Ibagué, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Expediente: No. 73001-33-33-002-2022-00212-01 Interno: 0435-2024 Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ÉDINSON CABEZAS VALENCIA Demandado: NACION - MINDEFENSA – EJERCITO NACIONAL I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A y de lo C.A. procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad.
II.
ANTECEDENTES. 1- Pretensiones1. Declarativas:
PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo implícito en oficio de 15 de enero de 2021, emitido por parte de la oficina de control disciplinario el cual fue contestado mediante respuesta por medio de correo electrónico Referencia No 522685 para restablecer los derechos laborales y de la seguridad social del señor EDISON CABEZAS VALENCIA.
SEGUNDO: Que se declare la nulidad de la orden administrativa de personal No.1997 de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil (2019) expedida por el Comando de Personal del Ejército Nacional; mediante la cual se retira del servicio activo al soldado profesional CABEZAS VALENCIA EDINSON. TERCERA: Que se reconozca y pague a mi mandante la discapacidad laboral y que legalmente le corresponde, conforme los parámetros que determina el ordenamiento jurídico y acorde con lo expuesto en el decreto 94 de 1989.
CUARTA: Que se reconozca y se declare el tiempo de permanencia como alumno en el lapso que prestó sus funciones como Soldado Profesional, correspondiente a seis meses adicionales como tiempo de servicio para la asignación de retiro. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 13- fls 23-27 QUINTA: Que se reconozca y declare los 20 años de trabajo laborados ante el Ejercito Nacional, tras el certificado emitido por el comandante de la Décima Tercera Brigada de fecha 30 de septiembre de 2019.
SEPTIMA: Se declare el tiempo correspondiente a 20 años certificados mediante diploma entregado a mi prohijado en ceremonia por agradecimiento, dedicación, servicio, patriotismo en conmemoración efectuada por parte del Ejército Nacional. OCTAVA: Se reconozca y declare el derecho que le asiste como Soldado regular de 18 meses de servicio y no a 08 como Soldado bachiller.
NOVENO: Se declare que el tiempo de permanencia como alumno en el lapso que presté mis funciones como Soldado profesional, correspondiente a seis (06) meses adicionales como tiempo de servicio para asignación de retiro. De condena: DÉCIMA: En consecuencia, se ordene su reintegro en labores administrativas, logísticas o de instrucción, previa capacitación para ejercer el cargo, teniendo en cuenta que mi prohijado no sabe leer ni escribir.
DECIMA PRIMERA: Se ordene a la Dirección de Sanidad Militar, realizar una nueva valoración médica para determinar con exactitud si el señor Edison Cabezas Valencia, es apto o no para desempeñar actividades diferentes a las operativas. DECIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de los anterior, se condene al Ejército nacional de Colombia, a pagar la indemnización correspondiente por disminución de la capacidad laboral, conforma os artículo 15, 47, 79 86, 87, 88 y 90 decreto 94 de 11 de enero de 1989.
DECIMA TERCERA: Que en consecuencia se le conmuten a mi prohijado para el tiempo de servicios las semanas pensionales o necesarias para la asignación de retiro sobre la cotización del tiempo doble correspondiente a los periodos de conmoción interior (Estado de sitio) comprendidos entre os año 1999 a 2019, que corresponden a 720 días (4 periodos de 90 días = 360 días x 2) de conformidad con el artículo 8 del decreto 4433 de 2004 (Sic).
DECIMA CUARTA: Que se orden manejar la junta médica al señor Cabezas valencia Edison, a fin de determinar las patologías debido al ejercicio de sus funciones como Soldado profesional. DECIMA QUINTA: que le pague la discapacidad laboral a mi poderdante por los servicios prestado en el Ejercitó nacional durante os 20 años de servicio. DECIMA SEXTA: Que se ordene a la Dirección de Sanidad del ejército nacional, ordenar a quien corresponda se le practique un examen neuropsiquiátrico a mi poderdante, conforme a lo estipulado en el artículo 75 del decreto 1881 de 2017.
Reconocimiento de indemnización contencioso administrativa. DECIMA SEPTIMA: Se le garantice a mi prohijado el derecho a la educación por haber sido reclutado desde la juventud, dado que es obligación del estado capacitar al Soldado académicamente para que pueda ejercer un oficio en la vida civil. DECIMA OCTAVA: Se condene a pagar los daños causados a mi poderdante por la omisión de los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional y del grupo de prestaciones sociales, desde su inicio, el 06 de noviembre de 1999 hasta su finalización, el 10 de septiembre de 2019, para un total de 19 años, 10 meses, 4 días.
DECIMA NOVENA: Se condena a la demandada al pago de la liquidación. VIGESIMA: PRIMERA: Que se condene a los demandados al pago de prestaciones sociales a que tienes derecho como factor salarial por el tiempo que estuvo desvinculado de la institución. VIGESIMA SEGUNDA: Que se condene a los demandados por el no pago de las cesantías, así como la indemnización por el no pago de la liquidación. VIGESIMA TERCERA: Que se condene y pague la indemnización por el no pago de los intereses de las cesantías y el subsidio familia que le correspondía del 30% al que tienen derecho por haber sostenido una sociedad marital.
VIGESIMA CUARTA: Que se condene y pague la indemnización por despido personal con discapacidad laboral la cual debe ser amparada por el Estado. Pago adicional de 180 días de indemnización, conforme al derecho que le ampara al señor EDISON CAVEZAS VALENCIA en el artículo 1 de la Ley Clopatosky. VIGESIMA QUINTA: Que se condene y pague la indemnización por el no pago de los intereses de las cesantías y el y el subsidio familia que le correspondía del 30% al que tienen derecho por haber sostenido una sociedad marital.
VIGESIMA SEXTA: Que se condene y pague la indemnización por la Ley Clopatosky, por despido de personal con discapacidad laboral. VIGESIMA SEPTIMA: Condene a las Fuerzas Militares a pagar los salarios y prestaciones dejadas de pagar mientras persistía la desvinculación, en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. debiendo utilizar la formula aún utilizada por la jurisdicción contenciosa administrativa, teniendo en cuenta la fecha de causación o pago efectivo de estos valores.
VIGESIMA NOVENA: Se condene al pago de la prima legal y extralegal que le corresponde al Soldado Cabezas Valencia Edison. TRIGESIMA: Recabar a la dirección de Sanidad para agilizar la realización de los exámenes médicos a mi defendido y así determinar la disminución de su capacidad laboral. TRIGESIMA PRIMERA: Se ordene a la Dirección de Personal de hojas de vida de Soldados Profesionales y Voluntarios, la modificación de la hoja de servicios del señor Edison Cabeza Valencia, conforme a o estipulado en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.
TRIGESIMA SEGUNDA: Que se le incluya el subsidio familiar como factor salarial para la asignación de retiro. TRIGESIMA TERCERA: Que se reajuste el 60% para a liquidación contenida en la ley del régimen especial del Decreto 1793 de 200, para la asignación de retiro. TRIGESIMA CUARTA: Se pague el aumento del IPC entre los años 1999 y 2004.
TRIGESIMA QUINTA: Que se le reconozca el subsidio de vivienda al que mi poderdante tiene derecho. TRIGESIMA SEXTA: Que se reconozca la prima de navidad como factor salarial para la asignación de retiro. TRIGESIMA SEPTIMA: Que se reconozca la prima de servicios y bonificación de servicios prestados. TRIGESIMA OCTAVA: Que se reconozca la prima quinquenal como factor salarial para la asignación de retiro.
TRIGESIMA NOVENA: Que se liquide la prima de actividad desde fecha de ingreso, a la fecha de retiro al igual que la prima de antigüedad conforme con la sentencia No 07001-23-31-000-2009-00824-01 del consejo de Estado- Sección Segunda, de julio 19 de 2018 y el decreto 4433 de 2004. CUADRIGESIMA: Se incorpore al tiempo de servicios las vacaciones acumuladas no pagadas y no disfrutadas para la asignación de retiro.
CUADRIGESIMA PRIMERA: Que se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro y hasta la inclusión en nómina de pagos. CUDRIGESIMA SEGUNDA: Que se pague e incluya la prima de sanidad. Subsidiarias: PRIMERA: Se ordene el reintegro para la culminación de sus estudios y se le reconozca el tiempo de la comisión de estudio correspondiente a tres meses como tiempo de servicio para la asignación de retiro de conformidad con el artículo 7 numeral 7.2. del Decreto 4433 de 2004.
SEGUNDA: Se condene al Ejército Nacional a fin restablezca el derecho del señor Edison Cabezas Valencia. TERCERA: En consecuencia, dejar sin efectos el acto administrativo de fecha 19 de septiembre de 2019, y reincorporar al mismo a las filas militares en el cargo que ocupaba para efectos de culminar los estudios que se encuentra cursando en la actualidad. 1.
Fundamentos fácticos2. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte demandante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: ‐ El señor Édison Cabezas Valencia laboró en el Ejército Nacional de Colombia y fue incorporado como Soldado Regular, inicialmente en el Batallón de Caballería Mecanizado # 18 GB.
GABRIEL REBEIZ P, desde el 6 de noviembre de 1999, realizando su juramento de bandera el día 10 de febrero de 2000. ‐ Para el 12 de agosto de 2001 se produce su vinculación a las filas del Ejército Nacional como Soldado Voluntario y, el 1 de agosto de 2004 fue ascendido como Soldado Profesional. ‐ El día 22 de enero del 2019 fue remitido por órdenes del Comando del Ejército Nacional a comisión de estudio a la Institución Educativa Carlos Arturo Torrez, donde inició a cursar primero de primaria. ‐ Mediante Resolución No. 1997 del 19 de septiembre 2019, expedida por el Departamento de Personal del Ejército Nacional, el aquí demandante fue retirado del servicio activo, habiendo cumplido 19 años, 7 meses y 19 días de servicio. ‐ El 30 de noviembre de 2019, el Comandante de la Décima Tercera Brigada, emitió certificado de agradecimiento y reconocimiento por los 20 años de servicio, dedicación, entrega y patriotismo a la institución y la patria del señor Édison Cabezas Valencia, reconociendo de esta manera tácitamente el tiempo para acceder a la asignación de retiro. ‐ Al momento de otorgársele la baja del servicio activo, no se le reconoció, ni se le realizó la junta médica a fin de establecer la discapacidad física a causa de la labor desempeñada en el servicio como Soldado Profesional de las Fuerzas Militares de Colombia. ‐ Indicó que en la hoja de servicios del actor aparecen 19 años, 7 meses y 19 días de servicios, no habiendo incluido la accionada el siguiente tiempo de servicios: i) Los tres meses de alta atendiendo a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4333 de 2004; ii) Tres meses previos al juramento de bandera; iii) Los tiempos dobles por la declaratoria de conmoción interior, debido a la prestación del servicio en zonas con amplia posibilidad de combate; y, iv) El tiempo faltante de la comisión de estudio en la que se encontraba el demandante, resaltando que, de haberse incluido esos tiempos tendría como tiempo de servicio 1 año y 4 días más. ‐ Mediante petición radicada el 19 de diciembre de 2020 el demandante solicitó al Ejército Nacional la inclusión de los tiempos anteriormente citados, con el fin de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, petición esta que fue resuelta a través del oficio No 522685 19 de enero de 2021, en donde se dio respuesta únicamente respecto del reconocimiento de tiempos dobles, por la cual, el actor acudió vía tutela en pro de que se amparara del derecho fundamental de petición, la cual fue resuelta mediante proveído de 17 de marzo de 2020 donde se tutelaron sus derechos. ‐ Mediante petición radicada el 18 de marzo de 2021, el señor Edison Cabezas valencia solicitó ante la entidad accionada, la realización de los exámenes 2 Ver Expte Juzgado.
Archivo 13 médicos faltantes correspondientes para el reconocimiento de la asignación de su retiro, sin embargo, indicó que a la fecha no habían sido practicados. ‐ Expuso que mediante Orden Administrativa de 19 de septiembre de 2019 se ordenó el retiro del Soldado Edison Cabezas Valencia, como consecuencia de un fallo condenatorio, indicando que la accionada había obrado inadecuadamente por cuanto el fallo condenatorio no se pronunció respecto de la separación de la Fuerza Pública. ‐ Afirmó que el retiro del demandante le causó perjuicios morales y materiales por cuanto no tuvo sustento económico para sí mismo ni para su familia, causándole de esta manera la ruptura de su relación matrimonial, impidiéndole cumplir con sus deberes económicos con sus hijos, padres, hermanos y sobrinos menores de edad, cohibiéndolo de ejercer actividades físicas y deportivas, así como el desarrollo de una nueva actividad económica que le permitiera conseguir su congrua subsistencia, situaciones estas que le alteró su vida emocional. 2- Contestación de la demanda3.
Dentro del término legal correspondiente el apoderado judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que carecían de sustento fáctico y jurídico; aunado a ello, se opuso también a los perjuicios peticionados, al señalar que el retiro de servicio se produjo como consecuencia de una condena judicial.
Como fundamento de su oposición propuso como medios exceptivos los siguientes: (i) legalidad del acto demandado, para lo cual señaló, que no se encontraba acreditada ninguna causal de nulidad, por cuanto el retiro del servicio se produjo una vez se tuvo conocimiento de la sentencia que condenó al actor y; (ii) Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación, por cuanto la accionada no está obligada a responder por los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el actor, así como por el presunto perjuicio moral, como quiera que fue condenado por el delito de lesiones personales dolosas. 3.
Sentencia apelada4. Lo es la proferida el 6 de marzo de 2024 por el Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Dijo que en el plenario se encontraba acreditado que el señor Edinson Cabezas Valencia perteneció al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional desde el año 2000 hasta el 19 de septiembre de 2019, cuando mediante orden administrativa de personal No. 1997 fue retirado del servicio activo en cumplimiento de lo previsto del literal b) artículo 8 de la Ley 1793 de 2000, esto es, por haber sido condenado judicialmente por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá en sentencia del 5 de octubre de 2018, por el delito de lesiones personales dolosas, decisión que quedó ejecutoriada el 5 de octubre de 2018.
Señaló que el accionante a través de su apoderado judicial, el 15 de enero de 2021 recibió respuesta a su derecho de petición presentado bajo el Radicado No 522684, en el que se le negó el derecho de la inclusión de los tiempos de servicios solicitados y la reincorporarse a efectos de culminar los estudios. 3 Ver Expte Juzgado- archivo 20 4 Ver Expte Juzgado – archivo 50 Manifestó que el demandante pretendía la declaratoria de nulidad de la Orden Administrativa No. 1997 de 19 de septiembre de 2019, por medio de la cual fue retirado del servicio activo, decisión esta que había sido notificada el 25 de septiembre de 2019, por consiguiente dicho acto administrativo debió ser demandado dentro de los 04 meses siguientes a su notificación, los cuales vencieron el 25 de enero de 2020, termino este que no fue suspendido ni con la presentación de la demanda, ni con la solicitud de conciliación judicial, pues esta última se solicitó el 06 de octubre de 2022; a su vez manifestó, que si bien la parte actora indicó en los presupuestos facticos de la demanda haber presentado solicitud de conciliación el 25 de mayo de 2021, no obra en el proceso prueba de dicha manifestación, concluyendo así que se encontraba con creces superado el fenómeno jurídico de la caducidad.
Respecto de la declaratoria de nulidad de oficio de 15 de enero de 2021, indicó que si bien no se aportaba diligencia de notificación, se tomaba como ésta la señalada por el actor en el escrito de demanda (hecho 14), esto es el 19 de enero de 2021, hecho este que no había sido tachado de falso por la accionada, por lo que el termino para solicitar la nulidad del aludido acto administrativo feneció el 19 de mayo de 2021, sin que el demandante hubiese acreditado la presentación de la demanda ni la solicitud de conciliación en dicho término, pues esta última se solicitó en el mes de octubre de 2022.
Concluyó que respecto de la Orden Administrativa de Personal No 1997 de 19 de septiembre de 2019 y el Oficio de 15 de enero de 2021, se encuentra configurada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4- El recurso de apelación5. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante indicó que no se encontraba probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto la parte demandada no había aportado la prueba de la notificación del Oficio No. 522685 del 15 de enero de 2021, la cual fue requerida en tres ocasiones, razón por la cual el juez no podía afirmar que fue expedida el 19 de enero de 2021 y tomar esta como fecha de notificación. Aunado a ello, indicó que se configuraron varios actos intermedios desde el día 15 de enero de 2021 hasta el 7 de septiembre de 2021, los cuales relacionó así: “1.
ACCIÓN DE TUTELA en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES - EJÉRCITO NACIONAL - COMANDO DE PERSONAL y como vinculados a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, JUNTA MÉDICO LABORAL DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL radicada y repartida al JUZGADO 007 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el día 02 de marzo de 2021 con radicado número 11001310300720210008400, en la cual se obtuvo fallo de tutela de primera instancia el día 19 de mayo de 2021, notificada vía correo electrónico al suscrito el día 24 de mayo de 2021.
2. IMPUGNACIÓN AL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA (proferido el día 19 de mayo de 2021) concedida por el juez de tutela de primera instancia el 28 de mayo de 2021, radicada y repartida el mismo día a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ con radicado número 11001310300720210008402, en la cual se obtuvo fallo de tutela de segunda instancia el día 22 de junio de 2021, notificada vía correo electrónico al suscrito el día 24 de junio de 2021.
3. SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL ante la Procuraduría General de la Nación, solicitada vía correo electrónico el día 25 de mayo de 5 Ver Expte Juzgado – Archivo 52. 2021, radicada y repartida a la PROCURADURÍA 4 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS con radicado SIGDEA: E-2021-294869, en la cual se llevó a cabo Audiencia de Conciliación el día 10 de agosto de 2021 y se emitió constancia de CONCILIACION FALLIDA el mismo día 10 de agosto de 2021”.
A partir de lo anterior, advirtió que, el último acto intermedio fue notificado el 10 de agosto de 2021, por lo que, el término de caducidad debía calcularse desde esa fecha, de modo que, al haberse radicado la demanda el 7 de septiembre de 2021 aún no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Manifestó que el Juez de instancia debió pronunciarse sobre la caducidad de la acción en la etapa de admisión de la demanda y que la parte accionada no había propuesto dicha excepción; así mismo señaló que el a quo no había tenido prudencia en el decreto de pruebas, que no había tenido en cuenta el carácter imprescriptible de la asignación de retiro.
Finalmente trajo sendos apartes jurisprudenciales relacionados con el principio de favorabilidad, los derechos laborales del trabajador, y el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad, señalando respecto de este último que el demandante estuvo expuesto durante muchos años a la acción directa del enemigo, lo que lo expuso a ser objeto de comisión sobre su integridad.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 25 de junio de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2.021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 06 de marzo de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
En términos de la apelación el problema jurídico consiste en establecer: La Sala debe establecer si fue o no acertada la decisión del a-quo al declarar probada la caducidad del medio de control propuesto por la parte demandada, respecto de la solicitud de nulidad del Oficio No. 522685 del 15 de enero de 2021, mediante la cual la accionada negó el reconocimiento de tiempos de servicios, relacionados con: i) Los tres meses de alta ii) Los tres meses previos al juramento de bandera; iii) Los tiempos dobles por la declaratoria de conmoción interior, y, iv) El tiempo faltante de la comisión de estudio en la que se encontraba el demandante. 3.
El caso concreto 3.1 De los documentos allegados al expediente: Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales relevantes: - Petición radicada el 19 de diciembre de 2020, mediante la cual el apoderado judicial de la parte actora solicitó ante la entidad accionada, entre otros, el reconocimiento o inclusión de tiempos de servicio6. - Oficio del 15 de enero de 2021, a través del cual se da a respuesta a la petición de 19 de diciembre de 2020, radicada bajo el No 5226857. - Solicitud de conciliación judicial radicada el 06 de octubre de 20228. 3.2 Análisis sustancial Prima facie, ha de decirse que el apoderado judicial de la parte actora solo sentó su inconformidad frente a la caducidad declarada por el Juez de instancia respecto del oficio de 15 de enero de 2021, mediante el cual se dio respuesta a la petición de19 de diciembre de 2020, en donde se solicitó entre otros, el reconocimiento o contabilización de tiempo de servicios por diferentes situaciones; en tal sentido, esta Colegiatura sólo analizará lo concerniente a la caducidad del citado oficio.
Precisado lo anterior, se advierte que el apoderado judicial de la parte actora, considera que, contrario a lo manifestado por el a quo, no ha operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del oficio de 15 de enero de 2021, pues, de una parte, señaló que no se había aportado al proceso constancia de notificación de dicho acto administrativo pese a haberse solicitado en varias oportunidades, por lo que no era admisible la fecha considerada en el fallo enjuiciado; y de otra parte, indicó que con posterioridad a la expedición del cuestionado acto, se presentó tutela en procura de la protección del derecho fundamental de petición, por cuando no se había absuelto la totalidad de las solicitudes, obteniendo el referido amparo constitucional, situación ésta que considera el apelante, hace que el conteo de términos para efectos de la caducidad se suspenda.
Precisado lo anterior, se encuentra acreditado en el plenario, que el apoderado judicial de la parte actora mediante petición radicada el 19 de diciembre de 2020, solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de tiempos de servicios, relacionados con: i) Los tres meses de alta ii) Los tres meses previos al juramento de bandera; iii) Los tiempos dobles por la declaratoria de conmoción interior, y, iv) El tiempo faltante de la comisión de estudio en la que se encontraba el demandante; y v) contabilización de los meses que tienen 31 días; solicitando además, la reincorporación para estudios, la realización de junta medico laboral y el reconocimiento y pago de discapacidad laboral9.
Mediante Oficio del 15 de enero de 2021, la accionada da respuesta a la petición de 19 de diciembre de 2020, radicada bajo 522685, en los siguientes términos: i) Que de conformidad con el sistema de información de administración de talento humano – SIATH no se encontraron inconsistencia en la fecha de ingreso y de retiro de la institución militar; ii) Niegan la petición de computar tiempos dobles; y iii) Niegan la reincorporación para estudios10. 66 Ver Expte Juzgado – archivo 2- fls 38-56. 7 Ver Expte Juzgado – Archivo 41- fls 7-9 8 Ver Expte Juzgado – Archivo 13- fls 6-7 99 Ver Expte Juzgado – archivo 2- fls 38-56. 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 41- fls 7-9 Descendiendo al caso concreto, y verificado el acervo probatorio, no encuentra esta Corporación la constancia de notificación del cuestionado acto administrativo, sin que se considere acertada la fecha que tuvo el Juez de instancia como fecha de notificación - 19 de enero de 2021-, pues llegó a dicha conclusión de lo expuesto en el numeral 14 del escrito de demanda, en donde se indicó: “El 19 de enero de 2021, mediante (referencia 522685), la entidad se negó a las pretensiones expuestas en el derecho de petición del mes de diciembre de 2020, enfocándose principalmente no reconocer el tiempo doble de las demás inclusiones no se resolvieron ni tampoco se realizó la calificación de medicina laboral ya que el demandante fue retirado sin establecer el debido proceso para que se le practicara la calificación frente a la Junta Medico Laboral“, no encontrando acertado este Colectivo que del referido hecho se pudiera concluir la fecha de notificación del acto enjuiciado.
Empero, el hecho de no obrar la constancia notificación no puede significar de manera alguna la ausencia de la misma, pues es claro que nuestro ordenamiento procesal contempla la llamada notificación por conducta concluyente, regulada en el artículo 301 del C.G.P, que dispone: “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal.
Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal”.
En este orden de ideas, el demandante quedó notificado en la forma previamente señalada, pues tal como se indicó en alzada, el apoderado de la parte actora radicó el 02 de marzo de 2021 acción de tutela en pro de que se le garantizara, entre otros, el derecho fundamental de petición por la no respuesta en debida forma del acto aquí demandado, amparándosele el aludido derecho mediante sentencia de 19 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá;
En tal sentido, es claro que la aludida notificación por conducta concluyente se produjo el 02 de marzo de 2021, siendo entonces dicha fecha, el hito inicial para contabilizar la caducidad del acto demandado. Ahora bien, argumenta el apelante, que el termino de caducidad debe contabilizarse una vez se hubiese dictado la sentencia de tutela de primera y segunda instancia, dado a entender que la acción tutelar interrumpe o suspende el termino de caducidad del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre el Particular el H. Consejo de Estado ha señalado que el termino de caducidad de los medios ordinarios de defensa judicial no se suspenden por el ejercicio de la acción tutelar; así: “Sin embargo, también es cierto que ello no obstó para que el termino de caducidad de la acción de reparación directa siguiera corriendo, pues, como lo ha sostenido esta corporación, esta acción constitucional no puede entenderse como un mecanismo de suspensión de términos de las acciones ordinarias, en la medida en que aquella no puede ir en contravía de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
De hecho, así lo ha manifestado la Corte Constitucional: “ En otros términos la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencias de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existente, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y especifico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que o es otro diferente que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurar el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce”11 Sin embargo, la Alta Corporación en proveído de unificación consideró viable la suspensión de términos para efectos de la caducidad por efectos de la acción de tutela, cuando la misma es utilizada como mecanismo transitorio, siempre y cuando se hubiese ejercido dentro del término de caducidad de la acción; al respecto señaló: “De este modo cuenta amplia justificación que el artículo 8 dispusiera que debe intentarse la acción ordinaria en un término máximo de cuatro meses del fallo de tutela, so pena de que cesen sus efectos.
Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiario tendrá siempre un plazo de cuatro meses contados a partir de este para intentar el medio de defensa judicial correspondiente; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor- aún producido el decaimiento de la acción tutelar-, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla.
En este orden de ideas, el legislador consagró un término especial para el ejercicio de la acción ordinaria, siempre que: - El derecho fundamental hay sido tutelado; - La acción de tutela se haya intentado dentro del término de caducidad de la acción principal, como mecanismo transitorio. La protección del derecho fundamental mediante tutela, en las condiciones anotadas abre paso al termino especial de caducidad de la acción principal.
(…..) Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4 del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesaran los efectos propínales del fallo de tutela. Una interpretación distinta implicaría que el termino consagrado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 resultare inocuo, pue si se impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo del Juez competente”12 De los preceptos jurisprudenciales trasliterados, se puede concluir, que en principio, la acción tutelar no es una institución que permita suspender los términos de caducidad de las acciones ordinarias, empero, ha sido claro nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, que en algunos eventos dicho amparo constitucional puede suspender los términos de caducidad, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la tutela se haya concedido como mecanismo transitorio, mientras el juez natural decida, siempre y cuando el proceso 11 Consejo de Estado – Sección Segunda Rad: 25000-23-26-000-2005-02159-01 de 08 de febrero de 2017. 12 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto IJ-006 del 10 de mayo de 1999. ordinario se ejerza dentro de los 4 meses siguientes; y ii) Que se acuda a la tutela antes de ocurrir la caducidad del medio de control; requisitos estos que no se encuentran acreditados en el Sub lite, pues no se evidencia que la tutela a la que alude el demandante hubiese ordenado la protección de un derecho como mecanismo transitorio.
Así pues, queda claro que los términos de caducidad no fueron suspendidos por efectos de la cuestionada tutela, por lo que se procederá a contabilizar el termino de caducidad, teniendo como hito del mismo el 02 de marzo de 2021, fecha en que se produjo la notificación por conducta concluyente. Precisado lo anterior, ha sido reiterativa la jurisprudencia al expresar que los demandantes tienen el deber de impulsar los litigios dentro del término señalado en la ley so pena de perder la posibilidad de acudir ante el juez para lograr la protección de sus derechos.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. (…) En relación con la caducidad, ( ) se instituyó para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico.
Es así entonces cómo a las partes les corresponde asumir la carga procesal de impulsar el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción, para hacer efectivo su derecho”. La doctrina nacional, ha sostenido que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción, y ella se configura “cuando la ley ha señalado un término para su ejercicio y de la relación de los hechos de la demanda o de sus anexos resulta que está ya vencido”.
El análisis sobre la caducidad de los diferentes medios de control parte desde la notificación, comunicación, publicación del acto administrativo o aquel hecho que permita inferir al A-quo la estructuración de los elementos necesarios para el ejercicio del respectivo medio de control. Luego de tener claridad sobre el día en que empieza a computarse la caducidad y del tiempo para que éste opere frente a los diferentes medios de control, deberá el Juez cotejar cada uno de estos datos antes señalados, con la fecha de presentación de la demanda, elementos suficientes que le permitirán saber si ha operado o no el fenómeno jurídico de la caducidad.
Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 164, numeral 2º, literal d) dispone sobre el término para intentar el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho: “Art. 164.- La demanda deberá ser presentada: (…) 2. (….) “ d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.
Así las cosas, para pretender la nulidad del acto administrativo y su consecuente restablecimiento del derecho, es menester acudir a la administración de justicia dentro del término estipulado en la norma, es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de que opere el fenómeno jurídico de caducidad.
En efecto, en el sub lite el término para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho inició el 02 de marzo de 2021 finiquitando por ende dicho termino el 01 de julio de 2021, sin que para esta fecha la parte actora hubiese radicado el escrito de demanda, pues ello se produjo el 07 de septiembre de 2021, no teniendo la conciliación prejudicial la virtualidad de suspender dicho término, pues ella se solicitó tan sólo el 06 de octubre de 2022, es decir, con posterioridad a la demanda, ello en razón a que en el auto que la inadmitió se ordenó que se allegara el acta de conciliación prejudicial.
Conforme a lo expuesto, es claro que en el sub examine se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. De otra parte, censuró el apelante que dicha caducidad debió estudiarse al momento de la admisibilidad de la demanda y que además la accionada no la había propuesto, dando a entender que en la sentencia no podía declararse la misma; sobre el particular resulta preciso señalar, que al momento de dictarse la sentencia le corresponde al juez analizar todos los presupuestos procesales de la acción, entre ellos, la caducidad del medio de control, aspecto que no puede ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso.
En ese orden, el artículo 187 CPACA autoriza al fallador a declarar en la sentencia cualquier hecho exceptivo, como es justamente la configuración del hecho jurídico de la caducidad del término para intentar el medio de control. Así pues, se ha entendido que el juzgador de primera o de segunda instancia tienen la potestad de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de fondo, como en este caso la caducidad.
También señaló el recurrente, que el operador jurídico primario no había tenido en cuenta que la asignación de retiro era una prestación imprescriptible; al respecto, resulta del caso señalar, que si bien las prestaciones periódicas como la asignación de retiro pueden ser demandadas en cualquier tiempo, lo cierto es, que en el sub examine no se estaba reclamando el reconocimiento de tal prestación pensional, pues no obra dentro del expediente petición en ese sentido y mucho menos acto administrativo que la niegue; es más, de las pretensiones de nulidad expuestas en la demanda, no se advierte solicitud de nulidad de algún acto administrativo que hubiese negado asignación de retiro alguna.
Finalmente indicó el recurrente que se estaba en presencia de un delito de lesa humanidad y que por ende la acción era imprescriptible; argumentación esta desprovista de toda realidad jurídica, pues no obra en el plenario causación de delito alguno en contra del aquí demandante. Conforme a todo lo expuesto, la sentencia recurrida será confirmada en su totalidad, pero por las razones expuestas en esta providencia, 5.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte demandada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 06 de marzo de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que declaró la caducidad del medio de control.
SEGUNDO: Sin condena en costas. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx