17001-33-33-756-2015-00010-01 · Tribunal Administrativo de Caldas

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025). Medio de control: Reparación Directa Radicación: 17 001 33 33 756 2015 00010 01 Demandante: Víctor Alfonso Giraldo Ossa y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de l a Nación. Sentencia No. Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 04 de septiembre de 2020.

I. Antecedentes 1. Declaraciones y condenas. Los demandantes solicitan que se hagan las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios materiales y morales causados a los ciudadanos VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA –C.C. 1.058.228.652-, LUIS ALFONSO GIRALDO MEJÍA -C.C. 1.304.608- y MARÍA LUCRECIA OSSA OBANDO –C.C. 25.211.608- por causa de la privación de la libertad que sufrió el primero nombrado –hijo legítimo de los otros dos citados-, en la Cárcel Municipal de Riosucio Caldas, desde el día 03 de abril de 2012, decretada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio Caldas, hasta el 19 de septiembre de 2012, cuando fue ordenada su libertad inmediata por el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato (Caldas).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar la totalidad de los perjuicios materiales y morales padecidos por cada uno de los demandantes en la siguiente forma y proporción: LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al señor VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA –C.C. 1.058.228.652- o a quien sus 2 derechos represente al momento del fallo, la totalidad de los daños y perjuicios en la proporción que se señala a continuación: A) DAÑO EMERGENTE: Por los gastos que tuvo que efectuar el señor VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA, con ocasión de la privación injusta de su libertad, por negligencia de las autoridades judiciales competentes que conocieron del mismo; la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) cantidad que se corresponde con los honorarios que debió cancelar al abogado defensor en el proceso penal Dr. ROSEMBER HIDALGO DÍAZ, y que debió prestar, la cual se actualizará de acuerdo a la fórmula utilizada por el Honorable Consejo de Estado (…) B) LUCRO CESANTE Por la detención del mismo señor VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA – C.C. 1.058.228.652- se tendrá en cuenta en esta indemnización todos los ingresos a saber: El señor VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA –C.C. 1.058.228.652-, se desempeñaba para el momento de su aprehensión como “moto-taxista adscrito a la Empresa Asomensajero de Marmato Caldas”, con unos ingresos mensuales de dos millones de pesos ($2.000.000,oo –certificados), recursos a los que en prisión no pudo acceder, con los cuales estaba cubriendo sus necesidades y le proporcionaba asistencia a sus padres LUIS ALFONSO GIRALDO MEJÍA y MARÍA LUCRECIA OSSA OBANDO.

Lo anterior en razón a que por la privación injusta de su libertad, el mencionado no pudo seguir realizando la labor transportadora que le permitía acceder a los recursos económicos necesarios (dos millones de pesos mensuales) para proveer el sostenimiento del hogar, conformado con sus progenitores, requiriendo de préstamos personales que ascendieron a la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (5.000.000.oo MCte), con familiares y amigos, para satisfacer el mínimo vital de los citados, mayores adultos, quienes no tenían otra persona que pudiera hacerse cargo de ellos.

Establecidos los ingresos se actualizará atendiendo la fórmula: (…) C) PERJUICIOS MORALES CAUSADOS A VICTOR ALFONSO GIRALDO OSSA LA NACIÓN COLOMBIANA/FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debe pagar al señor VICTOR ALFONSO GIRALDO OSSA, o a quien o quienes sus derechos representen en el momento del fallo, los daños y perjuicios morales ocasionados por la detención preventiva de que fuera objeto ya que, éste sufrió un gran daño moral derivado de la pérdida del goce de vivir, de estar con sus padres, de disfrutar plenamente con su familia, además, de la situación de ignominia frente a la sociedad; y sobre todo, por la horrenda expectativa de tener que purgar una eventual condena de más de 40 años de prisión, por esta razón se reclama para el solicitante el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES en la fecha que cobre ejecutoria la sentencia y se haga efectivo el pago.

D) PERJUICIO POR EL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN DE VÍCTOR ALFONSO 3 GIRALDO OSSA LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA RAMA JUDICIAL DEL PODER POBLICO (sic) DE COLOMBIA, deben pagar al señor VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA, o a quien o quienes sus derechos represente en el momento del fallo, los daños causados a la VIDA DE RELACIÓN ocasionados por la detención preventiva de que fuera objeto, debido al daño a LA VIDA DE RELACIÓN de mi poderdante, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida exterior, concretamente, alrededor de su órbita o actividad social, no patrimonial; esa detención injusta o privación de la libertad le causó una lesión infligida a los bienes de su personalidad, pues con ocasión de la detención de que fue objeto y el señalamiento de haber acometido tan grave delincuencia, no le ha permitido seguir disfrutando de una existencia corriente, ya que se ha visto limitado para desempeñarse sin estigmas, tanto con su familia como con la sociedad, ya que no se siente aceptado con la misma consideración y respeto con que era admitido socialmente antes de su detención injustificada; por esta razón se reclama para el demandante señor VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSA, el equivalente en pesos a CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia y se haga efectivo el pago.

E) PERJUICIOS MORALES CAUSADOS A LOS SEÑORES LUIS ALFONSO GIRALDO MEJIA Y MARÍA LUCRECIA OSSA OBANDO – progenitores del excarcelado LA NACIÓN COLOMBIANA/FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, debe pagar a los ciudadanos mayores adultos VÍCTOR ALFONSO GIRALDO MEJÍA y MARÍA LUCRECIA OSSA OBANDO, o a quien o quienes sus derechos represente en el momento del fallo, los daños y perjuicios morales ocasionados por la detención preventiva de que fuera objeto su hijo, ya que no solamente aquel es la persona que desde muy joven se hizo cargo de su manutención, sino que se les ocasionó un gran daño moral al privárseles de su presencia, del goce de estar juntos como una familia durante más de seis meses, pero esencialmente por la afrenta y el dolo dimanante de la estigmatización social, de la cual no se han restablecido, pues la comunidad donde desarrollan su cotidianidad, murmuró, y aún señala a su legítimo hijo VÍCTOR ALFONSO, de haber estado preso por el execrable hecho de matar a un ser humano, lo reputan de sicario que salió libre por la gestión de un abogado y sobre todo, por la horrenda expectativa de que a su hijo tuviere que purgar una eventual condena de más de 40 años de prisión; por esta razón se reclama para cada uno de estos dos solicitantes, el equivalente en moneda nacional a CIEN (100) SMLV, y para un total de DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES en la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia y se haga efectivo el pago ” 2.

Hechos. Pueden resumirse en los siguientes: Expone que el día 18 de septiembre de 2009, en la vereda la Garrucha, a la entrada del municipio de Marmato, fue asesinado el señor Juan Carlos Hurtado Escudero, alias “Cuéllar”, quien recibió tres impactos de arma de fuego, y de acuerdo a los informes de los investigadores de la SIJIN de Supía -Caldas, se 4 tuvo conocimiento que al medio día de esa fecha, cuatro sujetos, entre los que se encontraba Víctor Alfonso Giraldo Ossa, llegaron en dos motocicletas al restaurante Marmato ubicado a escasos 50 metros de la residencia de la persona fallecida.

Manifiesta que estando en dicho sitio, pidieron algunas viandas y se encontraban dialogando cuando en esos momentos salió de su casa el señor Hurtado Escudero, momento en el que Giraldo Ossa lo señaló, levantándose de la mesa los cuatro sujetos quienes abordaron las motocicletas y dos de ellos tomaron dirección a Supía al tanto que los otros dos se dirigieron hacia donde estaba Hurtado Escudero con quien cruzaron unas palabras y luego lo acribillaron, emprendiendo la huida.

Señala que la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio - Caldas, en desarrollo de su programa metodológico se equivocó al dirigir sus pesquisas contra una persona que nada tenía que ver en el hecho criminal, y sin contar con suficientes elementos de prueba incriminatorios, solicitó captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del ciudadano Víctor Alfonso Giraldo Ossa.

Agrega que hallándose Víctor Alfonso Giraldo Ossa privado de su libertad desde el día 03 de abril de 2012 hasta el 19 de septiembre de esa misma anualidad, sindicado de la comisión del delito de Homicidio Agravado, la Fiscalía, en vista de que no halló ninguna prueba que lo vinculara con el crimen de Juan Carlos Hurtado Escudero, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el día 12 de abril de 2013 presentó ante el Juez competente la solicitud de preclusión de la investigación, es decir, tres (03) años y siete (07) meses después de haber sucedido el homicidio y luego de haber tenido al señor Giraldo Ossa privado injustamente de su libertad durante 195 días, ocasionándole perjuicios materiales, y esencialmente morales, que dieron al traste con su vida de relación, y su buen nombre, al haber quedado signado como un homicida en la región. Arguyó que la solicitud de preclusión fue acogida sin ambages por el Juzgado Único Penal del Circuito de Anserma, Caldas, quien declaró que evidentemente no existía mérito, ni indicios que soportaran la imputación de Víctor Alfonso Giraldo Ossa en los hechos investigados, por lo que mediante proveído del 13 de abril de 2013 ordenó el cese de la acción penal y el archivo del expediente, decisión que quedó ejecutoriada por no haberse presentado recurso contra la misma. 3.

Contestación de la demanda. Fiscalía General de la Nación A través de apoderada judicial contesta la demanda, pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la misma, haciendo una exposición normativa relacionada con la medida de aseguramiento de detención preventiva, y de 5 la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad; citando sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado relacionadas con ello; aduciendo que la Fiscalía no es la encargada de imponer la medida de aseguramiento, y propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de nexo de causal.

Señaló que es cierto que el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa fue privado de su libertad el 03 de abril de 2012 hasta el 19 de septiembre del mismo año, sindicado del delito de Homicidio Agravado, pero también lo es que la misma Fiscalía, con fundamento en las facultades otorgadas por los artículos 250 y 332 de la Ley 906 de 2004, el día 12 de abril de 2013, presentó ante el Juez Penal del Circuito de Riosucio la preclusión de la investigación, por no encontrar elementos convincentes para seguir adelante con la acusación por el Homicidio de que fue víctima Juan Carlos Hurtado Escudero.

En cuanto a la detención preventiva que sufrió el demandante Giraldo Ossa, considera que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, se surtió de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no es dable predicar un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, como tampoco ninguna clase de error, ni mucho menos privación injusta de la libertad del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa.

Expuso que luego de las investigaciones correspondientes, la Fiscalía 2a Seccional de Riosucio, solicitó al Juez competente la realización de audiencia preliminar encaminada a que se profiriera orden de captura en contra del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, la cual se hizo efectiva el día 03 de abril de 2012. Señala que en el transcurso de la investigación se surtieron las etapas y audiencias previstas en el código de procedimiento penal, como fue la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento que, por la gravedad de los hechos no era otra que la detención preventiva intramural, a lo cual accedió el Juez de conocimiento al estimar que se daban los requisitos exigidos por la norma procedimental.

Manifestó que la Fiscalía 20 Seccional de la URI consideró que se daban los presupuestos establecidos en el artículo 308 del C. De P. Penal para solicitar la medida de aseguramiento, dado los graves señalamientos que inicialmente hiciera la testigo directa de los hechos. Indicó que la Fiscalía General de la Nación, que para proferir la medida de aseguramiento, como la acusación, no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción sólo es necesario para proferir sentencia condenatoria y aclara que posteriormente la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación en aplicación del artículo 332, numeral 5°, de la Ley 906 de 2004, declinando de esa manera su potestad acusatoria, posición que le es permitida dentro del nuevo sistema penal acusatorio. 6 4.

Sentencia de primera instancia (Documento 050 del cuaderno de primera instancia) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia 117 del 4 de septiembre de 2020 resolvió: “[…]

PRIMERO: Declarase probada, de oficio, la excepción de Inexistencia de la Antijuridicidad del Daño, conforme a las argumentaciones expuestas en el cuerpo considerativo de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda incoada por VÍCTOR ALFONSO GIRALDO OSSSA, LUIS ALFONSO GIRALDO MEJÍA y MARÍA LUCRECIA OSSA OBANDO en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Sin condena en costas, en esta instancia por lo ya expuesto. […]” Hace una relación del material probatorio que reposa dentro del proceso, realizando un recuento de lo acontecido en el proceso penal, señalando respecto del daño que lo alegado por los demandantes es la privación de la libertad del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, ocurrida con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de Homicidio Agravado, cuya fase correspondió a la Fiscalía 2da Seccional de Riosucio, Caldas, y en la etapa del juicio al Juzgado Único Penal del Circuito de Anserma, Caldas, cuyo radicado corresponde al Nro. 177776109614200980163.

Expuso que para el Juzgado no hay duda de la existencia del daño alegado, pues así se infiere de una lectura cuidadosa de las piezas procesales que se allegaron del proceso penal seguido contra el señor Giraldo Ossa y Otros y además, que en el Oficio Nro. 2019EE0039726 fechado el 06 de marzo de 2019, el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Riosucio, informa que el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, estuvo recluido en ese Centro Penitenciario desde el 04 de abril de 2012 hasta el 19 de septiembre del mismo año. En cuanto a la imputación, señaló que el proceso penal tramitado contra el señor Víctor Alfonso, tuvo su génesis a raíz de las pesquisas preliminares que adelantaron miembros de la Policía Judicial de Supía (Caldas), para esclarecer los hechos e identificar a los autores del Homicidio de quien en vida respondía al nombre de Juan Carlos Hurtado Escudero, alias “Cuéllar” o “El Negro”, hecho violento que se presentó el 18 de septiembre de 2009 en el sector de La Garrucha del municipio de Marmato.

Refiere que, en el desarrollo de la labor investigativa preliminar, adelantada por los investigadores de Policía Judicial y ante tan grave y alarmante señalamiento directo que hizo la señora Miriam del Socorro Ocampo Álvarez, testigo presencial de los hechos, la Fiscalía Delegada a quien correspondió el caso, solicitó al Juez de Control 7 de Garantías, librar orden de captura en contra del indiciado, la cual se hizo efectiva el 03 de abril de 2012, por lo cual, en audiencia celebrada en esa fecha se impartió legalización de la captura, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento detención preventiva intramural.

Indicó que el 23 de julio de 2012 para llevar a cabo la audiencia de formulación acusación en contra del imputado Víctor Alfonso Giraldo Ossa; sin embargo, expone que el Fiscal encargado del caso solicitó se suspendiera esta audiencia como quiera que hacía falta un reconocimiento en fila de personas, lo cual era de vital importancia para las resultas de la investigación, por lo que el Juez Penal del Circuito accedió a ello y fijó como nueva fecha para esa audiencia el día 21 de agosto de 2012.

Señaló que llegado el día y hora para la audiencia de acusación, la Fiscalía Segunda Seccional, en vez de ratificar la acusación presentó ante la Jueza Penal del Circuito de Riosucio, solicitud de preclusión de la investigación en favor del indiciado Víctor Alfonso, por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal conforme al artículo 332 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, petición con la cual estuvo de acuerdo incluso la representante legal de la víctima; no obstante, el mencionado juzgado no accedió a precluir la investigación por no encontrarla ajustada a la causal presentada por la Fiscalía; decisión que no fue impugnada ni el procesado, ni la defensa.

Expuso que, la Jueza Penal del Circuito de Riosucio, se declaró impedida para seguir conocimiento del asunto en razón de haber negado la preclusión y dispuso que el proceso fuera remitido al Juzgado Penal del Circuito de Anserma, despacho que por auto del 31 de agosto de 2012 aceptó el impedimento, avocó el conocimiento y señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de acusación el 23 de octubre de 2012.

Adicionalmente, indicó que en audiencia celebrada el 19 de septiembre de 2012 a petición de la Fiscalía 2a Seccional, el Juez Promiscuo Municipal de Marmato en Función de Control de Garantías, revocó la medida de aseguramiento en contra de Víctor Alfonso Giraldo Ossa y expidió la correspondiente boleta de libertad; en razón a ello, fue que el 19 de septiembre de 2012 el mencionado señor recobró la libertad y finalmente, ante la solicitud de la Fiscalía, se llevó a cabo la audiencia de preclusión, el día 12 de abril de 2013, en la que el representante del ente acusador insistió en la necesidad de precluir la investigación en favor del señor Víctor, como quiera que se daba la causal prevista en el numeral 5 del artículo 332 del C. de P. Penal, esto es, “Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, petición que fue acogida por el Juez Único Penal del Circuito de Anserma.

Afirmó que para el Juzgado es claro que la vinculación de Víctor Alfonso Giraldo Ossa a la investigación penal iniciada con ocasión del delito de Homicidio al señor Juan Carlos Hurtado Escudero, no surgió de la nada, ni se debió a una actividad arbitraria e ilegal de la Fiscalía, sino que se adelantó debido a los señalamientos directos que de él hizo la señora Miriam del Socorro Ocampo Álvarez, quien le manifestó a los investigadores ser testigo directa y presencial del hecho violento, aportando detalles como cuántos hombres estaban en el restaurante donde ella trabajaba, las armas de fuego que portaban y cómo uno de ellos, que indica como “el gordo cacheticolorado”, 8 fue el que disparó contra la Víctima.

Sin embargo, refirió que la testigo Miriam del Socorro Ocampo Álvarez, quien inicialmente hizo el reconocimiento fotográfico, expuso de manera posterior sentirse confundida al observar en el parque de Supía el mismo sujeto que ella creía estaba detenido, tanto así que inmediatamente llamó al Patrullero Andrés Felipe Arias, quien ante esta situación le preguntó si estaba segura que ése era el que había participado en el homicidio, por lo que en el formato investigador de campo suscrito el 16 de agosto de 2012, el Patrullero dejó sentada la siguiente anotación: “ Es de anotar que la testigo me manifestó claramente que la última vez que vio a esta persona fue el día sábado 04 de agosto de este año, es decir hace menos de 15 días, con esto lo que nos deja claro es que la persona que se encuentra hoy detenida en la cárcel de Riosucio Caldas, no es la misma que participó en los hechos materia aquí de investigación ” El Juzgado Administrativo manifestó que la Fiscalía al realizar otras investigaciones con el objeto de establecer con claridad si el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa fue o no partícipe del homicidio, los investigadores llegaron a la conclusión que la testigo se hallaba confundida por cuanto no sabía que éste tenía un hermano que es de las mismas características físicas y que responde al nombre de Oscar Fernando Giraldo Ossa.

Indicó que por lo anterior, para el 21 de agosto de 2012 la Fiscalía tenía dudas que el señor Víctor fuera el partícipe del hecho de homicidio y como no tenía elementos probatorios en su contra, no tuvo otro camino de solicitar la preclusión a la Juez Penal del Circuito de Riosucio; no obstante, expone que dicha investigación fue forzada en continuar por el mencionado juzgado quien negó dicha preclusión, por lo que el ente acusador recaudó nuevas pruebas que confirmarían la ausencia de participación del señor Giraldo Ossa.

Señaló que el término de 05 meses y 16 días que preventivamente estuvo privado de la libertad el señor Giraldo Ossa, hasta cuando fue revocada la medida de aseguramiento, a solicitud de la misma Fiscalía, el 19 de septiembre de 2012, no resulta exagerado si se atiende la complejidad del asunto, la gravedad del hecho punible, y las numerosas pruebas que tuvo que recopilar la Fiscalía Investigadora, para llegar a la conclusión de que no fue él quien participó en el homicidio y que todo se debió a la confusión de una testigo presencial de los hechos quien lo confundió con su hermano Oscar Fernando Giraldo Ossa.

Finalmente, el Juzgado expuso que si del reproche por la prolongación de la investigación que se predica en contra a la Fiscalía, como que solo hasta el 12 de abril de 2013 se vino a proferir la preclusión de la investigación, tal acontecer no es imputable al ente acusador sino a la actuación de la Rama Judicial a través de la Jueza Penal del Circuito de Riosucio, pero como quiera que en virtud de la conciliación efectuada entre dicha entidad y los demandantes, la intangibilidad de la cosa juzgada hace imposible revivir todo examen de responsabilidad respecto de esta última.

En consecuencia, el Juzgado declaró probada la de oficio la excepción de inexistencia 9 de la antijuridicidad del daño y negó las pretensiones. 5. Recurso de apelación. Demandante (Documento 053 del cuaderno de primera instancia) La apoderada judicial de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, en la que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se declare responsable administrativamente a la Fiscalía General de la Nación y conceda las pretensiones de la demanda.

En el caso en concreto sostiene que, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio Caldas, en desarrollo de su programa metodológico y como titular de la persecución de la acción penal, sin poseer suficientes elementos de prueba incriminatorios, dispuso la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, contra el ciudadano Víctor Alfonso Giraldo Ossa, quien fue privado de la libertad el 03 de abril de 2012, sindicado de la comisión del grave delito de homicidio agravado.

Expone que la Fiscalía, concluyó que no contaba con una sola prueba que vinculara al señor Víctor y por lo cual, no había participado en el crimen de Juan Carlos Hurtado Escudero; situación que ocasionó un daño moral, pues estuvo privado injustamente de su libertad durante ciento noventa y cinco días. Adicionalmente, indicó que el Juzgado Administrativo declaró probada la excepción de inexistencia de la antijuridicidad del daño y negó las pretensiones, sin tener en cuenta que la falla de la Fiscalía consistió en que carecía de elementos materiales de prueba, indicios o evidencia física que demostrara aunque fuera mínima o remotamente que el señor Giraldo Ossa hubiese sido autor o participe del homicidio que se le endilgaba, el cual siempre alegó su inocencia y sin tener pruebas lo procesó y pidió su detención preventiva, sin nada real en su contra, pues no reposaba un indicio leve, ni siquiera grave, para afectar la movilidad del actor.

Indicó que por lo anterior, se debe declarar probada la responsabilidad estatal de la Fiscalía General de la Nación, debido a que la detención preventiva innecesaria y arbitraria del demandante Víctor Alfonso Giraldo Ossa se constituyó en un mal e indebido funcionamiento, sumado al retardo en enmendar el daño, que es causa generadora del perjuicio que fue demostrado y por tanto produce responsabilidad administrativa con el consecuente resarcimiento económico. 6.

Alegatos de segunda instancia. Según constancia secretarial obrante en el archivo 069 del cuaderno de segunda instancia, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. I. Consideraciones de la Sala 1. Problema jurídico a resolver: 10 Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, determinar si la privación de la libertad del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, se puede calificar como injusta y es imputable a la entidad demandada; o si, por el contrario, no se reúnen los presupuestos para establecer la responsabilidad estatal endilgada y lo procedente es negar las súplicas de la demanda tal como lo consideró el a quo. 2.

Acervo probatorio. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: ✓ Copia de registro civil de nacimiento y de las cédulas de ciudadanía de quienes conforman la parte demandante, para probar las relaciones de parentesco entre ellos y la víctima directa (Documento 001 del expediente de primera instancia). ✓ Copia del proceso penal radicado al Nro. 17-777-61- 09614-2009-80163-00 tramitado en contra de Víctor Alfonso Giraldo Ossa, por el delito de homicidio agravado (Documento 001 del cuaderno de primera instancia). ✓ Grabación de la audiencia de legalización de captura llevada a cabo el 20 de marzo del año 2012 (Documento 002 del cuaderno de primera instancia), en la cual se indicó lo siguiente: JUEZ: “Buenas tardes, mi nombre es Luis Fernando Gutiérrez Giraldo y en mi calidad de juez promiscuo municipal de Marmato Caldas hoy 20 de marzo del año 2012 siendo las 14:25 H de la tarde damos inicio a esta audiencia de control de garantías.

Actuación radicada bajo el número 17-777-61- 09614-2009-80163-00 tramitado en contra de Víctor Alfonso Giraldo Ossa, que se adelanta por el delito de homicidio. La solicitud que implora la Fiscalía lo es de orden de captura. Para que quede en el debido registro solito la presentación del Fiscal señor fiscal presentes.” FISCAL: “Muy buenas tardes, señor, y a usted y al señor Secretario del despacho, mi nombre es John Roger López Garner, soy el fiscal segundo seccional de Riosucio, Caldas.

(…) la Fiscalía General de la nación, de manera respetuosa, le solicita a usted hacer un análisis a los motivos razonablemente fundados de que dispone la Fiscalía para inferir que el señor Víctor Alfonso Giraldo osa es coautor del delito de homicidio en contra del señor Juan Carlos Hurtado Escudero, hechos ocurridos en jurisdicción de este municipio de Marmato, concretamente en la vereda la garrucha, a un lado de la carretera Panamericana había que de Manizales conduce a Medellín el 18 de septiembre del año 2009 a eso del mediodía, cuando cuatro personas, una de ellas identificada plenamente por la Fiscalía a través de Policía Judicial en desarrollo del programa metodológico, llegaron hasta el sitio denominado restaurante Marmato, que queda ubicado en la vereda la garrucha, antes aludida y una vez identificaron a su víctima, Juan Carlos Hurtado Escudero, dos de ellos se le acercaron y le propinaron 3 impactos de bala, 3 impactos con arma de fuego que irrogaron la muerte de la víctima en el mismo lugar de los hechos.

Señoría, una vez usted analice los motivos razonablemente fundados de que dispone la Fiscalía … solicitar que usted decrete orden escrita de captura con fines de vinculación al proceso por imputación en contra de Víctor Alfonso Giraldo osa, quien se identifica con la Cédula de ciudadanía número 1000 58228652, expedidas en Marmato, Caldas, nacido el 20 de diciembre de 1988, …cuenta con 23 años de edad, es hijo de Luis Alfonso y María Lucrecia es alfabeta.

Su profesión 11 es la de moto taxista, tiene unos 65 de estatura con textura gruesa y reside en el sector Jiménez de este municipio de Marmato, Caldas. Señoría, los motivos razonablemente fundados de que dispone la Fiscalía, básicamente es la entrevista que rindiera la señora Miriam del Socorro Ocampo Álvarez, es quien se identifica con la Cédula de ciudadanía número 43473416 de la Unión Antioquia y quien para la época de los hechos era y sigue siendo Señoría empleada del restaurante Marmato, ella allí prestaba servicio en oficios varios, aseo, atención de mesas, limpieza de mesas, etcétera, y el día de los hechos, ella estaba en ese restaurante y cuenta en su entrevista Policía Judicial que desde más o menos las 10:00 h de la mañana ella vio que llegó una persona muy extraña al restaurante y dice que es que era muy extraña porque se resguardaba mucho en la parte de atrás de los orinales y se mantenía mirando mucho para todos lados.

Dice ella que ya eran más o menos el mediodía cuando vio que todavía está esa persona, que ella escribe con una persona morena, estaba en el restaurante y que había una moto debajo de las escaleras y ella vio otras 3 personas que estaban hablando con ese, otro con la persona morena y se sentaron a una mesa a comer, uno era blanquito delgado, el otro era delgado, alto, y el otro dice yo sí, lo distingo, es un mono Cacheti colorado, gordo de Marmato.

En ese momento a mí me dio sed y me fui a tomarme una limonada al lado donde estaban todos cuatro, me acuerdo que estaba el Blanquito Delgado Comiéndose una carne, yo estaba ahí cuando un momento a otro asomó Juan Carlos, el difunto Señoría. Juan Carlos, el difunto, vivía a un costado del restaurante Marmato y permanecía escondido porque él era sindicado por la ciudadanía de Marmato como una de las personas que meses antes habían participado en el atraco en un bus de la flota occidental que viajaba de Manizales a Marmato a eso de las 18:00 H de la tarde, causándole la muerte al conductor del vehículo y despojando de sus pertenencias a todos los pasajeros …Dice la testigo que ella vio que cuando se asomó Juan Carlos por la puerta de donde él vivía …empezó a Cuchichearse con los otros 3 pudieran conocerlo y saber de quien se trataba, Inmediatamente dos personas se subieron en una moto que fue el cachete Colorado, Señoría, al que se refiere la señora como moto taxista, una persona conocida y la persona que inicialmente estaba en el restaurante desde las 10:00 H de la mañana.

Ellos se subieron en una moto de color azul que conduce esta persona, el cachete Colorado para ella y se fueron a un en sentido hacia Supía, las otras dos personas se … fueron a pie …hasta donde estaba Juan Carlos lo abordaron, al parecer le hicieron alguna pregunta y cuando esta persona se volteó a responderle, le propinaron 3 impactos con arma de fuego, causándole la muerte.

(…)” ✓ En el documento 003 del cuaderno de primera instancia, reposa audio de la audiencia preliminar de control de garantías realizada el 19 de septiembre de 2012, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato, de la cual se indicó lo siguiente: JUEZ:”… verificada la asistencia de los eventos procesales que le dan legalidad a esta audiencia, le conocemos el uso de las al señor fiscal para que presente y sustente su petición bien pueda fiscal.

La Fiscalía segunda seccional de río susto Caldas, viene adelantando investigación de carácter penal por el delito de homicidio donde aparece como víctima el señor Juan Carlos Hurtado Escudero, …Se solicitó orden de captura el 12 de marzo del año 2012, esta solicitud la hizo el doctor John Roger López como fiscal segundo seccional de Riosucio, Caldas, quien les habla lo reemplazó a partir del 13 de junio del presente año. Esa solicitud de orden de captura fue autorizada por este mismo despacho judicial de Marmato, Caldas, el 20 de marzo del año 2002.

El 3 de abril de 2012 se llevó a cabo la audiencia concentrada, legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento que fue de carácter intramural. El 22 de mayo del 12 presente año se presentó escrito de acusación directa. El día 21 de agosto del presente año, la Fiscalía solicitó ante el juez de conocimiento de Riosucio, Caldas, preclusión de la investigación, la causal ausencia de intervención … en esa oportunidad su señoría, la audiencia se llevó a cabo el 23 de agosto del 2012, la juez de conocimiento y según su criterio no aceptó la preclusión de la investigación, pues consideró que la Fiscalía debía de agotar otras pruebas u otros elementos de información para sustentar la petición que se hacía. Ahora su señoría, el 18 de septiembre del presente año, se solicita ante su despacho la revocatoria de la medida de aseguramiento y la audiencia se está llevando a cabo el día de hoy 19 de septiembre del 2012, la información con la que cuenta la Fiscalía su señoría, la teoría del caso y la presunta responsabilidad penal del acusado estaba fundamentada en varias entrevistas que se le recibió a un testigo directo de estos hechos, señoría, de quien me reservó el nombre por su seguridad; no obstante, le pondré presente esos elementos de información que cuenta la Fiscalía y muy respetuosamente se solicita que no se dé su nombre por su seguridad, por cuanto se tiene información que está este testigo está recibiendo de personas extrañas y le han manifestado que no comparezca a los estrados judiciales para colaborar con la administración de Justicia. Esta teoría del caso está basada también en los reconocimientos fotográficos que hizo este testigo y de esta información es donde surgen las dudas por parte de la Fiscalía, dudas que impedirían en caso de que fuésemos para un juicio alcanzar un conocimiento más allá de toda duda sobre la participación en calidad de coautor el Sr. Víctor Alfonso Giraldo … Y mediante labores de campo desarrolladas por funcionarios de la SIJIN, se pudo ubicar a la única testigo el 19 de mayo del 2010, es decir, 8 meses después del homicidio con esta testigo, de acuerdo a la información que suministró, relacionada con uno de los presuntos porque ya en sus diferentes intervenciones, ha manifestado que la persona a quien identificó en un reconocimiento fotográfico se trata de un ciudadano gordo cacheticolorado blanco, sin barba y mantenía mucho de cachucha, rapado de 1.67 de estatura de una de 35 a 38 años, lo conocía hacía varios años, conocido en Marmato que era una de las personas, dice este testigo, escolta de un comerciante de esta localidad de Marmato, quien se identifica como frayori. reconoció, dice esta testigo al presunto autor, colaborador de estos hechos.

¿Cómo se logró la identificación del señor Víctor Alfonso Giraldo? Con quien se practicó el reconocimiento fotográfico, sucedió de esta manera su señoría el día 29 de noviembre del año 2010 la testigo se comunicó con un patrullero de la policía, Andrés Arias Cifuentes de la SIJIN de Supía e informó que este testigo donde se encontraba en ese momento, ese personaje que ella dijo que era gordo cachete colorado de Marmato, que se encontraba tomando cerveza en el parque de Supía. Este funcionario de la policía Andrés Arias Cifuentes se trasladó a ese sitio y confirmó la identidad porque se le pidió la colaboración a Víctor Alfonso para que se identificara y efectivamente se le identificó como Víctor Alfonso Giraldo, es decir, su señoría, estos hechos sucedieron 1 año y 10 meses después del homicidio.

Insisto ¿y, por qué mi insistencia en esta información? Que la testigo siempre ha dicho, se trataba de una persona de 35 a 38 años. Gordo, cachiticolorado, blanco, sin barbar, rapado, de 1.67 de estatura mototaxista muy conocido en Marmato, se veía con frecuencia en compañía del señor franjurri, comerciante reconocido en Marmato. Dice ella que era su escolta y bajaban con frecuencia al restaurante.

Obtenida esta información la Policía Judicial práctica los reconocimientos fotográficos y cuando se llevan a cabo esos reconocimientos fotográficos, el día 8 de junio del año 2011. ¿Y quienes intervienen inicialmente en ese reconocimiento? Interviene el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa hoy detenido por esto y también como presunto indiciado el señor Óscar Armando Giraldo Ossa.

Estos dos ciudadanos, su señoría se desconocía por parte de la Fiscalía que eran hermanos … el testigo directo de estos hechos y único testigo tuvo conocimiento de que existieran dos hermanos y nunca tuvo conocimiento su señoría que las características físicas morfológicas de estos dos hermanos eran similares, muy parecidos, casi mellizos.

¿Y, qué pasó en ese reconocimiento fotográfico? intervino Óscar Armando Giraldo y se utilizó una fotografía que nada que ver con las características de la persona que señalaba la 13 testigo, como quien presuntamente había participado en estos hechos. ¿Cuál fue la fotografía que se utilizó? Una fotografía aportada por el señor Óscar al momento de solicitar su tarjeta biográfica o la cédula de ciudadanía, es decir esa fotografía, este ciudadano al parecer, o al parecer no, porque si esa fue la que utilizó para sacar la cédula de ciudadanía, es decir que contaba con 18 años de edad, primera inconsistencia, su señoría; la testigo siempre ha manifestado que a quien ha reconocido es de 35 a 38 años de edad y Víctor Alfonso para la fecha de los hechos contaba aproximadamente con 21 años de edad y Oscar su hermano, para la fecha de los hechos contaba con 26 años de edad, mucho mayor que Víctor Alfonso.

El segundo reconocimiento que se hizo con Víctor Alfonso Giraldo, el testigo reconoció que estuvo en el sitio de los hechos, es decir, Víctor Alfonso, que estuvo con los agresores y después del atentado, según la testigo y según ese reconocimiento, se acercó al sitio donde había caído el cadáver para verificar …en ese reconocimiento fotográfico que se hizo de Víctor Alfonso y usted se va a poder percatar su señoría, que la fotografía que se utilizó con Víctor Alfonso sí coincidían los rasgos físicos a los que hacía mención este testigo y los rasgos físicos que hacía mención la testigo, insisto, no coincidían con la fotografía que se utilizó en ese reconocimiento con respecto al señor Oscar, hermano de Víctor… Al momento de la de la Fiscalía solicitar la orden de captura y la medida de aseguramiento tenía que tener los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida y esos elementos materiales con los que contaba la Fiscalía en ese instante y que fueron valorados por el juez de control de garantías fueron su señoría unos informes de fecha 16 de mayo de 2010, informe suscrito por el Policía Judicial Fernando Mendoza Gómez, otro informe del 29 de noviembre de 2010, suscrito por el patrullero, agente Jhon Jaime chica y el patrullero Andrés Felipe Arias Cifuentes.

Un informe del 25 de julio del año 2011 que dio cuenta de los resultados del reconocimiento fotográfico y dos entrevistas hechas al testigo directo de estos hechos. Esa primera entrevista se recibió el 26 de noviembre del 2010, por parte del investigador del caso, Andrés Arias Cifuentes y la otra entrevista que se le recibió a ese testigo fue el 8 de junio del 2011 y la recibió el funcionario de Policía Judicial, Jhon Jaime Chica Buriticá, y con esos elementos, señoría, fueron más que suficientes para que la Fiscalía y el juez de control de garantías concluyera que existía esa inferencia razonable para imponer una medida de aseguramiento y medida de aseguramiento que se encuentra vigente… La Fiscalía y cuando este fiscal tuvo conocimiento del caso, en coordinación, e con los investigadores líderes, en especial el agente Jhon Jaime Chica Buriticá y en aras de perfeccionar la investigación, pues estábamos o se había fijado fecha para la formulación y acusación, último momento procesal que tiene la Fiscalía para adicionar al escrito de acusación, fue cuando el investigador da cuenta de la información que ellos habían obtenido y dan cuenta de información que favorecía o que posiblemente podría Favorecer al señor Víctor Alfonso.

Fue así como este investigador el 22 de julio del 2012 presenta el presente informe, voy a leerlo textualmente. Hemos venido contando con un testigo clave en esta investigación como lo es, los investigadores a la vez hemos adelantado algunas labores que podrían confirmarlo hasta aquí plasmado o por el contrario dar un giro de 360°, es por tal situación que solicitó respetuosamente, se tenga bien sea ordenado por su despacho, se realice un reconocimiento en fila de personas con el imputado Víctor Alfonso Giraldo, así como de las demás personas que estima bien lleve este cierro.

¿Y porque la Policía Judicial solicitó? Estas diligencias porque la Policía Judicial, en especial este investigador, se contactó con ese testigo. ¿Y qué le dijo ese testigo? Que se había sorprendido porque se había encontrado en la calle, en Marmato a la persona que ella había identificado en el reconocimiento fotográfico y el agente de la policía le dijo que era imposible porque ese ciudadano, Víctor Alfonso, estaba privado de la libertad.

Entonces la Fiscalía libra una orden a la Policía Judicial del 26 de julio del 2012, con el fin de practicar ese reconocimiento en fila de personas y adelantar otras pesquisas pendientes a confirmar o desvirtuar esa información. Se allega el informe de investigador de campo, de fecha 16 de agosto de 2012 y nuevamente se recibe una entrevista a esa testigo donde manifiesta y confirma al investigador que había visto en la calle a la persona que ella había identificado.

Con esa información, su señoría consideró la Fiscalía que 14 existía pruebas sobrevinientes. ¿Para qué? Para solicitar ante el juez de conocimiento que tenía en su momento la investigación, ya se había fijado fecha para la formulación y acusación y solicitar la preclusión de la investigación y consideró la juez que no era procedente, por cuanto aún faltaba adelantar otro tipo de información y verificar que realmente Víctor Alfonso no era para la fecha de los hechos mototaxista, verificar que para la fecha de los hechos Víctor Alfonso no se encontraba en el lugar de los hechos, practicar ese reconocimiento en fila de personas.

El día 10 de septiembre se allega la respuesta a esa orden de policía, y que tenemos sus señoría, que nos encontramos este es un informe de Policía Judicial suscrito por el agente John Jaime chica, el intendente Rigoberto López Aristizábal, da cuenta del reconocimiento fotográfico perdón, fila de personas y da cuenta de los resultados de ese reconocimiento y que se dice en ese reconocimiento “La testigo señala a la persona ubicada el número dos y manifiesta que es muy parecido en las facciones del rostro y su contextura fálica, el cual responde al nombre de Víctor Alfonso Giraldo, … ¿Qué se le parece? a la persona que estuvo conversando con los asesinos…A los 7 días del mes de septiembre del presente año, lo que pasa es que estoy muy confundida, ya que acabo de llegar del reconocimiento de la cárcel y la verdad allá, en ese reconocimiento vi con el número 2 a 1, muy parecido en las facciones del rostro y al mismo que estuvo conversando esa tarde con los asesinos, pero vuelvo y repito, estoy tan confundida que ya no sé qué pensar porque todos estos días he visto al otro muchacho de moto taxi en Marmato, me lo he encontrado enfrente y él me ha visto y todo es el mismo que yo digo que estuvo allá, lo que no entiendo es por qué lo veo en Marmato y vengo y veo a otro ahí en la cárcel también muy parecido a él”.

La Fiscalía entonces Para verificar que Víctor Alfonso nunca ha sido mototaxista, pues Víctor Alfonso vino a ser mototaxista después de sucedido de estos hechos vino a ser mototaxista en el año 2010. ¿Cómo verificó esa información? Primero, el hermano de Víctor, Óscar Giraldo Armando, indicó en un interrogatorio inicial y manifestó que él sí estuvo para esa fecha de los hechos aquí en Marmato y que su hermano Víctor Alfonso nunca ha sido mototaxista que vino a ser mototaxista y lo demuestra con un contrato de fecha 22 de julio del 2010, vendedor Raúl Gutiérrez, comprador, Víctor Alfonso Giraldo …¿Significa entonces que Víctor Alfonso para el año 2010 empezó su actividad como mototaxista y a qué se dedicaba Víctor Alfonso antes? … Se le recibió una entrevista al señor Omar Barco López, … dijo en una declaración jurada que conocía a Víctor Alfonso Giraldo hace más o menos unos 15 años, trabajó con él en un negocio que se llama” Granero uva”, su labor era de ayudante, aproximadamente 4 años…se vino a dar cuenta que Víctor Alfonso trabajaba o trabajó hasta mototaxista hasta el día que fue capturado. …Se investigó lo favorable con respecto a Víctor Alfonso y se estableció su señoría que Víctor Alfonso no participó en estos hechos y según lo dispuesto por el artículo 318 de la Ley 906 del 2004 le solicito la revocatoria de la medida de aseguramiento …, pues esta confirmado que el señor Víctor Alfonso no participó en estos hechos y que no constituye un peligro para la seguridad de la sociedad…” JUEZ: “Una vez analizados sus elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta la Fiscalía … este despacho tendrá en cuenta lo siguiente, la medida de aseguramiento está desarrollada en el artículo 306 y siguientes del código de procedimiento penal, con las modificaciones de que trata la Ley 1453 de 2011 (…) llega a la conclusión de este despacho de que es viable la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento implorada por la Fiscalía, coadyuvada por la defensa … Se resuelve primero revocar la medida de aseguramiento que se impuso al señor Víctor Alfonso Giraldo en la medida en la medida de aseguramiento impuesto por control de garantías, juez de control de garantías el 3 de abril del año 2012 (…) Que se revoca la medida de aseguramiento impuesta, se le concede la libertad.(…)” ✓ En los documentos 4 a 11 del expediente de primera instancia, reposan las demás diligencias llevadas a cabo dentro proceso penal radicado al Nro. 17- 777-61- 09614-2009-80163-00 tramitado en contra de Víctor Alfonso Giraldo 15 Ossa, esto es: El 03 de abril de 2012, se lleva a cabo audiencia celebrada de legalización de la captura, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento detención preventiva intramural al señor Víctor Alfonso.

Posteriormente, se señaló la fecha del 23 de julio de 2012 para llevar a cabo la audiencia de formulación acusación en contra del imputado Víctor Alfonso Giraldo Ossa; sin embargo, el Fiscal encargado del caso solicitó se suspendiera ya que hacía falta un reconocimiento en fila de personas, por lo que el Juez Penal del Circuito accedió a ello y fijó como nueva fecha para esa audiencia el día 21 de agosto de 2012.

El 21 de agosto de 2012 se realizó la audiencia de acusación, la Fiscalía Segunda Seccional presentó ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, solicitud de preclusión de la investigación en favor del indiciado Víctor Alfonso Giraldo Ossa, por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal conforme al artículo 332 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, petición con la cual estuvo de acuerdo incluso la representante legal de la víctima; solicitud que no fue accedida por el Juzgado Penal, al considerar que no se encontraba ajustada a la causal presentada por la Fiscalía; decisión que no fue impugnada.

De manera posterior, la Juez Penal del Circuito de Riosucio, se declaró impedida para seguir conocimiento del asunto debido a haber negado la preclusión y dispuso que el proceso fuera remitido al Juzgado Penal del Circuito de Anserma, despacho que por auto del 31 de agosto de 2012 aceptó el impedimento, avocó el conocimiento de dicho proceso y señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de acusación el 23 de octubre de 2012.

El día 12 de abril de 2013 se llevó a cabo la audiencia de Preclusión, en la que el ente acusador insistió en la necesidad de precluir la investigación en favor del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, como quiera que se daba la causal prevista en el numeral 5 del artículo 332 del C. de P. Penal, esto es, “Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, petición que fue acogida por el Juez Único Penal del Circuito de Anserma (Caldas). ✓ Declaración extra-juicio rendido ante la Notaría Única del Círculo de Marmato por los señores Luis Alfonso Giraldo Mejía y María Lucrecia Ossa Obando, acerca de le dependencia económica que tienen con su hijo Víctor Alfonso Giraldo Ossa, quien les provee todo lo necesario para su congrua subsistencia. ✓ Copia del auto interlocutorio No. 147 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales el 24 de febrero de 2015, mediante el cual se aprobó la conciliación extrajudicial realizada entre Víctor Alfonso Giraldo Ossa y otros y la Nación - Rama Judicial, por concepto de pago de perjuicio morales ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa. ✓ Copia del proceso penal radicado al Nro. 17-777-61- 09614-2009-80163 que por el delito de Homicidio agravado se adelantó en contra de Víctor Alfonso Giraldo Ossa, siendo este remitido por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas (Documento 040 del expediente de primera instancia). 16 ✓ Oficio No. 2019EE0039726 de fecha el 06 de marzo de 2019, mediante el cual el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Riosucio Caldas, informa que el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, estuvo recluido en ese Centro Penitenciario desde el 04 de abril de 2012 hasta el 19 de septiembre del mismo año Ossa (Documento 042 del cuaderno de primera instancia). ✓ Certificado de libertad del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa (Documento 042 del cuaderno de primera instancia). 3.

Del régimen de responsabilidad en materia de privación de la libertad En lo atinente a la responsabilidad estatal atribuida con ocasión de la actuación penal antes referida y con el fin de abordar los argumentos de inconformidad de la parte recurrente con la sentencia de primera instancia, estudiará la Sala a continuación el criterio que ha venido sosteniendo en casos similares y el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, referente a la aplicación del régimen de responsabilidad en materia de privación de la libertad.

Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia1. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. Este Colegiado procederá a hacer alusión al desarrollo jurisprudencial referente al régimen de responsabilidad que rige en materia de privación de la libertad, indicándose que, como los hechos materia del proceso penal que interesa en este plenario de responsabilidad tuvieron ocurrencia en vigor del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004 y las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas se surtieron en vigencia de la Ley 270 de 1996, la cual prevé la responsabilidad del Estado por razón de la privación injusta de la libertad, dicha 1 Ver entre otras, Tribunal Administrativo de Risaralda;

Sala Tercera de Decisión; sentencia de mayo de 2020, MP Leonardo Rodríguez Arango. Radicado número 66001-33-33-004-2016-00335-01 (P-1280-2018); demandante: Didier López Gómez y otros; Demandado: Nación- Rama Judicial y otro. Sentencia del 23 de agosto de 2019; MP Leonardo Rodríguez Arango. Radicado número 66001-33-33-751-2015-00289-00 (P-307-2017); demandante: Sandro Francisco Acevedo Echeverry y otros Demandado: Nación- Rama Judicial y otro.

Tribunal Administrativo de Risaralda; Sala Tercera de Decisión; sentencia del 14 de septiembre de 2018; MP Paola Andrea Gartner Henao. Radicado número 66001-33-33-001-2012-00206-00 (P-1595-2015); demandante: Lizeth Ocampo Gallego y otras Demandado: Nación- Rama Judicial y otro. Al respecto también se puede consultar: Sala Primera de Decisión; sentencia del 23 de noviembre de 2018;

MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán; expediente radicado 66001 23 33 000 2014 00500 00; demandante: Rubén Arias Rodríguez. Sala Tercera de Decisión; sentencia del 26 de julio de 2019; MP Juan Carlos Hincapié Mejía; expediente radicado 66001-33-33-004-2014-00385-01 (J-0961-2016); demandante: Jhon Jairo Taborda Alzate y otros. 17 responsabilidad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional2 como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria, lo cual se opone a la formulación de un enunciado categórico o absoluto sobre este tipo de responsabilidad estatal, e impone al juzgador administrativo la obligación de valorar las circunstancias de cada caso concreto, para determinar si la actuación estatal se constituye en fuente de reparación. Esto ilustró la sentencia de constitucionalidad en lo atinente al artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración Justicia: «…el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención» (Resaltó el Tribunal).

El Consejo de Estado en pronunciamiento del año 2008, reiterado en otros como el del 17 de octubre de 2013, sobre el tema del régimen de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en relación con las actuaciones adelantadas en vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia sostuvo que, cuando una persona privada de la libertad es absuelta (artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991) porque el hecho investigado no existió, o porque este no era constitutivo de delito, o este no lo cometió, o este último queda libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, o por preclusión de la investigación por demostrarse alguna causal de exoneración de responsabilidad penal, se configura un evento de detención injusta y, por tanto, procede la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política.

En pronunciamiento del 30 de marzo de 20163, el Consejo de Estado consideró que, en materia de privación injusta de la libertad, el juzgador debe analizar la conducta del 2 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, al analizar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996: «…el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 30 de marzo de 2016. Radicado Número: 66001233100020070009701 (36261). 18 procesado para determinar si fue justificada la actuación judicial, de tal manera que cuando la investigación penal tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, dicha actuación no genera responsabilidad ante una sentencia absolutoria, al estimar el Consejo de Estado que es la conducta de la víctima la causante del daño. Así lo dijo la alta Corporación, en sede de apelación de sentencia de este Tribunal, para confirmar por tales razones la providencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda en la cual el Tribunal se apartó del criterio objetivo de responsabilidad y analizó la actuación penal a la luz del material probatorio con la óptica de establecer si la misma había sido abiertamente desproporcionada o arbitraria, o violatoria de los procedimientos legales, conforme al contenido normativo que la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996 había dado al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sin que concurrieran en ese asunto tales presupuestos.

La sentencia del Consejo de Estado dejó claro que las razones de la confirmatoria son las siguientes: «Tratándose de casos en los que se analiza la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y pacífica al sostener que este tipo de análisis no supone, de entrada, la prosperidad de las pretensiones ni la obligación de reparar patrimonialmente al extremo activo, habida cuenta de que es posible que en estos eventos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la entidad pública.

En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado fue de tal magnitud que justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal.

Dicho de otra manera, no toda absolución en un proceso penal deviene en responsabilidad patrimonial del órgano judicial, puesto que cuando la investigación tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, es la conducta de la víctima la causante del daño, sin perjuicio de que, en sede de la Justicia Ordinaria, se hubiere proferido sentencia absolutoria».

Conforme lo anterior, una vez iniciada la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la responsabilidad del Estado por privación de la libertad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria.

Esta interpretación a la luz de la norma estatutaria, considera la Sala que, por una parte, es de obligatorio acatamiento por cuanto constituye cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), por lo que el entendimiento de la disposición se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta únicamente cuando esta sea ilegal, arbitraria o desproporcionada, por haber sido ese el alcance que se le dio a la norma a través de una providencia de control constitucional abstracto; y, por 19 otro lado, impide derivar un efecto directo de responsabilidad estatal por privación de la libertad con fundamento en el artículo 90 superior, en el sentido que el mismo constituya fuente inmediata de la responsabilidad objetiva, en cuanto la interpretación constitucional del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se hizo de cara a la misma Carta Política del año 1991 y en presencia de la norma constitucional que sobre la responsabilidad patrimonial del Estado contempla el artículo 90 de la misma, de tal manera que el alcance constitucional de la responsabilidad del Estado, cuando la misma sea derivada de la privación de la libertad y en vigencia de la Ley 270 de 1996, no puede ser otro que el enmarcado dentro del concepto de injusticia de la detención, que obliga al análisis de la actuación de la administración de justicia y que impide partir de postulados categóricos de responsabilidad objetiva.

Además, la mencionada norma superior supedita la responsabilidad estatal a la antijuridicidad del daño causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, siendo menester para tal efecto analizar esa conducta positiva u omisiva de la administración en razón de la cual se atribuye responsabilidad al Estado y se depreca indemnización, con miras a establecer si la actuación fue manifiestamente desproporcionada o arbitraria o contraria a los mandatos normativos, que torne antijurídico el perjuicio sufrido con la privación de la libertad y justifique la responsabilidad patrimonial atribuida al Estado.

Estima ahora la Sala que este criterio resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en el proveído que ha sido traído a cita, en cuanto consideró la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad impone un análisis de la actuación judicial a efectos de establecer si la misma tuvo un sustento probatorio que permitiera prever la posible participación del sindicado en los hechos materia de investigación penal, caso en el cual el daño evidenciado en la posterior absolución no deviene imputable a la entidad estatal, sino al mismo investigado.

Nótese que las mencionadas circunstancias que deben examinarse de acuerdo con la nueva orientación de la Corte Constitucional en sede de tutela son acordes con las que señala la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996, en cuanto esta indica que se debe analizar la actuación de la autoridad penal para establecer si actuó de manera arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales y, en caso negativo, descartar el carácter injusto de la detención como fuente de responsabilidad estatal.

La Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 20184 al analizar en sede de tutela acciones dirigidas contra providencias judiciales, estableció la necesidad de analizar en materia de privación injusta de la libertad, las disposiciones de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la sentencia de constitucionalidad que la revisó de manera previa: «…73.

El primer y más importante precedente respecto de la responsabilidad del Estado cuando se priva preventivamente de la libertad a una persona que finalmente fue absuelta, es la sentencia C-037 de 1996, que tuvo por objeto verificar la constitucionalidad del proyecto de ley n.° 58/94 Senado, 264/95 4 Sentencia SU-072 de 2018. 20 Cámara, el cual se convirtió en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. En esta sentencia, al analizarse el apego a la Constitución del artículo 68 del citado proyecto, el cual regula de manera específica la privación injusta de la libertad como fuente de daño resarcible por el Estado, la Corte concluyó que la norma se ajustaba al Estatuto Superior siempre que se entendiera que el término “injustamente” contenido en la norma hiciera referencia a: “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado5, ciñéndose a la aplicación armónica del precedente que sobre la materia emitió la Corte Constitucional, dispuso: «Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C- 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección Tercera subsección A; Consejera ponente: María Adriana Marín; Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero dos mil diecinueve (2019); Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00024-01(54951); Actor: Walter Enrique Cuervo Castaño y otros; Demandado: Nación – Rama Judicial y otro; Referencia: Acción de Reparación Directa. 21 037 de 1996.

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma […]. Por último, la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima.» (Subrayado de la Sala) Tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, la libertad personal no es un derecho de carácter absoluto, puesto que puede ser restringida legalmente por el Estado en virtud de sus competencias.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: «Ambos deberes estatales, de respeto y de garantía, constituyen la piedra angular del sistema de protección internacional, pues ellos remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder, y aún de su soberanía, frente a la vigencia de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana.

El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos en la Convención mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Por su parte, el deber de garantía implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir las violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación del poder.

Estas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención (artículo 2)»6. En ese sentido resulta evidente la influencia en la jurisprudencia nacional, de los distintos instrumentos de protección de derechos humanos de carácter internacional, que son parte del Bloque de Constitucionalidad por incorporación del artículo 93 Superior, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por mencionar algunos. Y más recientemente la misma Corte, dio continuidad en providencial del 7 de noviembre de 2022 (Caso Tzompaxtle Tecpile Y Otros Vs. México), se indicó a título de consideraciones principales, lo siguiente: «96.

Sobre la arbitrariedad referida en el artículo 7.3 de la Convención Americana, la Corte ha determinado que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad.

Se requiere que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención. Así, no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe interpretarse de 6 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Informe n.° 1/96.

Caso 10.559 (Chumbivilcas v. Perú)”, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995, Washington, OEA/Ser.L/V/II.91, doc 7 rev., 28 de febrero de 1996, cap. 3. Informes relativos a casos individuales, www.cidh.org/annualrep/95span/cap.III.peru10.559a.htm#_ftn9 22 manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad.

Por otra parte, el artículo 8.2 se refiere al derecho a la presunción de inocencia. “97. La Corte ha considerado que, para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria y no se vea afectado el derecho a la presunción de inocencia, es necesario que: a) se presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho; b) esas medidas cumplan con los cuatro elementos del “test de proporcionalidad”, es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima (compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional, y c) la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas.

“98. Con respecto a lo anterior, cabe recordar que estas consideraciones, en torno a los elementos que deben tomar en cuenta las autoridades a la hora de restringir la libertad personal de una persona investigada por un delito, deben estar contempladas en los ordenamientos jurídicos de los Estados, y deben también ser aplicadas de manera efectiva y de buena fe por parte de los operadores de la justicia.» De allí la exigencia que recae en el juez contencioso administrativo, de realizar el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó conducta punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo.

La Sección Tercera del Máximo Órgano de esta jurisdicción, continuando su paso hacia la mencionada convergencia, indica que las consideraciones que hace en lo relacionado con la temática de privación injusta de la libertad no resultan contradictorias con las conclusiones a las que arriba la Sentencia de Unificación SU- 072 de 2018, y haciendo alusión específica indica: «La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independiente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”»7 En la misma sentencia, ya al descender al caso específico, indicó que las pruebas no resultaron suficientes para declarar la responsabilidad penal, lo cual no deviene en suficiente para negar (o para acceder) a la reparación reclamada por los demandantes, y adelantó el análisis indicando que la detención preventiva correspondiente no fue injusta, en la medida que las conductas investigadas al momento de la imposición de la medida se consideraban probables, y que la misma se ajustó a derecho, generaba en contra de quien la padecía el deber de soportarla.

En este acontecer jurisprudencial debe mencionarse la sentencia de Unificación 7 Sentencia del 24 de abril de 2021. Rad. Interno 55843. C.P: Adriana María Marín. Subsección A. 23 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado8, que fue objeto de sentencia de remplazo por orden de juez en sede de acción de tutela, en la que el Alto Tribunal9 dio cumplimiento al fallo del juez constitucional y profirió nueva providencia, sin alterar la subregla de unificación correspondiente y sí bajo un análisis exclusivo de corrección de los elementos de la antijuridicidad sin llegar a incluir en el mismo lo alusivo a la eventual culpabilidad de quien fue objeto de la medida de aseguramiento.

Este mismo asunto, llegó entonces por efecto de revisión a la Corte Constitucional, autoridad que, en sentencia SU-363 de 2021, por considerar que la providencia atacada desconoció sus derechos a la igualdad y debido proceso, al negar las pretensiones dentro del proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, originada en una medida de aseguramiento con detención preventiva intramural por una conducta que fue calificada como atípica.

En la referida sentencia de unificación, el alto Tribunal Constitucional comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos; de manera adicional ratificó que «la conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir de responsabilidad patrimonial al Estado», indicando, además, que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida.

En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada. Lo anterior para significar que en las calendas que corren se puede entender que hay punto de encuentro entre lo discurrido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (en sede de unificación y luego en sentencia de reemplazo), bajo el entendido que este último ha venido asumiendo una posición cada vez más convergente con los fundamentos que ha esgrimido la Guardiana Constitucional.

Se deja consignado un aparte de la Sentencia SU-363 de 2021, en relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad: «134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto. Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.» (Negrilla y subrayas fuera de texto) 8 Consejo de Estado Sección Tercera, 15 de agosto de 2018, radicación: 66001-23-31-000-2011-00235-01(46947). 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP: José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 6 de agosto de 2020.

Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947) 24 De manera reciente, en sede de tutela, el Consejo de Estado10 ha señalado que, «cuando la decisión penal definitiva contiene la declaración de que el hecho no existió o que la conducta era objetivamente atípica surge la obligación de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, pues podría presentarse el caso en que, aun cuando aquellas hubieran sido las razones para absolver o precluir la investigación, resulte necesario indagar por la conducta del funcionario que impuso la medida restrictiva de la libertad.» Respecto de la carga que deben soportar los ciudadanos incursos en procesos penales, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: «La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual.

Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas»11 «Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención12.»13 Ahora, acerca del concepto de daño, y la antijuridicidad que se requiere para que integre el elemento central de la responsabilidad, conviene precisar: «El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva” del mismo (…) la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico.” (…) “La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho” “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a 10 Consejo de Estado.

Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021, expediente radicado: 11001-03-15-000-2020-03003-01; Demandante: Linton Rodríguez Perdomo; Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 12 Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., 14 de septiembre de 2016. Radicación número: 73001-23-31-000- 2011-00210-01(43562) Actor: Juan Carlos Cano y Otros. Demandado: Nación –Rama Judicial- y Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción De Reparación Directa 25 cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido.” “El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.»14 (Subraya y negrilla de la Sala) De acuerdo con las providencias constitutivas de precedente, y por ende de forzoso acatamiento para este Tribunal, la sentencia absolutoria en el proceso penal o de preclusión, ya no resulta suficiente por sí misma para imputar responsabilidad patrimonial al Estado en casos de privación de la libertad; adicional, resulta imperioso analizar si el daño que se deriva de la privación de la libertad resulta antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política; teniendo la premisa que el derecho a la libertad no es absoluto, y por tanto, hay lugar a su limitación una vez se cumpla con los requisitos previstos en la ley, dado que las medidas preventivas de privación de la libertad también son constitucionales (art. 28 inciso 2° C.P.) y tienen una connotación cautelar, mas no punitiva, por lo que no pugnan con el principio de presunción de inocencia. Conforme el precedente con fines de unificación proferido por la Corte Constitucional, existen dos eventos donde resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son, cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que el daño antijurídico emerge de bulto, lo que permite reiterar que, más allá de este tipo de asuntos excepcionales, el título de imputación de responsabilidad continúa siendo de carácter subjetivo, que obliga a analizar la actuación penal a la luz de su razonabilidad, proporcionalidad y sujeción a los procedimientos legales.

Ahora bien, surge como presupuesto de la investigación penal que, ante la presencia de una conducta claramente materializada en el universo fáctico, la misma se torne tipificada como delito en la legislación vigente. Lo anterior implica que, si a las autoridades judiciales les es dado restringir legítimamente el derecho a la libertad, a través de las medidas preventivas que no 14 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera Subsección C;

Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014); Radicación número: 05001-23- 31-000-1991-06952-01(29590); Actor: Maria Geni González y otros; Demandado: Instituto de Seguros Sociales: Referencia: Reparación Directa. 26 afectan la presunción de inocencia, para que haya lugar a configurarse un daño antijurídico y atribuirse responsabilidad al Estado, es preciso verificar, en primer lugar, si dicha decisión se encuentra ajustada a derecho.

Bajo los anteriores criterios, le corresponde a esta Corporación analizar la responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue víctima el señor Víctor Alfonso, bajo un régimen de responsabilidad subjetivo y, en ese orden, el carácter injusto de la privación de la libertad será analizado a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medidas restrictivas de la libertad, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscrito a los juicios de reproche esbozados por la parte pasiva recurrente, en relación con la acreditación de la responsabilidad estatal endilgada, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.

Ahora bien, no existe discusión con que el primer elemento de la responsabilidad está acreditado, dado que se probó que el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa fue privado de su libertad desde el 04 de abril de 2012 hasta el 19 de septiembre del mismo año, con ocasión de un proceso penal donde se les imputó el delito de homicidio agravado.

Así, de las pruebas obrantes en el dosier en especial el proceso penal y respecto de la captura del demandante, reposa tanto la audiencia, como el acta de las audiencias preliminares, en la que se observa detalladamente las pruebas que tuvo en cuenta en ente persecutor y el Juez para ordenar la medida privativa de la libertad, misma que da cuenta que la investigación penal que se presentó a raíz de fuente humana que fue testigo directa de los hechos.

Frente a lo cual se desplegó toda la labor investigativa, lográndose recolectar elementos materiales probatorios para establecer la materialidad de la conducta investigada y la probable responsabilidad penal del encartado. En lo que tiene que ver con la medida de aseguramiento en contra del demandante, el Juzgado promiscuo municipal de Marmato Caldas, atendiendo la solicitud realizada por la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, en la que se le pusieron de presente los elementos materiales probatorios, recaudados en la investigación previa, pudo realizar una inferencia razonable de la autoría o participación de la conducta delictiva, que darían pie a una medida restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario; en consecuencia, el operador judicial procedió a dictar medida de aseguramiento consistente en detención intramural para el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa. 27 En efecto, la privación de la libertad del demandante se dio porque en la etapa inicial de la investigación se contaba con elementos materiales probatorios que indicaban que contribuían en la actividad delictiva del Señor Víctor Alfonso como coautor del delito por homicidio agravado, pruebas que por demás fueron debidamente allegadas al proceso penal y que fueron producto del estudio realizado por Policías de la SIJIN y de la prueba testimonial recaudada de una persona que presenció los hechos, quien en su declaración indicó que: “(…) dispone la Fiscalía, básicamente es la entrevista que rindiera a la señora Miriam del Socorro Ocampo Álvarez … y quien para la época de los hechos era y sigue siendo Señoría empleada del restaurante Marmato, ella allí prestaba servicio en oficios varios, aseo, atención de mesas, limpieza de mesas, etcétera, y el día de los hechos, ella estaba en ese restaurante y cuenta en su entrevista Policía Judicial que desde más o menos las 10:00 h de la mañana ella vio que llegó una persona muy extraña al restaurante y dice que es que era muy extraña porque se resguardaba mucho en la parte de atrás de los orinales y se mantenía mirando mucho para todos lados.

Dice ella que ya eran más o menos el mediodía cuando vio que todavía está esa persona, que ella escribe con una persona morena, estaba en el restaurante y que había una moto debajo de las escaleras y ella vio otras 3 personas que estaban hablando con ese, otro con la persona morena y se sentaron a una mesa a comer, uno era blanquito delgado, el otro era delgado, alto, y el otro dice yo sí lo distingo, es un mono Cacheti colorado, gordo de Marmato.

En ese momento a mí me dio sed y me fui a tomarme una limonada al lado donde estaban todos cuatro, me acuerdo que estaba el Blanquito Delgado Comiéndose una carne, yo estaba ahí cuando un momento a otro asomó Juan Carlos, el difunto Señoría. Juan Carlos, el difunto, vivía a un costado del restaurante Marmato y permanecía escondido porque él era sindicado por la ciudadanía de Marmato como una de las personas que meses antes habían participado en el atraco en un bus de la flota occidental …Dice la testigo que ella vio que cuando se asomó Juan Carlos por la puerta de donde él vivía …empezó a Cuchichearse con los otros 3 pudieran conocerlo y saber de quien se trataba, inmediatamente dos personas se subieron en una moto que fue el cachete Colorado, Señoría, al que se refiere la señora como moto taxista, una persona conocida y la persona que inicialmente estaba en el restaurante desde las 10:00 de la mañana.

Una vez esto ocurrió, estas dos personas siguieron a pie en dirección hacia Medellín y los otros dos volvieron a aparecer en la moto, entre ellos el cachete colorado, y se acercaron al muerto, verificaron que estuviera muerto y emprendieron la huida detrás de los otros dos …” Por lo anterior, se le imputó el delito de homicidio agravado, tipificado en los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, sin aceptación cargos, y se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión para el señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa, quedando privado de su libertad desde el 04 de abril de 2012 hasta el 19 de septiembre del mismo año, según constancia emitida por el Director del Establecimiento Carcelario donde permaneció recluido el demandante15 y se les concedió libertad por solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que solicitara el fiscal del caso en audiencia del 19 de 15 Archivo 42 SAMAI. 28 septiembre de 2012, adelantada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato en Función de Control de Garantías, en virtud a que los presupuestos del artículo 308 habían cambiado, es decir, surgieron nuevos elementos materiales probatorios que originaron dudas en favor del acusado respecto de la participación en la comisión del ilícito imputado; a lo cual esa judicatura accedió y se ordenó su libertad inmediata16.

Sin embargo, esta medida ya había sido solicitada por la Fiscalía Segunda desde el 21 de agosto de 2012, situación frente a la cual el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, no accedió a solicitud de preclusión de la investigación en favor del indiciado Víctor Alfonso Giraldo Ossa, al no encontrar ajustada la causal presentada por la Fiscalía; decisión que quedó en firme, pues ninguna de las partes presentó recurso.

Los nuevos elementos que dieron origen a la solicitud que elevara la Fiscalía, radicaron básicamente en las nuevas entrevistas realizadas por funcionarios de Policía Judicial a la testigo directa - Miriam del Socorro Ocampo Álvarez, la cual señaló el 7 de septiembre de 2012 que “…lo que pasa es que estoy muy confundida, ya que acabo de llegar del reconocimiento de la cárcel y la verdad allá, en ese reconocimiento vi con el número 2 a 1, muy parecido en las facciones del rostro y al mismo que estuvo conversando esa tarde con los asesinos, pero vuelvo y repito, estoy tan confundida que ya no sé qué pensar porque todos estos días he visto al otro muchacho de moto taxi en Marmato, me lo he encontrado enfrente y él me ha visto y todo es el mismo que yo digo que estuvo allá, lo que no entiendo es por qué lo veo en Marmato y vengo y veo a otro ahí en la cárcel también muy parecido a él ” Adicionalmente, dicho ente investigador también recaudó otras pruebas que indicaban que el indiciado no tuvo que ver en el mencionado delito, lo que llevó al ente persecutor a deducir que no participó del ilícito, y ante esa duda, solicitó la libertad del acusado ante la aparición de esos elementos nuevos con los que no se contaba al momento de llevarse a cabo las audiencias preliminares; a lo cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato en Función de Control de Garantías accedió. Debe entonces dirigirse la atención de este Colegiado a si ese daño tiene la naturaleza de antijurídico, lo que implica el análisis de imputación que se depreca en la demanda, para establecer si el mismo es atribuible a la actuación de la entidad demandada, para la estructuración de la responsabilidad extracontractual endilgada en su contra, conforme la actuación desplegada por ésta en el proceso penal.

Así, se encuentra probado que en la audiencia se expusieron los argumentos o consideraciones en torno a la legalización de captura y medida de aseguramiento por parte del Fiscal del caso, aportando los elementos materiales probatorio recaudados hasta ese momento y consignando allí las circunstancias fácticas o jurídicas en que se dieron los hechos, procediendo el Juez a legalizar la captura del demandante e imponiendo medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario.

En cuanto a la determinación de la responsabilidad estatal debe observar la Sala si hacen presencia elementos que conduzcan a caracterizar la actividad de la entidad 16 Archivo 015 SAMAI -Otras instancias. 29 demandada como arbitraria o desproporcionada, Frente a lo cual el Tribunal encuentra que, de cara a los elementos probatorios que sirvieron de sustento para adelantar la investigación, existieron motivos y razones suficientes para que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial solicitaran e impusieran, respectivamente, la medida restrictiva de la libertad para el demandante, pues las entrevistas que se realizaron fueron tenidas en cuenta para construir en el Juez con función de Control de Garantías la inferencia razonable de participación del demandante en el ilícito, situación que a juicio de esta Magistratura, merecía por parte del ente acusador adelantar las pesquisas necesarias para determinar la responsabilidad como coautor del homicidio agravado imputado, siendo necesario privarlo de la libertad hasta tanto se esclarecieran los hechos y su participación en el ilícito.

Luego, es del caso recordar que en lo que concierne a la Fiscalía General de la Nación, su actuación se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, conforme lo cual se surtió el actuar procesal dentro del proceso penal que interesa al presente litigio, por ser la norma procedimental aplicable para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005, según se infiere de la vigencia de la norma derogatoria (Ley 906 de 2004, art. 533), teniendo en cuenta que los hechos imputados tuvieron lugar en el año 2009.

El Capítulo I, del título II del mencionado Código de Procedimiento Penal, referente a la «Acción Penal», señala que la «titularidad» de dicha acción corresponde a la Fiscalía General de la Nación, ente que «está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito» (artículo 66), cuyas atribuciones están previstas en el artículo 114 ibidem, entre ellas la de «Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito; solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas», entre otras.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad estatal atribuida con ocasión de la actuación penal antes referida, cabe recordar que en relación con las medidas de aseguramiento el artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de «la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia».

Luego, respecto de la carga que deben soportar los ciudadanos incursos en procesos penales, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: «La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas»17 17 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 30 «Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención18.»19 Ahora, los argumentos en que cimentó su decisión el Juez de Control de Garantías, y la solicitud de la Fiscalía General de la Nación, para imponer medida de aseguramiento al señor Víctor Alfonso, se basó jurídicamente en lo dispuesto en el artículo 306, 307 literal a) numeral 1º, y 308 del Código de Procedimiento Penal.

Con fundamento en lo anterior, el Juez de Control de Garantías cumplió con la exigencia probatoria contemplada en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, según la cual, «a petición del Fiscal…decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga…».

En el caso de marras, prima facie, el acontecer fáctico y probatorio de la investigación penal aportado al trámite de la referencia y que fuera adelantado en relación con el demandante, pone de manifiesto que al momento de dictarse medida de aseguramiento preventiva, existía, contrario a lo afirmado por la parte actora en la sentencia apelada, fundamento probatorio que permitía inferir razonablemente que podía ser coautor del delito imputado, en la medida en que las pesquisas iniciales lo señalaban como coautor del ilícito, las evidencias llevadas ante el operador judicial se tornaban necesarias en esa etapa para construir la inferencia de autoría y participación que se requiere para proceder a dictar la medida de aseguramiento, se determinó que constituía un peligro para la sociedad en el sentido que se trataba de un delito que se atacan bienes jurídicos como el orden social, la vida, la integridad de las personas, entre otros.

La postura jurisprudencial del Consejo de Estado20 no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, aspecto que resulta incuestionable; no obstante, en este caso, considera la Sala al igual que lo hace el Consejo de Estado, que la privación de la libertad no implica la configuración de un daño antijurídico, en la medida que debe recordarse que, la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. 18 Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., 14 de septiembre de 2016. Radicación número: 73001-23-31-000- 2011-00210-01(43562) Actor: Juan Carlos Cano y Otros. Demandado: Nación –Rama Judicial- y Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción De Reparación Directa 31 De conformidad con los criterios expuestos, en atención al precedente emitido, entre otras, por la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018,21 la sentencia C-037 de 1996 y la sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018 de la Corte Constitucional, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la misma, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Conforme lo expuesto, atendiendo que no se logró demostrar por la parte demandante una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria por parte de la entidad demandada, infiere la Sala que los elementos materiales probatorios al momento de la detención y las diligencias de legalización de captura y medida de aseguramiento permitían inferir razonablemente, en ese momento, que el actor pudo incurrir en los hechos constitutivos del delito imputado.

Conforme lo anterior, la Sala la comparte el razonamiento del a quo, toda vez que como se ha hecho a lo largo de este proveído, que los EMP, llevaron al convencimiento del juez de control de garantías de la posible participación en el delito por parte del aquí demandante como coautor del hecho, y sustentaron la necesidad y pertinencia de la imposición de la detención preventiva, por lo cual se dispuso la protección a la comunidad con la imposición de la medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, como medida adecuada, necesaria y proporcional, en los términos del artículo 307 literal A numeral 1° del CPP, aunado a ello se tuvo en cuenta la declaración rendida por la testigo directa, pruebas que se pusieron de presente ante el juez de control de garantías.

Ningún precepto legal exige que la prueba para imponer medida de aseguramiento sea la misma que para dictar sentencia condenatoria, pues de ser así no se podría dictar ninguna medida cautelar en el curso del proceso penal, medidas aquellas que tienen evidente sustento constitucional (art. 28-2° C.P.). Como lo ha destacado el H. Consejo de Estado22 en sentencia del 5 de marzo de 2020: «De tales actas, la de la diligencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento no resulta suficiente por sí misma para acreditar la antijuridicidad del daño alegado por los demandantes, puesto que en ella no se expusieron de forma clara y pormenorizada las razones que el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Control de Garantías de Cali tuvo para imponer la medida de aseguramiento en contra del …. lo cual resulta necesario en aras de determinar si la detención del demandante fue injusta o no. (…) 21 Consejo de Estado.

Sección Tercera - Radicación No.: 66001-23-31-000-2010-00235 01(46947). Actor: MLRC y otros. Demandado: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A C. P: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 5 de marzo 2020. Radicación: 760012331000201001480 01 (49.994) 32 Ahora, es cierto que el … juez penal ordenó la libertad del señor … y que posteriormente fue absuelto del delito …, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo haberse causado a los familiares de la víctima directa con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no se probó que existiera antijuridicidad alguna, como acaba de explicarse. … Por todo lo anterior, se puede concluir que no se probó que las decisiones judiciales dictadas en el proceso penal adelantado en contra del señor … fueran contrarias a derecho o que comportaron arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de quienes las profirieron, pues lo único que se tiene claro es que el señor … fue privado de su libertad y que posteriormente fue absuelto…» (Negrilla no original) En este último pronunciamiento reseñado, se hace énfasis en que la carga de la demostración de la arbitrariedad, falta de proporcionalidad, o capricho en quienes profirieron la medida de aseguramiento, corresponde a quien obra como parte demandante en el proceso que tiene su génesis en las pretensiones de responsabilidad estatal.

La proporcionalidad, razonabilidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de cara a determinar una eventual injusticia, bajo los parámetros ya abordados para establecer la responsabilidad de la entidad estatal, se puede encontrar superada, pues el delito endilgado es de aquellos que la hacen procedente, y los análisis que se hicieron en la providencia de control de garantías, para nada se encuentran incursos en arbitrariedad conforme al juicioso análisis efectuado.

En criterio de la Sala, la privación de la libertad no incurrió en elementos arbitrarios o caprichosos, por el contrario, se ajustó en su momento al criterio de legalidad, que determina la procedencia de privarse de la libertad, máxime teniendo en cuenta que las decisiones proferidas en cada una de las etapas de la investigación penal tienen requisitos distintos y en su caso más exigentes para el momento de proferir sentencia como ocurrió en el presente caso, pues el evidente testimonio de la testigo directa, quien identificó al señor Víctor Alfonso como uno de los presuntos autores del delito, hecho que conllevó a la construcción de la inferencia razonable de participación que se requiere para dictar medida de aseguramiento y fue por ello que se les vinculó a la investigación ante la probable coautoría en el ilícito, encontrándose con ello fundada la captura del demandante y posterior medida.

Entonces, se tiene que una vez analizada la comunidad probatoria, se determinó que existió la conducta imputada y que la actuación de la demandada no fue desproporcionada, ni arbitraria, ya que las conductas investigadas al momento de la imposición de la medida se consideraban probables, y así fue insistentemente afirmado por el Juez de Control de Garantías en la audiencia preliminar y por tanto ajustada a derecho la actuación. Como puede verse, en consideración de esta Sala, no se logró acreditar la responsabilidad administrativa que se imputa a la demandada, pues los citados 33 elementos probatorios que tuvo a su disposición la Fiscalía General de la Nación y que fueron presentados ante el Juez de Garantías, sustentaban una inferencia razonable sobre el delito, independientemente que luego se allegaran elementos nuevos que incidieron en la decisión de preclusión de la investigación. Lo anterior implica que a las autoridades judiciales les es dado restringir legítimamente el derecho a la libertad, a través de las medidas preventivas que no afectan la presunción de inocencia, en cuanto ha sostenido la jurisprudencia en cita que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítimas, siempre y cuando concurran todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Con fundamento en lo expuesto, concluye la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en contra del demandante se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 307 del C. de P.P., sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Luego la Nación – Fiscalía General de la Nación actuó conforme las exigencias legales frente al ilícito, con base en la investigación realizada y la captura ordenada por autoridad competente, y adelantó las etapas que atañen al proceso penal con miras a desvirtuar la presunción de inocencia del actore, lo que finalmente no pudo lograrse, sin que por ello pueda predicarse la falta de elementos materiales probatorios que en su momento bastaron para adoptar la medida restrictiva impuesta en contra del señor Víctor Alfonso Giraldo Ossa.

Ahora bien, se indica que el presente litigio no se constituye en un nuevo juicio penal, en el cual proceda debatir sobre la presunción de inocencia de quien ahora demanda, en cuanto es clara la posición jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, en el sentido que el análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad se funda en el estudio de la actuación de las autoridades judiciales en el contexto del ius puniendi del Estado, para el único efecto de determinar si de ellas se generó responsabilidad atribuible al Estado por arbitrariedad, manifiesta falta de proporcionalidad o contrariedad de los procedimientos legales.

Por tal motivo, a la luz de las recientes sentencias de unificación del Consejo de Estado y de constitucionalidad de la Corte Constitucional, las cuales conducen a confirmar la sentencia impugnada en tanto no se logró demostrar la responsabilidad extracontractual de la Nación –Fiscalía General de la Nación, al evidenciar este colegiado, se itera que la solicitud de medida de aseguramiento de detención preventiva no fue desproporcionada, arbitraria o ilegal, y por el contrario debió sustentarse en los elementos materiales probatorios que llevaban a inferir razonablemente que el demandante, podía ser coautor en el delito imputado.

A tono con lo discurrido, toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues, conforme se acaba de ver, el daño 34 causado a la parte actora no es antijurídico, y no resulta imputable a la entidad demandada.

En consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales que negó las súplicas de la demanda. 4. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado23 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que en el presente asunto ninguna de las partes intervino dentro de la oportunidad señalada en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, no se acreditó la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia; por tal razón, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 04 de septiembre de 2020, dentro del asunto de la referencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en SAMAI.

Discutido y aprobada en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha.  23Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 35 Notifíquese y cúmplase   Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada    Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.