al respecto, la misma Corporación en sentencia del 5 de agosto de 202141 supeditó el reconocimiento de los tiempos laborados como docente mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, a que se hubieren realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que se sostuvo la relación contractual, así: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones42.

La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Rad.: 81001-23-33- 000-2013-00063-01(4169-14) 42 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33- 000-2013-00012-02 (4163-2014). de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente43: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”. 3.1.

Régimen aplicable cuando la prestación el servicio, anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 fue por órdenes o contratos de prestación de servicios Tras analizar la jurisprudencia aplicable al presente asunto, el Tribunal advierte dos posibles eventos que se deben precisar al solicitar el reconocimiento del tiempo laborado como docente a través autorizaciones u ordenes de prestación de servicios.

El primero, se configura en los asuntos en los que el accionante ha tenido aunque sea una vinculación legal y reglamentaria de manera previa a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, situación de la cual, el H. Consejo 43 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016). de Estado, en línea pacífica44, ha determinado que se erige como una circunstancia suficiente para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la citada normativa, lo anterior sin perjuicio de que se hallen acreditados o no los requisitos de edad y tiempo de servicio.

La segunda hipótesis parte del hecho de la inexistencia de una relación legal y reglamentaria previa al 27 de julio de 2003, es decir, cuando la totalidad de las relaciones contractuales anteriores a la Ley 812 celebradas entre la parte actora y las entidades territoriales se efectuaron a través de contratos de prestación de servicios.

Frente a dicha circunstancia, la Sala advierte que el H. Consejo de Estado, ha mantenido dos tesis contrarias así45: Es importante tener en cuenta, que la actividad que desarrolló la actora es la docencia, a partir de la cual, pretende derivar determinada norma que le asigna un derecho prestacional, para la cual, debe quedar claro que el docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.

(…) Por otra parte, si bien es cierto, que el 20 de marzo de 2013, esta Sala, reconoció a la actora el valor de las prestaciones que correspondían a las labores desarrolladas durante los años 2000 al 2002, al declarar la primacía de la realidad sobre la formalidad por los contratos de 44 Ver entre otras: Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 28 de septiembre de 2023. Radicación. 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008- 2022); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2024. Radicación. 11001-01-15-000- 2023-07581-00.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 28 de septiembre de 2023. Radicación. 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817- 2022); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2021. Radicación. 81001-23-33- 000-2013-00012-02 (4163-14). 45 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Radicación. 20001-23-33-000-2013-00222-01(1668-15). prestación de servicio que en tal periodo celebró, no es menos; que la sentencia que decide en tales términos respecto de los contratistas de servicios del Estado, no otorga la condición de servidor público, puesto que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne, ni reconoce salarios ni prestaciones sociales, y porque además lo reconocido se hizo a título de indemnización. Además, es pertinente precisar que el fallo también señaló que el tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, decisión que debe entenderse exclusivamente para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio alrededor del régimen pensional que le resulte aplicable a la demandante, mas no, para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria, que constituye el referente funcional de la actividad docente.

De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala.

En ese sentido, en sentencia del 9 de abril de 202146 se reiteró dicho criterio jurisprudencial: No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Sentencia de tutela del 9 de abril de 2021. Radicación. 11001-03-15-000-2020-04418-01 (AC) emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

Lo anteriormente expuesto concuerda con la tesis esgrimida en la providencia atacada, teniendo en cuenta que esta concluyó que, en el caso concreto, no podría tenerse a la señora Ávila Barrozo como servidora pública beneficiaria del régimen pensional por invalidez establecido en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 23 del Decreto 3135 de 1968, toda vez que su vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se dio en virtud de un contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, cabe anotar que, si bien esta Sala recientemente, en un caso similar47, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en esa oportunidad se logró evidenciar que la autoridad judicial accionada había incurrido en defecto fáctico, por no haberle dado el alcance requerido a una prueba que demostraba una vinculación temporal (legal y reglamentaria) de la entonces demandante como docente antes del 27 de junio de 2003 –entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003–, pero no por contrato de prestación de servicios, lo que implicaba que se analizara si el nombramiento que tuvo le había otorgado la condición de empleada pública.

En contraste, en el caso bajo estudio no se expuso ni se demostró que la señora Katia Leticia Ávila Barrozo, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, hubiese tenido un vínculo legal y reglamentario con la Secretaría de Educación de Bogotá, sino que, se reitera, dicho vínculo se efectuó bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación número 11001-03-15-000-2020-03966-01, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Pese a lo anterior, en recientes pronunciamientos de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado se ha indicado que los tiempos laborados a través de órdenes de prestación de servicios no solo son computables para acceder al reconocimiento de una pensión, sino que se ha aceptado que el tipo de vinculación suscrita por las partes no determina la calidad de docente oficial.

Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado48 (…) Así mismo, en casos con supuestos fácticos similares49 -sin vinculaciones legales y reglamentarias previas al 27 de junio de 2003-, el H. Consejo de Estado ha determinado que esta postura si bien no se encuentra consagrada expresamente en una sentencia de unificación, su aplicación halla respaldo en la sentencia CESUJ2 n° 5 del 25 de agosto de 2016, en la cual el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo determinó el carácter personal y subordinado de la labor docente.

En esta línea, el H. Consejo de Estado ha dispuesto que aun sin un reconocimiento previo de la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria entre las entidades territoriales y los docentes, únicamente para efectos pensionales se les debe reconocer el periodo laborado bajo contratos de prestación de servicios, pues dichas modalidades de contratación no desvirtúan el carácter personal y subordinado inherente a la actividad profesoral50.

Así las cosas, de acuerdo con la posición mayoritaria actual del H. Consejo de Estado, y que acogerá esta Sala de decisión, la prestación de servicios 48 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2023. Rad. 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-2022) 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, radicación número 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia del 22 de febrero de 2024, radicación n° 11001-03.15.000-2023-07581-00.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez. Radicación número 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). docente anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de modalidades de contratación diversas a la legal y reglamentaria, deben ser tenidas en cuenta como una vinculación al servicio docente oficial únicamente para efectos pensionales.

Con la adopción de este criterio, debe precisarse que el suscrito Magistrado Ponente de esta Sala Quinta de Decisión recoge la postura que sobre el tema había adoptado en anteriores providencias, no solo como ponente sino también en calidad de segundo revisor, en providencias en las que se aplicó la posición conforme a la cual el docente debía acreditar una vinculación legal y reglamentaria previa a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiario de ese régimen prestacional. 4.

Ingreso base de liquidación pensional y factores salariales a reconocer Como se indicó anteriormente, el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que cumplieran los requisitos de ley, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y a la manera de establecerlo, debe precisarse que a la parte demandante no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni el régimen de transición previsto en dicha normativa en razón de la fecha de su vinculación al servicio docente y, por ende, no le es predicable la regla51 y primera subregla52 establecidas 51 De conformidad con la sentencia de unificación, la regla es la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” (negrilla es del texto). 52 Atendiendo lo indicado en la sentencia de unificación, la primera subregla es la siguiente: “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 201853, relacionadas con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, tal como quedó expuesto en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”.

En punto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la respectiva liquidación, el H. Consejo de Estado fijó la siguiente regla en la misma sentencia de unificación referida: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, estableció la liquidación de las pensiones de jubilación de la siguiente manera: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”. 53 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 5. Compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario docente El Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto – Ley 1317 de 1960 que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución de 1886, vigente para la época, excepcionó a los docentes de carácter oficial de la prohibición de doble asignación del tesoro público.

Dicha excepción fue reiterada en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. En este sentido el Decreto 224 de 1972, previó que “el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.” Así mismo, la Constitución Política de 1991 dispuso la posibilidad de mantener, en los casos expresamente indicados por la ley, las excepciones legales a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. (Negrilla de la Sala) En esta línea, a través de la Ley 4ª de 1992, el legislador desarrolló dicha disposición constitucional de la siguiente manera: Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Por su parte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado54 precisó el alcance de dicha disposición así: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4a de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5o del Decreto 224 de 1972.

Adicionalmente, las normas que han regulado el sistema pensional de los docentes oficiales fueron consistentes en mantener esta excepción, como seguidamente se destaca por la Sala: - El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó el régimen docente del Sistema Integral de Seguridad Social, reiteró que “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”. - El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, por la cual se distribuyeron competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política previó que el “régimen prestacional aplicable a los actuales docentes 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Sentencia del 06 de marzo de 2003. Radicación n° 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001). nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”. - La Ley 344 de 1996, artículo 19: Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

(Negrilla de la Sala). Este régimen normativo ha sido aplicado y reiterado55 en diversas ocasiones por el H. Consejo de Estado, el cual ha concluido que: (…) una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

(…) (Negrilla del Tribunal) 55 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencias del 13 de junio de 2024 y 27 de julio de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) y 25000-23-42-000-2015-02343- 01 (3001-2022); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Jorge Portocarrero Banguera.

Sentencia del 26 de junio de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2020-03316-01 (5780 – 2023); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 23 de mayo de 2024. Radicación n° 06001-23-33-000-2017-01122-01 (2860-2023); 05001-23-33- 000-2018-00917-01 (1676-2023);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia del 21 de marzo de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2921-00164-01 (7010-2023); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 14 de marzo de 2024.

Radicación 05001-23-33-000-2016-02542-01 (3475-2023). Finalmente se debe recordar que el alcance de dicha excepción ha sido establecido taxativamente por el H. Consejo de Estado, el cual, ha precisado que las únicas prestaciones económicas compatibles son: “i) la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación; y ii) la pensión de jubilación y el salario percibido por el ejercicio de la docencia.”56 Con fundamento en lo expuesto, esta Sala de decisión concluye que de acuerdo con la normativa aplicable al presente asunto y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de hallarse causada la pensión de jubilación del señor José Alcides Betancurth Bueno, esta debe reconocerse desde el momento en que el docente hubiese adquirido el status pensional, sin exigir el retiro del servicio, es decir, teniendo en cuenta la compatibilidad legal entre el salario y la pensión de jubilación de los maestros oficiales. 6.

Examen del caso concreto De acuerdo con las pruebas aportadas al presente asunto, la Sala encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como docente durante estos extremos temporales: Modalidad Extremos Temporales Entidad Contratante Entidad de Previsión Inicio Final Contrato de Prestación de Servicios Educativos 01/02/1994 15/12/1994 Municipio de Riosucio No evidencia Contratos de Prestación de Servicios Educativos 01/03/1995 15/06/1995 Cooperativa Multiactiva del Magisterio Colombiano – “CODEMAS” No evidencia 15/07/1995 07/12/1955 12/02/1996 12/06/1996 14/07/1996 15/11/1996 20/02/1997 20/06/1997 20/07/1997 20/11/1997 19/02/1998 12/06/1998 01/08/1998 30/11/1998 15/02/1999 26/03/1999 05/04/1999 20/05/1999 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Sentencia del 21 de marzo de 2024. Radicación n° 05001-23-33- 000-2921-00164-01 (7010-2023). 21/05/1999 11/06/1999 24/08/1999 03/12/1999 21/03/2000 23/06/2000 08/08/2000 22/11/2000 02/04/2001 15/06/2001 16/07/2001 30/11/2001 11/03/2002 14/06/2002 22/07/2002 30/11/2002 Nombramiento en Provisionalidad 18/03/2004 30/01/2021 Departamento de Caldas FNPSM Nombramiento en propiedad 01/02/2021 31/03/2021 Departamento de Caldas FNPSM Así las cosas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la Sala considera que los periodos en los cuales el demandante estuvo vinculado al servicio docente por medio de contratos de prestación de servicios, lo hacen beneficiario del régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985.

En efecto, el accionante acreditó que prestó servicios al ramo educativo desde el 01 de febrero de 1994 y durante varios periodos a través de contratos de prestación de servicios, de los cuales es claro concluir que le es aplicable el régimen dispuesto para los empleados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. En consecuencia, esta Corporación analizará la satisfacción de los requisitos de edad y tiempo de servicios en el caso concreto, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente digital y la normativa aplicable al caso concreto. 6.1.

Cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación De acuerdo con la normativa que rige el presente asunto, la pensión de jubilación correspondiente al 75% de los salarios devengados durante el año anterior a la consolidación del status pensional, requiere de dos requisitos, 55 años de edad y 20 años de servicio docente, que para el caso concreto se encuentran acreditados así: Respecto de la primera exigencia, se encuentra probado que el señor José Alcides Betancurth Bueno nació el 12 de febrero de 1959 por lo que cumplió los 55 años de edad el 12 de febrero de 2014.

En relación con el segundo requisito, el tiempo de servicio prestado a la docencia oficial, la Sala considera que la parte actora sí cumple los 20 años de servicio, si se tiene en cuenta que prestó servicios: i) bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes en varios períodos comprendidos entre el 02 de febrero de 1994 al 30 de noviembre 2002, para un subtotal de 5 años y 26 días; y ii) a través de vinculación legal y reglamentaria desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 31 de marzo de 2021, fecha correspondiente a la emitida en certificado de salarios aportada con la demanda, para un subtotal de 17 años y 12 días.

Por lo que el accionante acumuló hasta ese momento 22 años, 1 mes y 8 días. En ese sentido, se observa que la parte actora adquirió su status pensional el 22 de febrero de 2019, fecha en la cual contaba no solo con más 55 años de edad, sino también con los 20 años de servicio exigidos. Por lo anterior, es evidente que a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada de conformidad con la Ley 33 de 1989, a partir del 22 de febrero de 2019, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y sin tener que acreditar el retiro del servicio docente. 6.2.

Ingreso base de liquidación y factores salariales En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y a la manera de establecerlo, debe precisarse que, tal como quedó expuesto en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985”. En relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la respectiva liquidación, se recuerda que el H. Consejo de Estado fijó la siguiente regla en la sentencia referida: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

En esa línea, conforme a la regla fijada por el H. Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta son solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salarial, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De conformidad con lo expuesto, para el caso concreto se observa que la parte demandante adquirió el status pensional el 22 de febrero de 2019, por lo cual, los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación son aquellos devengados entre el 22 de febrero de 2018 y el 22 de febrero de 2019. Atendiendo las pruebas aportadas al presente asunto, la Sala encuentra que no fueron acreditados los factores salariales devengados por la demandante durante el periodo señalado sobre los cuales se hubiese efectuado aportes, razón por la cual para el reconocimiento de la prestación no se precisará qué otros factores corresponden además de la asignación básica, quedando a cargo de la entidad competente incluir aquellos sobre los que se hubiesen efectuado aportes conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 6.3.

Entidad competente para reconocer la pensión de jubilación de la parte actora El Estatuto Docente contenido en el Decreto 2277 de 1979, previó dentro de los derechos de los docentes, el relativo a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley (artículo 36). El artículo 2 de la Ley 91 de 1989 estableció en su numeral 5: Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado [y de los que se vinculen con posterioridad a su promulgación conforme lo dispone artículo 4º] que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

(Anotación entre corchetes y negrilla son de la Sala). Según tal norma no cabe duda alguna que las prestaciones sociales del Magisterio a partir de la promulgación de la Ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación, y que su pago se hace por medio del FOMAG. Este es un fondo independiente, como también lo es su contabilidad y estadística, carece de personalidad jurídica, y constituye una cuenta de la Nación, como se desprende del artículo 3 de la misma ley mencionada57.

La Ley 962 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, estableció en su artículo 56 que: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante 57 El art. 3 de la Ley 91 de 1989 dispone: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”. (Resalta la Sala). la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (Negrillas fuera de texto). El Decreto 2831 de 2005 reglamentó los artículos 3 y 7 de la Ley 91 de 1989, así como el citado artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo en el capítulo II el “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Posteriormente, el Decreto 1272 de 2018 que modificó el Decreto 1075 de 2015 (Reglamentario del Sector Educación), estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo, reiterando la gestión que le compete en esa materia a las secretarías de educación. De conformidad con lo anterior, se concluye que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes corresponde exclusivamente al FOMAG, quedando las entidades territoriales a través de sus Secretarías de Educación como meras tramitadoras de las solicitudes en la materia, por lo que en este sentido la responsabilidad recae única y exclusivamente en tal Fondo y no en el ente local.

Sobre el tema, el Consejo de Estado en providencia del 5 de marzo de 2015, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal, en la cual se declaró infundada la excepción denominada, “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”58. 58 Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto del 5 de marzo de 2015. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00654-01. Se indicó en tal ocasión: De acuerdo con lo regulado por el artículo 61 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el litisconsorcio se considera necesario cuando tiene la connotación o importancia de impedir que el proceso se adelante si uno de los sujetos que integran la parte activa o pasiva y resulta afectado con la decisión, no está enterado del proceso; entonces, es requisito sine qua non que tal sujeto de la relación jurídica o acto jurídico integre el proceso y pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso.

Con fundamento en lo anterior así como en la posición sostenida uniformemente por el Consejo de Estado en su Sección Segunda59, esta Corporación reitera el criterio según el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, efectivamente es la entidad legalmente llamada no sólo a pagar las prestaciones sociales de los docentes, entre estas las pensiones de jubilación que los afiliados soliciten a la referida cuenta especial, sino que también le compete hacer el reconocimiento de las mismas. 6.4.

Prescripción Respecto al tema de la prescripción de los derechos salariales y prestacionales, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa: 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. (Negrillas fuera de texto) Considera la Sala que el fenómeno de la prescripción no se configuró en el asunto bajo examen, toda vez que no han transcurrido más de tres años desde el momento en que se causó el derecho –22 de febrero de 2019-.

En este orden de ideas, se considera que en el caso que se decide, la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales solo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada.

Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin que se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad demandada, pues, se repite, ésta no es litisconsorcio necesario de aquella. 59 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Sentencia del 21 de octubre de 2011. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01299- 01(0672-09). Conclusión De conformidad con lo expuesto, estima esta Corporación que es procedente declarar la nulidad de la Resolución n° 2735-6 del 09 de junio de 2021 con la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el señor José Alcides Betancurth Bueno. Lo anterior en la medida en que se encuentra acreditado que la parte demandante cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y para acceder a la citada prestación. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, el Tribunal ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado por la parte demandante en el último año de servicio anterior a la consolidación del status pensional, esto es, entre el 22 de febrero de 2018 y el 22 de febrero de 2019, incluyendo los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran realizado los aportes correspondientes, atendiendo las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Así mismo, no se podrá exigir el retiro del servicio del docente en la medida en que la prestación reconocida en el presente asunto hace parte de las excepciones dispuestas por el legislador a la prohibición de la doble asignación de recursos del tesoro público. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado en su Sección Segunda, en los términos del artículo 187 del CPACA, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de pensión de jubilación desde que ésta se hizo exigible, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para el momento en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, comenzando por la fecha de causación del derecho y para las demás mesadas, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La entidad condenada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado60, indicar qué comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso61 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). 61 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP62, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado63 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200764.

En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado65 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación66, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” 62 Cita de cita: “[…] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 63 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 64 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 65 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP67, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.

Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, se observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiese 67 Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” incurrido la parte demandante, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por dicho concepto.

Ahora, en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición sí se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte demandante fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en la totalidad de las etapas del proceso.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada por concepto de agencias en derecho. Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la parte demandada, la suma de $3’868.864, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso68.

Lo anterior, toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía69 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP), por la Secretaría de la Corporación se liquidarán las costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución n° 2735-6 del 09 de 68 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $96.721.608 (página 22 del archivo n° 03 del expediente digital).

De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $3’868.864. 69 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP), ya que la cuantía estimada en la demanda ($96’721.608) es inferior a los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2021. junio de 2021, por la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el señor José Alcides Betancurth Bueno. Segundo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag reconocer y pagar pensión de jubilación a favor del señor José Alcides Betancurth Bueno, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicio anterior a la consolidación del status pensional, esto es, entre el 22 de febrero de 2018 y el 22 de febrero de 2019, incluyendo los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes correspondientes, atendiendo las reglas fijadas por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Tercero. Las sumas que deba cancelar la entidad condenada serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia, así como la manera en la cual deberá hacer dichos ajustes. Cuarto. La entidad condenada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Quinto. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme los determina el CGP.

FÍJASE como agencias en derecho a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la suma de $3’868.864, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso. Sexto. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Johanna Marcela Aristizábal Urrea identificada con la cédula de ciudadanía n° 1’075.262.068 expedida en Neiva, y portadora de la tarjeta profesional n° 299.261 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar apoderada sustituta de la parte accionada, de conformidad con el escrito de sustitución obrante en el archivo n° 21 del cuaderno 1.

Séptimo.

NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Octavo. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.