63001-3333-007-2024-00184-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 246 TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – APLICABILIDAD DE LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2025 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante. 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 26 de junio de 2024, frente a la petición presentada el 26 de febrero de 2024, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación de la demandante a los 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1.1.2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 16 de agosto de 2023, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.1.3.

Declarar que la demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro, sea voluntario o forzoso, se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. 1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 2_Demanda(.pdf) NroActua 2, pág. 1-3.

Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.6. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 1.1.7.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.9.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la reliquidación de la pensión por retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. 1.1.10. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: La demandante nació el 16 de agosto de 1968, por lo que a la fecha cuenta con más de 55 años de edad. 1.2.1 La señora ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI, ha laborado en el sector público y al servicio de la docencia oficial antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, de la siguiente forma: ➢ Según constancia laboral expedida el 12 de febrero de 2005, se vinculó en calidad docente al servicio del Colegio Sagrado Corazón de Jesús, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 19 de septiembre al 07 de diciembre de 2001. ➢ Según contrato de prestación de servicios en educación del 05 de marzo de 2002, en calidad docente al servicio de las Colinas – Preescolar, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 05 de marzo al 14 de junio de 2002. ➢ Según constancia laboral expedida el 29 de abril de 2003, se vinculó en calidad de docente al servicio del Colegio Antonio Nariño, durante el periodo de tiempo comprendido desde el 26 de marzo al 26 de abril de 2003. ➢ Mediante contrato de prestación de servicios del 14 de junio de 2003, laboró en calidad de docente al servicio del Municipio de Montenegro, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 14 de julio al 30 de septiembre de 2003. ➢ Según Decreto No. 258 del 19 de enero de 2004, se vinculó provisionalmente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 20 de enero de 2004 hasta el 11 de julio de 2005. ➢ Mediante Decreto No. 1072 del 08 de julio de 2005, fue nombrada en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, por el periodo de tiempo comprendido del 12 de julio de 2005 hasta la fecha 2 Ídem, pág. 3-5.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa (31/07/2024), para un total de tiempo de servicio en el sector público de 21 años, 5 meses y 20 días.

Sostiene que tiene un total de tiempo de servicio de 21 años, 5 meses y 20 días. Arguye que, al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, el 31 de agosto de 2023, a través del Sistema de Atención al Ciudadano SAC de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, presentó documentación solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con radicado No. QUI2023ER006213, de conformidad con el régimen contemplado en el artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, en razón a que empezó a laborar como docente vinculada al servicio estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Expone que el 11 de septiembre de 2023, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, por medio de memorial con radicado No. SED.120.212.01.440, realizó la devolución de la petición, agotándose el 15 de diciembre de 2023, la primera etapa para la radicación de las peticiones pensionales a través del aplicativo Humano en Línea, esto es, la radicación de la consignación en la cual se acredita el pago de estampillas para la expedición del certificado de salarios y tiempos de servicio.

Una vez el aplicativo Humano en línea permitió radicar la petición pensional, el 26 de febrero de 2024 se radica la reclamación administrativa, la cual arroja el número de radicado No. QUIND20240226JT46785, por medio del Módulo de Prestaciones – Gestión de Pensiones del Sistema Humano en Línea, solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con el régimen contemplado en el artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, en razón a que la demandante empezó a laborar como docente vinculada al servicio estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Esgrime que, transcurridos cuatro (4) meses, contados a partir de la solicitud elevada, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío no realizó ningún pronunciamiento al respecto, lo que claramente deja en firme su postura de conformidad con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, habiéndose configurado un acto ficto. Considera que bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003, tendrá derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años de edad y un total de 1.300 semanas de cotización, pero se le exigía el retiro del cargo docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto administrativo demandado, debe reconocerse la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario de docente oficial, sin exigir el retiro del servicio. Concluye enfatizando que, en su actividad como docente oficial, posee más de 20 años de servicio oficial a la docencia, más de 55 años de edad y fue vinculada antes del 26 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993, articulo 115 de la Ley 115 de 1993, articulo 279 de la Ley 100 de 1993, articulo 81 de la Ley 812 de 2003, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985 y 7º de la ley 71 de 1988. Respecto de esta última norma, funda el concepto de la violación en que, el derecho a gozar la pensión a los cincuenta (50) años de edad, en aplicación de la excepción consagrada en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, quedaba únicamente para los docentes que tuvieran más de 15 años de tiempo de servicios al 29 de enero de 1985, circunstancia que no reviste ninguna controversia por haberse disipado en el tiempo la ocurrencia de circunstancias de trabajadores en estas condiciones.

Posteriormente fue expedido el artículo 7 de la ley 71 de 1988, que permitió a los funcionarios públicos, en este caso la parte actora como docente oficial, acreditar veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el Instituto de Seguros Sociales y el sector público. Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales; ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas, pero dejando claro, 3 Ídem, pág. 5 a 15.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990, tienen unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplican las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, como servidores públicos regulares o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado de la Ley 71 de 1988, para pensión por aportes.

Describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculada en forma provisional o bajo otra modalidad, como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio. Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.

Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia O-026-2017 del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, No. Interno: 1078-2014 y Sentencia del 16 de marzo de 2017 Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido.

Enfatiza que si acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio para así poder acreditar que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, racionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, lo que le otorga la necesidad que en su pensión de jubilación, se le apliquen las normas anteriores y así tener derecho a la pensión conforme a la normatividad anterior aplicable, tal como fue solicitado en la parte petitoria de esta respetuosa demanda.

Destaca que de acuerdo a los preceptos jurisprudenciales citados y dado que, el periodo laborado por la parte actora con la Secretaria de Educación se suscribió a través de contratos y ordenes de prestación de servicios, se solicita que, para el caso en concreto, se tenga el periodo durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 31 de julio de 20244. • Admisión de la demanda: 29 de agosto de 20245. • Notificación a la demandada: 30 de agosto de 20246. • Contestación de la demanda: 11 de septiembre de 20247. • Traslado excepciones: 01 de noviembre de 20248. • Contestación excepciones: 08 de noviembre de 20249. • Parte demandante allega documento: 19 de diciembre de 202410. • Auto decide sobre las pruebas y las excepciones previas, declara fijado el litigio, ordena dictar sentencia anticipada y corre traslado para alegar de conclusión: 14 de febrero de 202511. 4 Ídem, documento: 4_ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 5 Ídem, documento: 6_AutoAdmiteDemanda(.pdf) NroActua 4. 6 Ídem, documentos: 7_Soporte comunicación Notificacion por est(.pdf) NroActua 6(.pdf) NroActua 6, 8_Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 7(.pdf) NroActua 7 y 9_AcusesAdmite(.pdf) NroActua 7. 7 Ídem, documento: 10_ContestacionFomag(.pdf) NroActua 8. 8 Ídem, documento: 15Traslado3dias(.pdf) NroActua 9. 9 Ídem, documento: 18TrasladoDte(.pdf) NroActua 11. 10Ídem, documento: 20RemiteDocumentosDte(.pdf) NroActua 13. 11Ídem, documento: 21AutoSentenciaAnticipada(.pdf) NroActua 14.

RESPUESTA A LA DEMANDA: 1.5.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Dentro del término oportuno, la entidad accionada se pronunció sobre el libelo de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas por la parte actora, considerando que no es la llamada a responder por la pensión reclamada, aunado que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la norma.

Frente a los hechos, destacó que no le constan, por ser ajenos a su causa. Sobre el particular, puso de presente el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, destacando que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley serán afiliados al FOMAG y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, mientras que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con 12 Ídem, documento: 24RecursoReposicionDte(.pdf) NroActua 17(.pdf) NroActua 17. 13 Ídem, documento: 31AutoResuelveRecurso(.pdf) NroActua 20. 14 Ídem, documento: 36SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 25. 15 Ídem, documentos: 37Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 26(.pdf) NroActua 26 y 38AcusesSentencia(.pdf) NroActua 26. 16 Ídem, documento: 39ApelacionSentencia(.pdf) NroActua 27. 17 Ídem, documento: 43AutoConcedeApelación(.pdf) NroActua 29. 18 Ídem, (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4. 19 Ídem, documento: 9Recibememorial_PronunciamientoRosaM(.pdf) NroActua 9.

Resalta que los contratos de orden de prestación de servicios y los tiempos acreditados en dicha calidad no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimientos pensionales, puesto que son de naturaleza civil y no laboral, además de que la calidad que se ostenta es de independiente y contratista y no de trabajador docente con vínculo laboral como lo indica la norma, siendo necesario demostrar los elementos esenciales del contrato de trabajo, situación que en primera medida no es objeto de litigio en el presente asunto y segundo no se acreditó la relación de trabajo, debiendo ser probada la subordinación, remuneración y la prestación personal del servicio.

Por otra parte, destaca que no se evidencia que durante los tiempos establecidos en las ordenes de prestación de servicios, se haya cotizado al sistema de seguridad social en pensión, siendo necesario acreditar el tiempo a fin de reconocer la pensión, si es que tiene derecho a dicha prestación. Asevera que la parte actora no cumple con los requisitos señalados en la norma, toda vez que se tiene como fecha de vinculación el 20/01/2004, por lo que la norma que se debe aplicar es la Ley 100 de 1993 y/o la Ley 812 del 2003 respectivamente, razón por la cual los pedimentos de la demanda no están llamados a prosperar.

Para ello adjunta la siguiente certificación mediante la cual se extrae la siguiente información: Adicionalmente enfatiza que a los docentes a quienes les aplica el Decreto No. 2277, pueden recibir salario y pensión, mientras que a los docentes regidos por el Decreto República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa No. 1278, existe una incompatibilidad, lo que implica que, al pensionarse con ese régimen, no pueden seguir recibiendo salario, sino únicamente la pensión. Propuso las excepciones que denominó: i) Falta de integración de Litis Consorte Necesario y/o llamamiento en garantía; ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; iii) Prescripción; iv) Excepción genérica; v) Legalidad de los actos administrativos demandados y; vi) Improcedencia de imposición de costas procesales.

Así las cosas, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la Ley y el contexto factico propio del docente. 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA: La Juez de instancia, dictó sentencia en la cual concedió las pretensiones de la demanda.

Para ello, a fin de dar sustento a la tesis que se adopta frente a los problemas jurídicos planteados, procedió a realizar el análisis pertinente sobre: i) El silencio administrativo y la configuración del acto administrativo ficto o presunto, ii) Régimen pensional de los docentes oficiales, iii) De la vinculación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, iv) Pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, v) Compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario en el régimen especial docente y vi) El caso concreto.

Sobre el particular, procedió a relacionar los hechos probados mediante los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda, evidenciando que la parte actora nació el 16 de agosto de 1968, que de conformidad con los certificados de tiempo de servicio expedidos por la Alcaldía Municipal de Filandria, la Institución Educativa La Adíela, contrato individual de trabajo a término fijo suscrito entre la demandante y la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío "СООРEQ", certificado expedido por el Colegio Antonio Nariño de Calarcá, contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento del Quindío, certificado de tiempo de servicio expedido por la Institución Educativa Santa María Goretti de Montenegro, formato único para la expedición de certificado de historia laboral, certificado de salarios, certificado de no pensión por parte de Colpensiones, declaración juramentada suscrita y la petición radicada el 26 de febrero de 2024; se advierte que con anterioridad al 27 de junio de 2003, la demandante acreditó tener vinculaciones como docente por periodos interrumpidos.

Arguye que en lo atinente a las vinculaciones bajo la modalidad de contratación y en virtud de la postura retirada por esta Sala, que además hacen eco de los pronunciamientos vertidos sobre la materia por el Consejo de Estado, la vinculación de los docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni la subordinación que existió respecto al servicio público de la educación, resultando procedente equiparar a los docentes que tienen una vinculación legal y reglamentaria como empleados públicos.

En lo que atañe a la inclusión de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional, y como quiera que en el expediente reposan las probanzas necesarias para acreditar que la docente Rosa María Osorio Echeverri, estuvo vinculada a través de contratos y ordenes de prestación de servicios al sector educativo oficial desde el 19 de septiembre de 2001 hasta el 7 de diciembre de 2001, fecha anterior al 27 de junio de 2003, y además, como se encuentran definidos los periodos durante los cuales subsistieron dichas vinculaciones, su objeto y la entidad contratante, es propicio avalar las mismas a efectos de determinar que la docente demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin perjuicio de que no se hayan realizado las cotizaciones correspondientes para pensión. Asevero que al encontrarse cobijada por la transición establecida en la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos vigente con antelación a la expedición de dicha norma, es decir, la Ley 33 de 1995, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, debiéndose revisar si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la referida norma para acceder al reconocimiento pensional decretado, esto es, acreditar 20 años continuos o discontinuos como servidor público y 55 años de edad.

En efecto, en lo que respecta al requisito de la edad, indicó que, conforme al registro civil aportado, se observa que nació el 16 de agosto de 1968, por lo que los 55 años de edad, los cumplió el 16 de agosto de 2023. En lo referente a los 20 años de servicios requeridos, mencionó que, conforme a las pruebas aportadas, entre ellas los contratos de prestación de servicios, el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa nombramiento en provisionalidad y el nombramiento en propiedad, se acreditó que prestó sus servicios por el termino de 20 años, 10 meses y 28 días. Enfatizó que los 20 años de servicios requeridos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, se completaron el 16 de agosto de 2023, determinándose entonces que el estatus pensional (edad + tiempo de servicios) se configuro el 16 de agosto de 2023.

En lo referente a la posibilidad de percibir sueldo y pensión, señaló que, en virtud de la línea interpretativa del Consejo de Estado, si es posible devengar pensión y seguir al servicio de la docencia percibiendo salario, siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física. Así las cosas, declaró la nulidad del acto ficto configurado el 26 de junio de 2024 y ordenó el reconocimiento y de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengaos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, a partir del 16 de agosto de 2023, en compatibilidad con el salario y sin exigir el retiro definitivo del servicio.

Destacó que no había lugar a declarar la prescripción, por cuanto el estatus pensional se consolidó el 16 de agosto de 2023, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación el 26 de febrero de 2024 y la demanda se presentó el 31 de julio de 2024, por lo que desde la fecha de la solicitud se interrumpió por una sola vez por tres años la prescripción, sin que se configure dicho fenómeno. Finalmente ordenó que una vez promueva el proceso administrativo de recaudo, repita o cobre al Departamento del Quindío, las cotizaciones que debió realizar por aportes a pensión durante los lapsos en que subsistió el vínculo contractual con la demandante, o en caso de que los mismos se hayan realizado por parte del ente territorial, solicitar su reembolso a la entidad de previsión en la cual se hayan efectuado, así como autorizar que descuente de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena impuesta, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por la proporción que le correspondía como trabajador, sólo de no haber realizado tales cotizaciones. 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, realizando en principio, un recuento sobre el Régimen Pensional de Prima Media aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para ello aseveró que la parte actora se vinculó a la Secretaría de Educación con posterioridad a diciembre de 2003, es decir, el 20 de enero de 2004, tal como se avizora en el siguiente certificado de afiliación: Mencionó que, de tenerse en cuenta la disposición contenida en el parágrafo transitorio No.4 del Acto Legislativo 01 de 2005, referente a la aplicación extensiva del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la docente no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable para ser beneficiaria del régimen de transición, al no contar con el cumulo de semanas requeridas al 25 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el Acto Legislativo.

Insiste que la demandante se encuentra cobijada por el Régimen de prima media contenida en la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en dicha disposición respecto a la edad para consolidar el derecho: 57 años, el tiempo o el número de semanas cotizadas: 1.350 y el monto: entre 65% y 85%.

En lo referente a la edad, advirtió que la accionante nació el 16 de agosto de 1968, y según lo relatado en los hechos, se presume que no contaba con las semanas necesarias de cotización, coligiéndose que no acredita los presupuestos, por cuanto para acceder a la prestación social se requería que a ese año contara con 1300 semanas cotizadas.

Añade que para el momento en que solicitó el reconocimiento de la pensión ante la Secretaría de Educación, no cumplía con los requisitos mínimos para su obtención, pues, aunque tuvo una relación laboral con anterioridad al 2003, su fecha de vinculación fue por OPS. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Recalca que el Contrato de Prestación de Servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia ante el empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo de qué trata el artículo 53 de la Constitución Política, sin embargo, la parte actora no ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad.

Adicionalmente, señala que para que los períodos durante los cuales la demandante prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, sean tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, en atención al principio de sostenibilidad financiera, debe necesariamente demostrarse que fueron objeto de aportes a pensión, carga probatoria que recae en quien aduce el derecho.

Pone de presente la prohibición constitucional de percibir más de una asignación del tesoro público y la incompatibilidad pensional, y hace énfasis en la sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 2019, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con respecto al alcance de las reglas establecidas en la sentencia de unificación de agosto de 2018, frente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional y la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, previsto en la Ley 33 de 1985, destacando que solo serán aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes correspondientes conforme el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sin que se pueda incluir ningún factor diferente a los allí enlistados.

Recalca que, si en gracia de discusión existiere responsabilidad, lo cierto es que deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial teniendo en cuenta que es este el encargado de elaborar y emitir el acto administrativo incluyendo la totalidad del mismo, es decir, incluyendo la totalidad de los valores a reconocer y pagar. Por las anteriores razones considera que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, razón por la que solicita sea absuelta del presente tramite y se revoque la sentencia de primera instancia. Igualmente, agrega que, de existir una condena en su contra, subsidiariamente se sirva de condenar en contra de las Secretarías de Educación, girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores correspondientes a las diferencias reconocidas entre el acto administrativo pagado y los valores reconocidos en la presunta sentencia, los cuales de encontrarse probados se giren debidamente indexados.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.8 PRONUNICAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO INSTANCIA: La parte demandante se pronunció frente al recurso de apelación, esgrimiendo que, en el expediente contentivo de la demanda y sus anexos, aparecen los soportes que acreditan que la demandante, cumple con los parámetros establecidos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para ser beneficiaria del reconocimiento pensional.

Señaló que la parte actora es beneficia del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que: (i) al haber nacido el 16 de agosto de 1968, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad;

(ii) según constancia laboral expedida el 12 de febrero de 2005, se vinculó como docente al servicio del Colegio Sagrado Corazón de Jesús durante el periodo de tiempo comprendido desde el 19 de septiembre al 07 de diciembre de 2001, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; y iii) tiene acumulados más de 20 años de servicio en el sector oficial.

Solicitó se deje incólume el fallo se primera instancia, esto es, reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación, con el 75% del promedio de los factores devengados en el año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, a partir del 16 de agosto de 2023 y, sin exigir el retiro definitivo del servicio, es decir, de forma simultánea con su ejercicio docente, hasta tanto ocurra dicha situación administrativa.

Finalmente, indicó que le asiste el derecho a que en su reconocimiento pensional se incluyan todos los factores salariales cotizados con antelación a la consolidación de su estatus pensional, que para el caso en concreto corresponden a la asignación básica, bonificación mensual docente (creada por el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014), bonificación pedagógica (creada por Decreto 2354 de 2018), prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, teniendo en cuenta que, conforme a la postura jurisprudencial vigente, dichos factores deben integrar la base de liquidación pensional.

1.8.1. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta instancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia20; y no 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo demandado, que niega el derecho a reconocer la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 a la demandante, por desconocer las normas de transitoriedad del régimen pensional del sector docente? Para resolver, la Sala considera que es necesario determinar en primer lugar, ¿si la demandante se encuentra cobijada bajo el régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005? Condicionado a la respuesta que se dé al anterior interrogante, se abordarán los siguientes aspectos: ¿De ser beneficiaria del régimen de transición, cumple la actora los requisitos para que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación, consagrada en la Ley 33 de 1985? ¿Es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión ordinaria de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente? ¿Se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de la demandante en su calidad de docente, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) El régimen pensional docente; ii) Pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, en la transitoriedad del régimen del sector docente; iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; y iv) el caso concreto BOTERO.

Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE: Con relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.21 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200322, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”23.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio24. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200525, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: 21 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 22 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 23 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 24 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 25 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.26[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003. 26[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite27 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.28 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.29 27 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 28 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 29 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,30 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.31 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social32, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 31 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 32 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”33. 33 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200334, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres35.36 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199333 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 34 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 35 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 36 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

2.1.2. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE: De acuerdo con lo señalado se concluyó que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200337, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. La Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera. En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 37 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación.

2.1.3. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Y EL SALARIO EN EL RÉGIMEN DOCENTE: Al respecto el Consejo de Estado38 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6439 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199240, en el que se dispuso: 38 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 39 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 40 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199641, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que, los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993. 42” 43 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199344, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación No. 0500-1233-1000-2005- 03811-01 (2527-07). 44 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199245 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 46 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido 45 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 47 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200248, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia49 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física50.

Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto. 2.1.4. CASO CONCRETO: Dentro del Sub lite, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo con los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora Rosa María Osorio Echeverri, nació el 16 de agosto de 1968, según copia del registro civil de nacimiento51 y copia de la cédula de ciudadanía52. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme certificado, 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Radicación No. 68001-23-31- 000-2011-00276-01 (4268-13). 48 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 49 Ley 114 de 1913. 50 Decreto 224 de 1972. 51 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 4. 52 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 6.

Certificado de Trabajo 003 del 12 de febrero de 2005, expedida por la Alcaldía Municipal del municipio de Filandia, Quindío53. 2 meses y 18 días Docente en la sede Colinas – Preescolar. Contrato individual de trabajo a término fijo del 05 de marzo de 200254 suscrito entre la demandante y la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío “COOPEQ”. 05 de marzo al 14 de junio de 2002.

Constancia55 suscrita el 14 de febrero de 2005 por el rector de la Institución Educativa La Adíela de Armenia, Quindío. 3 meses y 9 días Docente en la sede Colinas – Preescolar. 15 de julio al 30 de noviembre de 2002. 4 meses y 15 días Docente en el Colegio Antonio Nariño de Calarcá, Quindío. 26 de marzo al 26 de abril de 2003.

Constancia56 expedida el 29 de abril de 2003 y suscrita por el rector de la Institución Educativa Colegio Antonio Nariño de Calarcá, Quindío. 1 mes Docente por contrato en básica primaria, en la Institución Educativa Santa María Goretti de Montenegro, Quindío. 14 de julio al 30 de noviembre de 2003 Constancia del 14 de febrero de 200557, suscrita por la secretaria de la Institución Educativa Santa María Goretti de Montenegro, Quindío, donde se indicó que la demandante laboró como docente en dicha institución, por contrato en Básica Primaria. 4 meses y 16 días Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 295 de 200358, como docente del Departamento del Quindío al servicio del municipio de Montenegro, Quindío. 14 de julio al 30 de septiembre de 2003.

Se obliga el contratista para con el Departamento a prestar sus servicios como docente del Municipio de Montenegro, Departamento del Quindío. Este tiempo no se determinará ya que se encuentra incluido dentro del anterior. Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 632 de 200359, como docente del Departamento del Quindío en la institución Educativa Santa María Goretti de Montenegro, Quindío. 01 de octubre al 28 de noviembre de 2003.

Se obliga el contrato para con el Departamento a prestar sus servicios como docente en la Institución Educativa Santa María Goretti de Montenegro, Departamento del Quindío. Este tiempo no se determinará ya que se encuentra incluido dentro del anterior. Decreto No. 258 del 19 de enero de 2004, por la cual se realiza un nombramiento en provisionalidad como docente en la institución Educativa Santa María Goretti de Montenegro, Quindío. 20 de enero de 2004 hasta el 11 de julio de 2005.

Certificado laboral expedido el 30 de julio de 2024 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío60 1 año, 5 meses y 21 días. Decreto No. 1072 del 08 de julio de 2005, por la cual se realiza un 12 de julio de 2005 hasta la Certificado laboral expedido el 30 de julio de 2024 por la Secretaría de 19 años y 18 días 53 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 7. 54 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 9-10. 55 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 8. 56 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág.11. 57 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 20. 58 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 12-15. 59 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 16-19. 60 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 21-23.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa nombramiento en propiedad en la Institución Educativa Escuela Berlín de Pijao, Quindío. fecha de expedición del certificado (30/07/2024) Educación Departamental del Quindío61 Total Sumatoria 20 años, 19 meses y 97 días Total 21 años, 10 meses y 7 días iii) Que entre el 01-01-2015 al 28-11-2023 ha percibido la asignación básica mensual, bonificación mensual 1 junio /14-31 diciembre de 2015, bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y bonificación pedagógica, de acuerdo con el Formato Único62 para la Expedición de Certificados de Salario, expedido el 28 de noviembre de 2023 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío. iv) Reposa certificación del 30 de julio de 202463, expida por la Gerencia de Determinación de Derechos – Dirección de Nómina de Pensionados – Certificado de no pensión, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, donde se desprende que la señora Rosa María Osorio Echeverri, no figura percibiendo una pensión por parte de dicha entidad. v) De acuerdo con la declaración rendida ante la Notaria Quinta del Círculo de Armenia Quindío64 del 30 de agosto de 2023, la demandante no recibe ninguna pensión de algún ente territorial. vi) Que por medio de escrito radicado ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del 26 de febrero de 202465, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio.; al no haber una respuesta de fondo por parte de la accionada, se configuró el acto administrativo negativo. vii) Con posterioridad a la admisión de la demanda (29 de agosto de 2024), el apoderado de la parte demandante, el 19 de julio de 202466 y el 18 de febrero de 202567, allegó la Resolución No. 07606 del 10 de octubre de 2024 “Por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación”. 61 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 24-27. 62 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág 28-30. 63 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 31. 64Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2., pág. 32-33. 65Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2, pág. 34-52. 66Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 20RemiteDocumentosDte(.pdf) NroActua 13. 67Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 24RecursoReposicionDte(.pdf) NroActua 17(.pdf) NroActua 17.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa De acuerdo a lo probado, para la Sala la señora ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 19 de septiembre de 2001, según constancia expedida el 12 de febrero de 2005 por el Secretario de Gobierno (E) de la Alcaldía Municipal del Municipio de Filandia68; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, es decir, resulta irrelevante que dicho periodo haya sido laborado a través de contratos de prestación de servicios, nombramientos provisionales, en otras palabras, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años)69.

Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, cuando la misma le es aplicable. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la 68 Como se enunció en el hecho probado ii). 69 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000-2012- 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.

Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […[, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […[“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]” (Ibídem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.// Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Y bajo esta Ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por la actora.

Así se tiene que, en cuanto a la edad requerida, la actora cumplió los 55 años el 16 de agosto de 2023 y según los periodos certificados como docente desde la vinculación a través de Contratos de Prestación de Servicios, Contrato individual de Trabajo y constancias expedidas por los rectores de las distintas instituciones educativas del Departamento, así como la vinculación al Fomag en provisionalidad el 20 de enero de 2004 y en propiedad desde el 12 de julio de 2005 hasta la fecha de expedición del certificado -30/07/2024- suman un total de 21 años, 10 meses y 7 días; por lo cual, la actora cumplió los 20 años de servicios públicos, el 23 de septiembre de 2022.

En ese orden, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la señora ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 33 de 1985 que consagra la pensión ordinaria de jubilación, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios y 55 años de edad, consolidando de su estatus pensional, el 16 de agosto de 2023, cuando cumplió los 55 años de edad; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional a reconocer.

De otra parte, como se advirtió en la parte normativa de esta providencia (ítem 2.1.2.) en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente, se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto acusado y a ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 16 de agosto de 2023.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles70 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al 70 Artículo 53 superior. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa cabo de tres años a partir de su exigibilidad71. Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. En el presente asunto, no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, las mesadas se causaron con posterioridad al 16 de agosto de 2023, es decir, dentro del derecho de acción, pues presentó la demanda el 31 de julio de 202472 y la solicitud pensional se realizó el día 26 de febrero de 202473, razón por la cual no se encuentra prescrita mesada alguna.

De otra parte, se aclara el reconocimiento del derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, se mantendrá hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente, tal y como lo advirtió la a quo. Ahora bien, se tiene que el criterio interpretativo respecto de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 varió a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y por tanto, la postura actual de la jurisdicción contenciosa administrativa nacional y local, para todos los casos en que se discutiera la inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, es aquella considerada en la segunda subregla consistente en “… que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.”, el cual es aplicable a los docentes.

En este aspecto aclara la Sala que el Tribunal a través de su Sala Plena sentó su posición respecto de los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, siempre y cuando constituya factor salarial según su acto de creación. Sobre este aspecto, dijo la Sala Plena de esta Corporación: “6.4.2.

Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de este Tribunal del 11 de julio de 2019. Por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333-004-2017-00374-01 promovido por Yolanda Romero Gil contra FOMAG-, se plantearon como problemas 71 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 72 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 4_ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 73 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 3_Anexos(.pdf) NroActua 2, pág. 34-52.

En esa oportunidad, la Sala Plena de esta Corporación -con Salvamentos de Voto suscritos por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luis Javier Rosero Villota-, concluyó con fines unificatorios que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.” 74(Subrayas de la Sala).

Ahora, en lo que respecta a los factores salariales que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, tal como se indicó en el recuento normativo y jurisprudencial, la interpretación vigente de las normas en mención prevén que los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y siempre que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

Dentro los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 16 de agosto de 2023, cuando cumplió los 20 años de servicio, se encuentran la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, como previamente se señaló en los hechos probados vi), objeto del recurso por la parte demandada y solicitado por la parte demandante al momento de emitir su respectivo pronunciamiento frente al recurso interpuesto por la accionada, por lo que se pasará a analizar si la fuente que los creó determinó que estos constituyen factor salarial.

Al respecto se tiene que la bonificación mensual docente fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014, la cual mediante el inciso 2º del artículo 1º señala que la misma constituye factor salarial, así: 74 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. M.P. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN, sentencia del 24 de junio de 2021 Radicado: 63-001-33-33-006-2019-000174-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: CARLOS ALBERTO ANTÍA GARCIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- INSTANCIA: Segunda. Tema: Reliquidación pensión docente – Unifica para el Distrito Judicial-. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” (Subrayas de la Sala) Por otra parte, la bonificación pedagógica tiene su génesis en el Decreto 2354 de 2018, la cual en el numeral 4º del artículo 9, contempla que dicha bonificación constituye factor salarial, veamos: “Artículo 3.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. … 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4.

La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales.” (Subrayas de la Sala). Con base en lo expuesto, se debe incluir en el IBL para la pensión de la demandante, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, en tanto que constituyen factor salarial, de acuerdo con lo explicado. En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación consagrada en Ley 33 de 1985, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas en la presente providencia. III.

CONCLUSIÓN: A guisa de conclusión, esta Judicatura considera que el acto administrativo objeto de censura, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento al demandante su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985, lo cual, vulnera las normas superiores invocadas en atención a que se acreditó la existencia de una vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, para ser República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º y por ende tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985; reconociendo y pagando la pensión de jubilación consagrada en esta última norma; con derecho a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente.

IV. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201875 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante, y el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 25 de junio de 2025 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo antes expuesto.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 75 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2024-00184-01 DEMANDANTE: ROSA MARÍA OSORIO ECHEVERRI DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 36.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente76 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 76 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/