SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-008-2020-00024-01 Interno: No. 2022-00782 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NORBEY ROBAYO CAPERA Demandada: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCION Y DESARROLLO DE IBAGUE - INFIBAGUE Asunto: Apelación de sentencia – Nivelación Salarial OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - NORBEY ROBAYO CAPERA, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, el día 17 de junio de 2022, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor NORBEY ROBAYO CAPERA, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCION Y DESARROLLO DE IBAGUE - INFIBAGUE, solicitando las siguientes, I.I. PRETENSIONES1 “PRIMERO: Que se decrete la NULIDAD del ACUERDO 003 del 21 DE NOVIEMBRE DE 2019 del Consejo directivo de INFIBAGUE, por el cual se modifica la planta de empleos temporales, por ser contraria a la Constitución Política de Colombia, La Ley 909 de 2004 y el decreto 186 de 2001 de la alcaldía municipal de Ibagué.

SEGUNDO: Que se decrete la NULIDAD de la comunicación No. G.G. 10.10.22.2829 del 12 de julio de 2019, por falsa motivación y ser contraria a las normas que debía fundarse.

TERCERO: Que se decrete que, entre el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE y NORBEY ROBAYO CAPERA, existe una relación laboral, legal y reglamentaria de conformidad con el artículo 53 y 125 de la constitución política, la ley 909 de 2004 y la planta de empleos permanente.

CUARTO: Que se reconozca la nivelación salarial al señor NORBEY ROBAYO CAPERA del cargo de operario, código 487, grado 01 de la planta de empleos temporal, con el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 03 de la planta de empleos permanente de la entidad.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de la 1 Anexo PDF 01 Demanda – expediente digital SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 2 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia nivelación salarial del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 03 de la planta de empleos permanente, con la correspondiente retroactividad en aplicación del término de prescripción, hasta la fecha que se haga efectiva la nivelación en pago.

(…)

SEXTO: Se ordene señor juez, la reliquidación de las prestaciones sociales, pensión, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, intereses de las cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación por recreación, dejados de pagar por la entidad con la correspondiente retroactividad en aplicación del término de prescripción, (…)

SÉPTIMO: Se ordene señor juez, el interés moratorio de cesantías.

OCTAVO: Se ordene señor juez, condenar en costas y agencias en derecho.

NOVENO: Solicito al señor juez, muy respetuosamente fallar extra y ultrapetita conforme las facultades conferidas por la ley.” I.II.

HECHOS Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “PRIMERO: Mediante la expedición del decreto 183 del 23 de abril de 2001, se creó el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE, cuyo objeto social es el fomento, promoción y contribución al desarrollo administrativo, económico, financiero, comercial, industrial, minero, social, urbanístico, rural, educativo, cultural, deportivo, institucional, físico, ambiental, logístico, de transporte, de las comunicaciones, de la salud, la generación de conocimiento y de la prestación de servicios públicos de Ibagué, el cual se encuentra vigente.

SEGUNDO: Que de conformidad con el PARAGRAFO TRANSITORIO del artículo 4 de los estatutos de INFIBAGUE, definidos en el artículo 3° del decreto 183 de 2001, se asignaron las funciones de Alumbrado, Plazas de Mercado, Parques y Zonas, y de Aseo dentro del esquema operacional vigente, mientras se desarrollan los esquemas empresariales de dichos objetos, funciones que, desde la fecha de creación del establecimiento público, se vienen desarrollando dentro de su objeto social, por la GERENCIA DE PROYECTOS ESPECIALES de ALUMBRADO PÚBLICO y PLAZAS DE MERCADO entre otras.

TERCERO: Para la prestación del servicio de ALUMBRADO PÚBLICO, adscrito a la gerencia de proyectos, la gerencia del establecimiento ha venido vinculando el personal, mediante contratos de prestación de servicios, empresas temporales, cooperativas de trabajo asociado, supernumerarios y finalmente en una planta temporal de empleos, clasificándolos como empleos públicos conforme el artículo 21 de la ley 909 de 2004.

CUARTO: En cumplimiento de las funciones como prestador del servicio público de la plaza de mercado mis representados fueron vinculado al establecimiento público mediante las siguientes modalidades de contratación: NORBEY ROBAYO CAPERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 14139038 de Ibagué, Tol., se vinculó al establecimiento público como supernumerario por medio de los siguientes actos administrativos: • Resolución de Gerencia No. 874 y 908 del 29 de junio de 2017 y 11 de julio de 2017, periodo comprendido entre el 12 de julio de 2017 hasta el 31 de agosto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 3 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia de 2017. • Resolución de Gerencia No. 1152 y 1154 del 30 de agosto de 2017 periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2017 hasta el 31 de octubre de 2017. • Resolución de Gerencia 1558 del 27 de octubre del 2017 con ACTA DE POSESION No. 088, PLANTA TEMPORAL, A partir del 1 de noviembre de 2017 y hasta el 31 de octubre de 2018 o hasta que surja el proceso de aprobación por parte del consejo municipal. • Resolución de Gerencia No. 930 del 31 de octubre de 2018, la cual tuvo vigencia a partir del 01 de noviembre de 2018 y ACUERDO 003 del 21 de noviembre de 2019 por el cual se prorroga el nombramiento por un (1) año más.

QUINTO: Mediante petición en interés particular, mi representado agoto reclamación administrativa en junio de 2019, reclamando el reconocimiento de nivelación salarial, reliquidación de los factores salariales y prestacionales, con el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 03 y la existencia de un contrato realidad.

SEXTO: La gerencia de INFIBAGUE, negó la existencia del contrato realidad, bajo el argumento de no contar en la planta de empleados con trabadores oficiales, además de negar el pago de las demás prestaciones, lo cual se evidencia en comunicación G.G.10.10.22.2029 del 12 de junio de 2019.

SEPTIMO: En el año 2017, la gerencia de INFIBAGUÉ contrato un estudio técnico para determinar la nueva estructura administrativa y planta de empleos del establecimiento público, cuyos resultados, motivaron la creación de una planta de empleos temporal con la que se presta el servicio de alumbrado público, plazas de mercado, parques y zonas verdes del municipio de Ibagué, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del establecimiento público.

OCTAVO: De conformidad con los acuerdos municipales 001 y 027 de enero y mayo de 2001 el concejo municipal de Ibagué, faculto a alcalde de la época para crear, fusionar, suprimir, constituir, transformar, modificar, reestructurar, disolver y liquidar organismos y dependencias del sector descentralizado constituida por establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, empresas sociales del estado, empresas de servicios públicos y sociedades de economía mixta, se dio origen a la expedición del decreto 183 de 2001, por el cual se crea el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUE, que presta los servicios públicos de alumbrado público, plazas de mercado, parques y zonas verdes.

NOVENO: Según lo establecido en los acuerdos municipales 005 de 2004 (página 40, 41 y 42), 0011 de 2008 (página 55) y 004 de 2012 (página 44), por el cual se aprueba el plan de desarrollo municipal entre los años 2004 a 2015, la administración municipal de Ibagué, mantuvo la prestación del servicio de plazas de marcado a cargo del establecimiento público.

DECIMO: La actual estructura orgánica de INFIBAGUE, contempla en sus órganos de administración principal, la GERENCIA DE PROYECTOS ESPECIALES, adscrita a la GERENCIA GENERAL, la cual tiene asignada funciones de carácter transitorio entre otras, de conformidad con las directrices de la administración municipal, el consejo directivo y la gerencia general, conforme el acuerdo del consejo directico 003 del 17 de mayo de 2018.

DECIMO PRIMERO: Mediante resolución de gerencia N 1260 de 2017, se adopta el sistema integrado de gestión del instituto, los equipos de trabajo para su operación y se dictan otras disposiciones, que define en su artículo 4 el NIVEL DE GESTIÓN OPERATIVO, el cual está a cargo de los grupos específicos de trabajo o responsables de los procesos que se constituyen de acuerdo a las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 4 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia responsabilidades de cada dependencia, que se encarga de ejecutar los proyectos, procesos actividades, en el marco de lo definido por el modelo de operación por procesos, de acuerdo al MODELO DE OPERACION POR PROCESOS con las funciones, misión y visión estructurados su Plan Estratégico y sus Planes de Acción, para la satisfacción de las expectativas de los usuarios, destinatarios y beneficiarios de los servicios públicos a cargo del instituto.

DECIMO SEGUNDO: Mediante resolución de gerencia N° 1276 del 13 de septiembre de 2017, se conforma el grupo internos de trabajo de ALUMBRADO PÚBLICO, PLAZAS DE MERCADO y PARQUES Y ZONAS VERDES y se asignan los procesos a las dependencias en el marco del sistema integrado de gestión, correspondiendo la función misional de coordinación de las actividades de formulación, ejecución y seguimiento de los planes, programas y proyectos orientados a la coordinación, supervisión, administración, control del espacio público y fortalecimiento de las plazas de mercado de la ciudad de Ibagué.

DECIMO TERCERO: El 19 de diciembre de 2018, el Consejo Directivo de INFIBAGUE, nivelo los salarios de los empleos de técnico operativo, código 314, grado 02, a la escala salarial grado 04, conforme a la PROPUESTA DE NIVELACION SALARIAL Y AJUSTE AL REDISEÑO ORGANIZACIONAL, con ocasión de las mesas de trabajo realizadas con la organización sindical SINSEPTOL, sin nivelar los demás cargos adscritos a la gerencia de proyectos especiales, con sus pares del nivel asistencial de la planta de empleos permanente.

DECIMO CUARTO: Mediante resolución N° 031 de mayo de 2019, se deroga las disposiciones que dieron origen a la planta de empleos temporal y se distribuyen los cargos de la planta de personal Temporal, según el área funcional, asignando a la gerencia de proyectos especiales - Grupo de Plazas de Mercado a mis representados en el cargo de OPERARIO, CODIGO 487, GRADO 01, conforme a lo establecido en la resolución de gerencia 0495 de 2019.

DECIMO QUINTO: Para la vigencia fiscal 2019, el consejo directivo del instituto proyecto ingresos corrientes por concepto de ingresos la suma de $40.644.448.916 según consta en acta N 11 del 12 de septiembre de 2018, incorporado en el presupuesto del municipio de Ibagué, por valor de $38'329.071.527 según acuerdo municipal N 030 del 11 de diciembre de 2018, correspondiendo solo por ingresos de PLAZAS DE MERCADO, la suma de $1.141.971.965, que corresponden al 3.3% del presupuesto general de INFIBAGUE, que constituye el objeto de la entidad y una de sus fuentes de financiación.

DECIMO SEXTO: En la presente vigencia fiscal, la escala salarial, adoptada mediante resolución de gerencia N° 0580 del 28 de junio de 2019, estableció la asignación básica salarial de los empleos según la nomenclatura, clasificación y nivel jerárquico, haciendo diferencias salariales entre los empleos del nivel técnico y asistencial, de la planta de empleos PERMANENTE Y TEMPORAL, sin justificación técnica que establezcan criterios objetivos con base el área funcional de los empleos y el objeto misional del nivel operativo y el modelos de operación según los programas estratégicos.

DECIMO SEPTIMO: Para el año 2017, mi representado devengaban una asignación básica mensual de $737.717 como supemumerarios, en 2018 de $851.229 y 2019 de $908.091.

DECIMO OCTAVO: El 16 de diciembre de 2019, se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial en cumplimiento del requisito de procedibilidad, sin ánimo conciliatorio. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 5 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Una vez vencido el término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, se advierte que el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Ibagué - INFIBAGUÉ, contestó la demanda, conforme al cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuando considera que no existen fundamentos fácticos y jurídicos que las haga prosperar, y en orden de ello expuso lo siguiente: “… me permito en primera medida discurrir respecto a la forma de vinculación y consecuente calidad que ostento el demandante con la el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué, con ocasión de los contratos como supernumerarios y en la planta de empleos temporales del Instituto, que con la demanda se pretende la declaratoria de contrato de trabajo conforme a la regla de los trabajadores oficiales, la nivelación salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, bonificación por recreación, dejados de pagar retroactivamente.

Frente a ello, se hace necesario exponer jurídicamente las formas de vinculación desarrolladas por el instituto, con el demandante. Para ello, se indica que el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué, creado como establecimiento público de orden municipal, por el Decreto 183 de 2001, le fueron asignadas en el parágrafo del artículo 4 las siguientes FUNCIONES TRANSITORIAS: “Asignase a INFIBAGUE las funciones de alumbrado público, plazas de mercado, parques y zonas verdes y de aseo dentro del esquema operacional vigente, mientras se desarrollan los esquemas empresariales que cumplirán dichos objetos” Las mencionadas funciones transitorias, contenidas en el Decreto en comento, deberán ser llevadas a cabo por INFIBAGUÉ, para lo cual deberá adecuar la contratación dentro del marco normativo vigente.

Lo anterior significa que, la vinculación del personal que desarrollará estas actividades, no se podrá regir conforme a los lineamientos de los empleados de carrera administrativa, puesto que, desde su génesis, tiene una naturaleza distinta. Así las cosas, una de las formas de contratación para el desarrollo de las funciones transitorias se encuentra consagrado dentro del Decreto 1042 de 1978, mediante la figura del supernumerario.

A través de ésta se vinculó, a los demandantes, durante varios periodos, dentro de los cuales se presentó solución de continuidad. En el desarrollo de sus actividades como supernumerario, INFIBAGUE estuvo cumpliendo con las cargas prestacionales dispuestos para ellos, (…) En este mismo sentido, dada la presunción de legalidad de la que goza el Decreto 183 de 2001, las funciones consagradas como transitorias, mantienen su naturaleza en tanto que la administración municipal no desarrolle los planes empresariales para el cumplimiento de estas actividades.

En lo anterior subyace, necesariamente, el hecho que el trascurrir del tiempo no convierte estas funciones en permanentes. Por tal motivo, será necesario ajustar la vinculación del personal requerido para ejecutar las mencionadas funciones. Para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 909 de 2004, se desarrolló dentro de INFIBAGUE la planta de empleos de carácter temporal, según lo consagrado en el literal a), (…)” Concatenado a lo previamente señalado, en el artículo 2.2.1.1.1 y ss del Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, se señala la definición y el régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales, (…) Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.

En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. (…). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 6 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia A lo anterior, se le debe señalar que el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué ha cumplido a cabalidad con los supuestos fácticos y jurídicos señalados en los textos normativos precitados.

Otorgando grado, funciones y régimen salarial conforme a lo señalado para la planta de empleos temporales. (…). Así las cosas, se señala que no es posible la declaratoria judicial de reconocer la existencia de contrato laboral, aplicable a los trabajadores oficiales a los demandantes, puesto que las funciones de sus cargos están dirigidos al cumplimiento de funciones transitorias, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 183 de 2001.

Además, según la disponibilidad presupuestal y el estudio técnico del Instituto, la planta temporal es requerida para el desarrollo de las actividades. Además, tal como se señaló por el Consejo de Estado, la vinculación a la planta temporal no implica, per se, que se adquieran derechos de los empleados de carrera administrativa, ni mucho menos de trabajadores oficiales, por las consideraciones precitadas.

Si bien, INFIBAGUÉ fue creado como un Establecimiento Público de orden municipal, mediante el Decreto 183 de 2001, le fueron asignadas actividades transitorias, dentro de las cuales se encuentra lo concerniente a alumbrado público, plazas de mercado, parques, entre otras. Sin embargo, ninguna de las actividades transitorias desarrolladas por los demandantes, está relacionada con la construcción y sostenimiento de obras públicas, situaciones sine qua non para la que su vinculación se ciña a la de un contrato de trabajo.

Lo hasta aquí expuesto, por una parte, deja claro que las contrataciones llevadas a cabo por INFIBAGUÉ, se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 909 de 2004 y demás decretos reglamentario. Además, que, en caso de haberse configurado una relación a través de contrato de trabajo, sería inicialmente necesario y obligatorio, revisar la contratación a través de la figura de supernumerarios y de la planta temporal de empleo, estaríamos a todas luces, frente a un asunto del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (…)” Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, “INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS FÁCTICOS PARA LA VINCULACIÓN DE TRABAJADORES OFICIALES”, e “INNOMINADA O GENERICA”.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, profirió sentencia emitida el 17 de junio de 20222, en concreto resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada “COBRO DE LO NO DEBIDO”, formulada por INFIBAGUÉ.

SEGUNDO: DECLARAR DE OFICIO las excepciones denominadas: i. “IMPROCEDENCIA DE LA NIVELACIÓN SALARIAL” y ii. “IMPROCEDENCIA DE DECLARACIÓN DE RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA Y APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL CONTRATO REALIDAD”.

TERCERO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada. 2 Ver Doc. PDF No. 40SentenciaPrimeraInstancia – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 7 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia QUINTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de novecientos dieciséis mil novecientos ochenta y cuatro pesos $916.984, que será tenida en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: En lo correspondiente a la nivelación salarial como supernumerario y empleado de planta temporal al cargo de carrera administrativa, consignó: “(…) Pues bien, revisados los medios probatorios señalados, hasta el momento se concluye que los empleos de supernumerario aseador y operario, código 487, grado 01, que desempeñó el señor NORBEY ROBAYO CAPERA, no comparten la misma asignación de funciones con el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03 de la planta permanente, pues para estos se fijaron unas funciones relacionadas con el aseo, mantenimiento y mejora de las plazas de mercado a cargo de INFIBAGUÉ, además de que al cargo de operario se le asignaron también labores de mantenimiento, reparación y mejora de la infraestructura física a cargo del instituto, mientras que para el cargo permanente de auxiliar administrativo se establecieron unas funciones de atención al público y organización y manejo de archivos, información, correspondencia y documentos; asimismo, se encuentra que los requisitos de experiencia laboral son diferentes para el empleo de operario, código 487, grado 01, en el cual se exigen seis meses de experiencia relacionada a las funciones mentadas, y el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03, en el cual exigen dieciocho meses de experiencia relacionada igualmente a las labores asignadas a este cargo de la planta de empleo permanente.

Adicionalmente, una vez revisados en su totalidad, tanto el Manual de funciones y competencias laborales de la planta temporal, aprobado el 16 de julio de 2018, como el Manual de funciones y competencias laborales de la planta permanente, aprobado el 12 de septiembre de 2017, los cuales fueron consultados en la página web oficial de INFIBAGUÉ30, este despacho encuentra que, de hecho, no existe dentro de la planta de empleo temporal y la planta de empleo permanente de tales vigencias, un empleo con las mismas funciones asignadas a los empleos de supernumerario aseador y operario, código 487, grado 01.

Así las cosas, y dado que no reposan en el expediente otros medios de prueba que permitan acreditar que al señor NORBEY ROBAYO CAPERA le fue ordenado el cumplimiento de las funciones asignadas al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03, o que el mismo desempeñó tales funciones en el marco de sus vinculaciones transitorias con INFIBAGUÉ por unos lapsos comprendidos entre el 19 de enero de 2016 y el 27 de noviembre de 2020, por unos lapsos comprendidos entre el 11 de julio de 2017 y el 27 de noviembre de 2020, aunado a que se evidencia que la diferencia de funciones y requisitos fijados para los tres empleos comparados equivalen a criterios objetivos para la diferenciación salarial que existió entre estos, se encuentra que en el sub lite no es procedente la compensación económica solicitada por el demandante, de conformidad con las normas y jurisprudencia estudiada anteriormente.

Por consiguiente, se denegarán las pretensiones de la demanda, relativas a la nivelación salarial y prestacional, y se declarará probada la excepción denominada “COBRO DE LO NO DEBIDO”, formulada por INFIBAGUÉ, y de oficio la excepción denominada “IMPROCEDENCIA DE LA NIVELACIÓN SALARIAL”. Sobre la vinculación de carácter temporal o transitorio, expuso: “De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005, compilado en el artículo 2.2.1.1.4. del Decreto 1083 de 2015, la duración del empleo temporal debe sujetarse a la disponibilidad presupuestal y depende de lo regulado en el acto administrativo de nombramiento; además, en síntesis, “desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 8 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Estado;

(ii) no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado. De este modo, vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación funcionarial con la Administración”.” En lo relacionado con la existencia de la relación laboral señaló: “(…) Como se estudió con antelación, no se logró acreditar que el señor NORBEY ROBAYO CAPERA hubiese desempeñado las funciones asignadas al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03, y debe tenerse en cuenta que, aun si se hubiera logrado probar que el demandante cumplió con tales funciones, esto hubiera sido ápice únicamente para estudiar si bastaba con esa acreditación para acceder a la nivelación salarial, pero no hubiese dado pie para que se hubiese declarado que el accionante ostentó tal cargo y estuvo vinculado legal y reglamentariamente al mismo; esto último por cuanto, en atención a la naturaleza del empleo público y las normas constitucionales y legales que regulan la provisión de empleos en carrera administrativa, las cuales fueron estudiadas en acápites anteriores, la única forma en la que puede considerarse la existencia de una relación legal y reglamentaria entre una entidad y una persona en calidad de empleado público es a partir de un acto administrativo de nombramiento y la respectiva posesión en el empleo concreto, de tal manera, en el sub lite, al no haber existido nombramiento y posesión del demandante en el cargo al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03,de ninguna forma podría considerarse que este fungió como empleado público por una vinculación en tal cargo concreto.

Es preciso resaltar en este punto que, bajo los mismos parámetros, incluso cuando en aplicación de la figura del contrato realidad se ordena a una entidad pública reconocer que existió una relación laboral con una persona que contrató a través de un contrato por prestación de servicios y proceder a pagarle al trabajador las prestaciones y emolumentos laborales dejados de percibir, en ningún caso se determina que existió una relación legal y reglamentaria entre tal trabajador y la entidad, es decir nunca se considera a ese trabajador como un empleado público.

“(…) debe tenerse en cuenta que las vinculaciones que sí ostentó el señor PEDRO SALAZAR TIQUE con INFIBAGUÉ en calidad de supernumerario y empleado de la planta temporal por unos periodos entre 19 de enero de 2016 y el 27 de noviembre de 2020, no le otorgaron el derecho a permanecer vinculado con la entidad en calidad de empleado público en un cargo de carrera administrativa perteneciente a la planta de empleo permanente, pues, precisamente, en atención a, primero, la naturaleza del empleo público y a las formas de provisión del mismo, dentro las que se encuentra la creación de plantas temporales, y segundo, a la posibilidad excepcional que tiene la administración de vincular auxiliares transitorios, aquellas vinculaciones del accionante como supernumerario y como empleado público de planta temporal, estaban supeditadas a una temporalidad o transitoriedad determinada en los respectivos actos de nombramiento y no derivaban ni eran compatibles con otra modalidad de vinculación como el nombramiento dentro de la planta de empleo permanente en un cargo de carrera administrativa, a la que, se recuerda, solo se accede a través de la superación de un concurso de méritos y el consecuente nombramiento en propiedad o a través de un nombramiento en provisionalidad, lo cual no ocurrió en el presente caso, como se ha reiterado.

Igualmente, es necesario señalar que los nombramientos del demandante como supernumerario aseador y operario, código 487, grado 01, cuentan con presunción de legalidad y no se observa, con sujeción a la normatividad reseñada líneas atrás, causal alguna para inaplicar por inconstitucionalidad tales actos administrativos o los actos administrativos que, respectivamente, declararon la vinculación de personal supernumerario para la atención de actividades transitorias inherentes a las plazas de mercado a cargo de INFIBAGUÉ y crearon la planta de empleo temporal y ordenaron la prórroga de esta última.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 9 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Corolario de lo expuesto, este despacho concluye que, debido a una imposibilidad jurídica, de conformidad con las razones expuestas anteriormente, y teniendo en cuenta también la realidad fáctica avizorada, no es procedente declarar que las vinculaciones del señor PEDRO SALAZAR TIQUE como supernumerario aseador y operario, código 487, grado 01 durante unos periodos comprendidos entre el 5 de marzo de 2012 y el 27 de noviembre de 2020, estuvieron encubriendo su desempeño de las funciones asignadas al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03, de la planta permanente de empleo, ni declarar que el señor PEDRO SALAZAR TIQUE fungió como empleado público por la ocupación de este último cargo de carrera administrativa.

En tal sentido, se denegarán las pretensiones de la demanda relacionadas con la declaración de una relación legal y reglamentaria y la aplicación de la figura del contrato realidad, y se declarará probada de oficio la excepción denominada “IMPROCEDENCIA DE DECLARACIÓN DE RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA Y APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL CONTRATO REALIDAD POR VINCULACIÓN COMO SUPERNUMERARIO Y EMPLEADO TEMPORAL.” VI.

LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante – NORBEY ROBAYO CAPERA TIQUE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para lo cual expuso los siguientes argumentos: “No es cierto que las suplicas de la demanda pretendan el reconocimiento del contrato realidad con relación al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 06, se confunde y equivoca la señora juez, como quiera que se encuentra probado en el plenario la denominación, código y grado salarial del demandante del cual se predica la existencia de un cargo de carrera administrativa.

Para el demandante es claro que lo que se solicita es el reconocimiento de la existencia de una relación legal y reglamentaría a la luz del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia y el literal a) del artículo 1° de la ley 909 de septiembre de 2004 teniendo en cuenta que las actividades del cargo de OPERARIO, CÓDIGO 487, GRADO 1, son funciones de carácter permanente, situación fáctica que es de público conocimiento para el pueblo Ibaguereño, que por décadas acuden a las plazas de mercado público, antes administrada por la extinta ESPI E.S.P. empresa industrial y comercial y en la actualidad por INFIBAGUE desde hace 21 años.

Tampoco es cierto que se pretenda reconocimientos de carrera administrativa, como quiera que una cosa es que el cargo se clasifique a la luz del literal a) del artículo 1° de la ley 909 de 2004 (carrera administrativa) y otro muy distinto la situación jurídica del empleado quien, de forma excepcional, puede ser nombrado en provisionalidad mientras se surte el proceso de selección y concurso que debe adelantar la CNSC.

Lo que se pretende con la acción de legalidad, es que se cumpla con la ley 909 de 2004, sin que sea pretexto para la entidad demandada, apoyar sus actuaciones administrativas en detrimento del principio del mérito bajo el supuesto argumento de la transitoriedad del parágrafo del artículo TERCERO DEL DECRETO 183 DE 2001, el cual me permitiré desarrollar más adelante.

Sobre el problema jurídico de la nivelación salarial con el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 06, se predica con relación a la escala salarial vigente en el establecimiento público, el cual era el cargo de inferior jerarquía y grado salarial, el cual debió ser el mismo que se aplicará al cargo de OPERARIO, CÓDIGO 487, GRADO 01, toda ves (sic) que la ley 909 y el decreto único reglamentario del sector de la función pública contempla que el régimen salarial aplicable a las plantas de empleos, será el mismo de la escala salarial existente en la entidad.

Si bien es cierto, la denominación de los empleos no son iguales; no es menos cierto que se encuentra 3 Ver Doc. PDF No. 43ApoderadodemandanteAllegaRecruso – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 10 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia probado, que los operarios de plazas de mercado tienen mayor carga laboral e incluso mayor riesgo por contaminación y trabajo en alturas de acuerdo al alto volumen de desechos que producen las plazas de mercado.

En atención a lo anterior, habrá de tenerse como criterio mínimo de igualdad, el nivel de jerarquía y la cantidad y complejidad de las funciones (a trabajo igual, salario igual art. 53 CPC). (…) INFIBAGUE omitió aplicar las disposiciones normativas previstas para los empleados público en los que corresponde a forma de vinculación, ya que no se trató de una interpretación involuntaria de la norma, si no de la violación sistemática de la misma, al vincular al personal a través de empresas de intermediación laboral, cooperativas de trabajo asociado, contratos de prestación de servicios, supernumerarios y empleos temporales para la prestación de servicios públicos permanentes que se desarrollan por INFIBAGUE desde hace 21 años como me permitiré ilustra a su señoría. Desde al mismo acto de creación del Instituto descentralizado del municipio de Ibagué, se desconocieron las disposiciones de la norma municipal, que definió en el artículo VIGÉSIMO TERCERO de los estatutos internos de INFIBAGUE, en los términos del decreto 183 de 2001, contempló “Que los servidores vinculados a INFIBAGUE tienen el carácter de empleados públicos y por excepción, de conformidad con la ley, serán trabajadores oficiales quienes presten los servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas”.

En este sentido, la vinculación del personal que presta los servicios para INFIBAGUE en cumplimiento de los planes, programas y proyectos, se debió adelantar con arreglo al régimen que corresponda al empleo, es decir, los de empleados públicos y los de trabajadores oficiales; lo que implicaba para la entidad demandada, acudir a las normas nacionales por remisión del decreto municipal, ya que para la fecha de expedición del decreto 183 de 2001, tenían plena vigencia la ley 443 de 1998 el decreto legislativo 3135, 2400 de 1968 y 1950 de 1973.

(resaltado fuera del texto) Tales disposiciones normativas en materia laboral son de inmediato y obligatorio cumplimiento atendiendo las disposiciones del artículo 2° del decreto 2400 de 1968 “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión de este. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. (…….) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” (el resaltado es mío).

El artículo 5° del decreto 3135 de 1968 prescribe que las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En este sentido, el establecimiento público, omitió la aplicación del decreto legislativo que determina la naturaleza jurídica de los empleos según la estructura de la entidad, máxime que la presente norma fue reglamentada por el artículo primero del decreto 1848 de 1969, (…) De otra parte, el literal “d” del artículo 75 del decreto 1042 de 1978 prescribe que las entidades de la rama ejecutiva tendrán la planta de personal necesaria para desarrollar cada uno de sus programas presupuestarios de acuerdo con sus funciones y su estructura orgánica, y con sujeción a las siguientes reglas: (…) d) Todos los empleos de la entidad deberán estar comprendidos en la planta de personal.

En este mismo sentido, el artículo 83 de la referida norma, dio lugar a la creación de los SUPERNUMERARIO para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, con la posibilidad de vincular personal bajo esta modalidad jurídica para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 11 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia condicionando la vinculación de este tipo de vinculación sin que pueda exceder del término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores… Debe tenerse en cuenta que las plantas de empleo temporales son una creación del artículo 21 de la ley 909 de 2004 para que, de acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente ley podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal, empleos de carácter temporal o transitorio.

(…) De la normatividad analizada, tenemos que NO es admisiblemente viable, NINGUNA forma de vinculación de personal, distinta al literal a) del artículo 1° de la ley 909 de 2004 (deroga parcialmente la ley 443/98), para la provisión definitiva de los empleos, en los términos señalados en el artículo 125 de la constitución política, esto es, en virtud del principio del mérito y concurso, propio de los empleos de carrera administrativa.

No puede predicarse la legalidad del PARAGRADO TRANSITORIO DEL ARTÍCULO CUARTO DEL DECRETO 183, para mantener por 21 años empleos en condiciones precarias y en desconocimiento de la ley, máxime si se tiene en cuenta, que dicha norma municipal, perdió su fuerza ejecutoria, según lo dispuesto por el artículo 91 de la ley 1437 de 2011. (…) Si bien es cierto que el numeral 6 del artículo noveno de los estatutos INFIBAGUE, facultan al consejo directiva para establecer las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, tal facultad debe desarrollarse con arreglo a la ley, los decretos del presidente de la república y las normas municipales sin que en ningún caso, puedan existir dos (2) escalas de remuneración salarial, como quiera que la fijación de los emolumentos salariales deben obedecer a estudios técnicos que definan una escala de remuneración ascendente por cada nivel de jerarquía del empleo, las actitudes y habilidades para su desempeño y los requisitos de estudio y experiencia, sin que en nada afecte que las funciones sean temporales, transitorias o permanentes.

Como se encuentra probado mi representado ostenta un grado salarial que correspondía a una segunda escala salarial (ya derogada por el consejo directivo), siendo el deber legal, conforme a la ley, fijar los salarios conforme la escala salarial vigente en la planta de empleos. La segunda escala salarías, menoscaba los derecho (sic) de mi representado, toda vez, que el cargo de OPERARIO CALIFICADO, CÓDIGO 487, GRADO 01 tiene asignadas mayor cantidad de funciones, frente a los demás empleos de la planta permanente (carrera administrativa) desconociendo el derecho a la igualdad, máxime que mi prohijado realiza además funciones adicionales al manual de funciones, que viene ejerciendo desde la fecha de su vinculación a las actividades de PLAZA DE MERCADO, lo cual se encuentra probado en el expediente, no obstante, no guardar similitud en la denominación del empleo con el que se pretende una igualdad salarial (ambos del nivel asistencia).

Como puede colegirse de lo anterior y el mismo manual de funciones, nada marca la diferencia entre los dos empleos (auxiliar administrativo/operario), como quiera que el primero realiza funciones administrativas de baja complejidad y el segundo, además de comportar mayor cantidad de trabajo, tiene riesgo biológico y exposición a labores de alto riesgo por realizar trabajo en alturas, además de realizar algunas funciones genéricas del cargo de auxiliar.

Es claro entonces que INFIBAGUE acude a la vinculación de personal supernumerario o de empleo temporal con la finalidad de desarrollar actividades que se volvieron permanentes en el tiempo y adopto una escala salarial diferencial entre empleos del mismo nivel de jerarquía y del mismo objeto misional con relación al área funcional de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 12 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia los mismos, lo que implica el desconocimiento de los principios constitucionales que erigen la carrera administrativa y los principios mínimos fundamentales en el empleo.

En atención a lo anterior, solicito al juez plural, revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las suplicas de la demanda y reconocer que entre mi representado y el instituto INFIBAGUE existe una relación legal y reglamentaria a la luz del literal a) “empleo público de carrera administrativa” del artículo 1° de la ley 909 de 20004 como OPERARIO, CÓDIGO 487 y que la remuneración salarial corresponde a una sola escala salarial definida para toda la planta de empleos conforme al artículo “2.2.1.1.2 “el régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales.

El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley” es decir, de acuerdo al grado 00 de la escala salarial del nivel asistencial de la planta de empleos permanente por corresponder al mismo nivel jerárquico y realizar funciones de apoyo a los niveles jerárquicos superiores (decreto ley 785 de 2005), tener igual y mayor contenido funcional.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante proveído fechado el veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) (9_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf” del expediente digital del Tribunal -SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 26 de mayo de 2023 para proferir sentencia. (20_ALDESPACHOPARASENTENCIA_ALDESPACHO00820200002401NY.pdf” del expediente digital del Tribunal -SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 13 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales quedaron plenamente establecidos en el acápite precedente. 6.2.

Problema jurídico Teniendo en cuenta lo argüido en el recurso de alza, se precisa que el problema jurídico que aquí se plantea consiste en establecer si efectivamente existe vulneración al principio constitucional "a trabajo igual salario igual", por parte de INFIBAGUE, en desmedro del demandante, en cuanto que habiendo sido designado como supernumerario – aseador - y Operario Código 487 Grado 01 de la planta de empleos temporal, percibía un salario sustancialmente inferior al que percibía un empleado de Planta - Auxiliar Administrativo Código 407,Grado 03, no obstante desempeñar una actividad laboral igual a la de este empleo.

Igualmente deberá establecerse, si en efecto resulta procedente la declaratoria de la relación laboral habida entre el demandante y el Instituto de Financiamiento, Promoción, y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE - y si el sub-examine, esto había cuenta que, de lo alegado en el recurso de alzada, la parte actora señala que dentro de las súplicas no se pretendió el reconocimiento del contrato realidad.

Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales. 6.2.1. Recaudo Probatorio • Reclamación administrativa, elevada por el señor NORBEY ROBAYO CAPERA ante INFIBAGUE, calendada el 05 de junio de 2019, en donde solicita entre otras, que se ordene la nivelación salarial, reliquidación y pagos de factores de salario y prestaciones sociales a que considera tener derecho en comparación con el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 03.

(fl. 3-4 – Anexo1 - SAMAI). • Respuesta reclamación administrativa No. 2019-2494 de INFIBAGUÉ, calendada el 12 de julio de 2019, dirigida al señor NORBEY ROBAYO CAPERA, operario 487 grado 1. (fl. 5-6 – Anexo1 - SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 874 de 29 de junio de 2017, expedida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se vinculó personal supernumerario.

(fl. 7-10 – Anexo1 - SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 908 de 11 de julio de 2017, emitida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se vinculó personal supernumerario, entre ellos, al señor ROBAYO CAPERA, hasta el 31 de agosto de 2017. Y acta de posesión. (fl. 11-14 – Anexo1 - SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 1152 de 30 de agosto de 2017, emitida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se vincula personal supernumerario.

(fl. 15-17 – Anexo1 - SAMAI). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 14 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia • Resolución de Gerencia No. 1154 de 30 de agosto de 2017, emitida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se vinculó personal supernumerario, entre ellos, al señor ROBAYO CAPERA, hasta el 31 de octubre de 2017.

Y acta de posesión. (fl. 18-21 – Anexo1 - SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 1558 de 27 de octubre de 2017, emitida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se realizó un nombramiento en un empleo de carácter temporal en INFIBAGUE, al señor NORBEY ROBAYO CAPERA, como operario, código 487, grado 01, de la planta global de personal, entre el 1 de noviembre de 2017 y hasta el 31 de octubre de 2018.

Y acta de posesión No. 088 del 1º de noviembre de 2017. (fl. 22 – 26 Anexo1 - SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 930 de 31 de octubre de 2018, expedida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se realizó una prórroga de un nombramiento en un empleo de carácter temporal en INFIBAGUE, al señor NORBEY ROBAYO CAPERA, como operario, código 487, grado 01, de la planta global de personal, a partir del 01 de noviembre de 2018 y hasta un mes después que termine la vigencia de la Ley de garantía electoral.

(fl. 27-30- Anexo1 - SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 1290 de 25 de noviembre de 2019, expedida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, por medio de la cual se realizó una prórroga de un nombramiento en un empleo de carácter temporal en INFIBAGUE, al señor NORBEY ROBAYO CAPERA, como operario, código 487, grado 01, de la planta global de personal, a partir del 28 de noviembre de 2019 y hasta el 27 de noviembre de 2020.

(fl. 31-32- Anexo1 - SAMAI). • Copia de desprendibles pagos de nómina emitidos por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ, por los periodos 07/2017, 08/2017, 09/2017, 10/2017, 11/2017, 12/2017, 01/2018, 02/2018, 03/2018, 04/2018, 04/2018, 05/2018, 06/2018, 07/2018, 08/2018, 09/2018, 10/2018. (fl. 33-54- Anexo1 - SAMAI). • Copia de comprobantes de salarios y prestaciones sociales – comprobante de nómina, expedidos por INFIBAGUÉ, por los periodos 11/2018, 12/2018, 01/2019, 02/2019, 03/2019, 04/2019, 05/2019, 06/2019, 07/2019, 08/2019, 09/2019, 10/2019, 11/2019, 12/2019, 01/2020, 02/2020, 03/2020, 04/2020, 05/2020, 06/2020, 07/2020, 08/2020, 09/2020, 10/2020, 11/2020, 12/2020 (fl. 55-65- Anexo1 - SAMAI). • Decreto 0183 del 23 de abril de 2001, “POR MEDIO DEL CUAL SE CREA UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DEL ORDEN MUNICIPAL DENOMINADO INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ, Y SE ORDENA SU FUSIÓN CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE IBAGUÉ – ESPI-E.S.P.”.

(fl. 17-22 anexo 2, y fl. 19-38 anexo 14ContestaciónDemandaInfibagué - SAMAI). • Decreto No. 0522 de 27 de abril de 2016, expedido por el municipio de Ibagué, por medio del cual se fija el incremento salarial para diferentes empleos de la administración central municipal para la vigencia del año 2016 de conformidad con el acuerdo 0003 del 14 de abril de 2016.

(fl. 66- Anexo1 y fl. 1-2 anexo 2 SAMAI). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 15 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia • Decreto No. 1000-0797 de 22 de julio de 2016, por medio del cual se ajustan las escalas salariales de conformidad con el acuerdo 0008 del 22 de julio de 2016, emitido por GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTINEZ ALCALDE.

(fl. 3-4 anexo 2 SAMAI). • Acuerdo de consejo directivo N° 004 del 11 de septiembre de 2017, por medio del cual se fija la escala de remuneración salarial, para los empleos de la planta de personal de INFIBAGUE y se dictan otras disposiciones. (fl. 5-9 anexo 2 SAMAI). • Resolución de Gerencia N° 0580 del 28 de junio de 2019, “Por medio de la cual se ADOPTAN LAS ASIGNACIONES CIVILES DE LOS DIFERENTES EMPLEOS EN LA PLANTA PERMANENTE Y TEMPORAL del Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Ibagué — INFIBAGUÉ y se dictan otras disposiciones”.

(fl. 10-16 anexo 2 SAMAI). • Acuerdo de consejo directivo N° 003 del 11 de septiembre de 2017, por medio del cual se modifica la Estructura Organizacional del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué — INFIBAGUÉ y se dictan otras disposiciones. (fl. 23-32 anexo 2 SAMAI). • Acuerdo de Consejo Directivo No. 007 del 11 septiembre de 2017, por medio del cual se crea la Planta de Personal Temporal del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué — INFIBAGUÉ y se dictan otras disposiciones.

(fl. 33-39 anexo 2 SAMAI). • Acuerdo de consejo directivo No. 003 del 21 noviembre de 2019, por medio del cual se modifica el Acuerdo 007 de 2017, actualizando la Planta de Personal Temporal del Instituto de Financiamiento. Promoción y Desarrollo de Ibagué — INFIBAGUÉ. (fl. 40-43 anexo 2 SAMAI). • Resolución de Gerencia No. 1276 de 13 de septiembre de 2017, por la cual se conforman y asignan funciones a los grupos internos de trabajo del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ, se asignan los procesos a las dependencias en el marco del sistema integrado de gestión adoptado por el Instituto.

(fl. 44-53 anexo 2 SAMAI). • Vinculación de planta temporal No. 2017-04279 de 9 de octubre de 2017, elevada ante la Gerente del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ, y suscrita por Sandra Patricia Delgado Montealegre Presidenta - Sinseptol. (fl. 50-53 anexo 3 - SAMAI). • Acta de reunión No. 001 del 24 de enero de 2018, que registra como asunto: Reunión con los representantes de la organización sindical SINSEPTOL para definir aspectos sobre la disponibilidad del personal para la atención de contingencias en alumbrado público.

(fl. 54-57 anexo 3 y fl 1-7 anexo 4- SAMAI). • Resolución No. 1034 del 27 de noviembre de 2018, por medio de la cual se estableció la Jornada Laboral y de atención al Ciudadano en el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE. (fl 9-15 anexo 4- SAMAI). • Resolución de gerencia No. 1127 de 27 de diciembre de 2018, por medio de la cual se liquida el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia 2019, del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ, suscrita por la Gerente General.

(fl. 43-49 anexo 3 - SAMAI). • Resolución de gerencia No. 0507 de 4 de junio de 2019, por medio del cual se adopta el manual de procesos y procedimientos del Instituto de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 16 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué - Infibagué, en el marco de operación del modelo integrado de planeación y gestión. (fl. 54-56 anexo 2 y fl. 1- anexo 3 - SAMAI). • Resolución de gerencia No. 1290 de 25 de noviembre de 2019, expedida por INFIBAGUE y por la cual se realizó la prórroga de un nombramiento en un empleo de carácter temporal en el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ, al señor NORBEY ROBAYO CAPERA y acta de vinculación. (fl. 12-13 anexo 14ContestaciónDemandaInfibagué - SAMAI). • Manual de funciones y competencias laborales planta de personal temporal de septiembre 12 de 2017, expedido por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ.

(fl. 8-15 y 16-24 anexo 3 - SAMAI). • Manual de procesos y procedimientos del año 2019, emitida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUÈ. (fl. 2-7 anexo 3 - SAMAI). • Manual de funciones y competencias laborales planta de personal temporal de septiembre enero 2019, expedido por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ.

(fl. 7- anexo 16 AdiciónContestaciónDemandaInfibagué - SAMAI). • Historia laboral del señor NORBEY ROBAYO CAPERA, expedida por el profesional universitario - grupo gestión humana y documental del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-INFIBAGUÈ. (fl. 11 anexo 14ContestaciónDemandaInfibagué - SAMAI). Testimoniales: En audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 28 de marzo de 2022, se recepcionó el testimonio de la señora SANDRA PATRICIA DELGADO MONTEALEGRE, quien fue citada a solicitud de la parte accionante – min 12:15 a 46:42 (anexo 34ActaAudienciaPruebayCorreTraslado).

La testigo afirmó conocer al señor NORBEY ROBAYO CAPERA desde el año 2019 cuando aquel ingreso a ocupar el cargo denominado profesional universitario de la planta de empleo temporal, adscrito a la oficina de plaza de mercado, indicando las funciones que el demandante desarrolla como operario, consistentes en recolección de residuos, limpieza de canales, telarañas y stands, separación de residuos sólidos, así como las del cargo de auxiliar administrativo grado 03, código 407 de la panta de empleo permanente que corresponde a las de atención al cliente interno y externo y manejo de archivo, destacando que pese a que los dos cargos tiene un nivel asistencial tienen riesgos y funciones diferentes, pues el primero efectúa trabajo de campo y el último funciones administrativas.

De otra parte, mencionó que existen 2 formas de vinculación en INFIBAGUE, la permanente y la temporal, que nació por primera vez en el año 2017. En ese orden de ideas, previo a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: 6.3. Marco Constitucional En aras de determinar si el recurso de alzada promovido por el extremo demandante tiene vocación de prosperidad, es necesario precisar la normatividad aplicable al asunto litigioso y la posición jurisprudencial actualmente vigente sobre el tema.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 17 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia En este sentido, la Sala abordará prioritariamente la noción, alcance y presupuestos del derecho a la igualdad salarial, que se traduce en el principio constitucional "a trabajo igual salario igual ". 6.3.1.

Principio constitucional de “a trabajo igual salario igual” El trabajo constituye para el Estado colombiano un derecho y una obligación social, que implica una protección especialísima, por parte de las autoridades administrativas y judiciales, tal como lo establece el artículo 25 de la Constitución Política, así: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. La Corte Constitucional, en sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992, actuando como parte accionante el señor José Antonio Galán Gómez, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, señaló al respecto: “EI trabajo es uno de los valores esenciales de nuestra organización política, tal como lo declara el Preámbulo de la Constitución y lo reafirma su artículo 1° al señalarlo como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho.

Como ya lo dijo esta Corte, el mandato constitucional de protegerlo como derecho-deber afecta a todas las ramas y poderes públicos y tiende al cumplimiento de uno de los fines primordiales del Estado: el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes plasmados en la Constitución, particularmente los que, para el caso del trabajo, se derivan del esfuerzo y la labor del hombre”.

En desarrollo de su consagración como derecho y la imposición al Estado de protegerlo y velar por su promoción, la misma Constitución Política en su artículo 53, desarrolla los principios mínimos fundamentales que debe contener el Estatuto del Trabajo, en los siguientes términos: “…igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcionalidad a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derecho inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajo en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;

(…)” (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 122 de la Carta Magna, determina los requisitos necesarios para el desempeño de un cargo público. Así: “… No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben…”. De lo anterior, se infiere que para adquirir la condición de empleado público es preciso que la planta de personal de la entidad contemple el empleo a proveer, que se profiera un acto administrativo mediante el cual se efectúe la designación, que el nombrado tome posesión del cargo y que exista la respectiva disponibilidad presupuestal para dicha provisión. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 18 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia De otra parte, las funciones de los empleos públicos deben estar previstas de manera expresa en los respectivos manuales de funciones y competencias que para el efecto se adopten, dentro de los que se consignan los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios, de acuerdo con las necesidades específicas de la misma, y en este sentido, es el parámetro que define específicamente la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.

Igualmente, la asignación básica mensual señalada para cada cargo en las disposiciones legales pertinentes, se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio, de acuerdo a variables tales como denominación, clase y grado. Es así, que se han señalado como variables de clasificación las siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de sus funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.

Así mismo, debe resaltarse que las responsabilidades asignadas a cada cargo son de diversa índole y, por tanto, ellas se determinan en atención a las calidades del funcionario y a las funciones que le corresponda desempeñar. Sobre el particular, la Corte Constitucional en desarrollo y defensa de la dignidad y la justicia del derecho al trabajo, se pronunció sobre el equilibrio que debe existir entre el trabajo desempeñado y el salario devengado, a través de sentencia SU- 519 del 15 de octubre de 1997, expediente T-126842, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, manifestando: “Para la Corte es claro que todo trabajador tiene derecho, de nivel constitucional, a que se lo remunere, pues si el pago de sus servicios hace parte del derecho fundamental al trabajo es precisamente en razón de que es la remuneración la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral.

Ahora bien, esa remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia y conocimientos y al tiempo durante el cual vincule su potencia de trabajo a los fines que interesan al patrono. Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones…”.

(Resaltado de la Sala). La Carta Magna, al señalar el derecho a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, lo hace en desarrollo y continuidad del principio a la igualdad (Art. 13 C.P.), que se proyecta en materia laboral en la expresión “trabajo igual salario igual”. Dicho principio constitucional impone el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación, aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas.

Es por ello que la Corte Constitucional, en repetidas ocasiones ha reiterado que no se trata de una equiparación matemática, disponiendo para toda la colectividad las mismas condiciones; todo lo contrario, de acuerdo a la existencia de diferencias y distinciones fácticas, atribuye disposiciones diferentes de acuerdo a las circunstancias específicas de cada persona, es decir, el mismo trato, pero frente a situaciones idénticas.

Sin embargo, es necesario precisar que la distinción no está MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 19 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia sujeta a caprichos o aspectos subjetivos del aplicador de la norma, sino a elementos netamente objetivos que justifiquen el trato diferente.

En consecuencia, podemos concluir lo siguiente: • Todo empleo público debe estar expresamente señalado en la planta de personal de cada entidad, y para su provisión se deben observar los requisitos legales establecidos. • Las funciones de los empleos públicos deben estar previstas de manera expresa en los manuales que se adopten en las entidades respectivas. • La asignación básica señalada para los cargos públicos se determina de acuerdo a las funciones del empleo, a los requisitos exigidos para su ejercicio y a las calidades de las personas que los ejercen. • Las responsabilidades de cada funcionario se encuentran determinadas por las calidades del empleado y las funciones que debe desempeñar, es decir, que a mayor nivel jerárquico es igualmente mayor la responsabilidad que le atañe. • En aras de la protección del principio de igualdad, todo empleado tiene derecho a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo que desempeñe. • El derecho a la igualdad no significa igualitarismo ni igualdad matemática. • El derecho a la igualdad implica hacer diferencias allí donde se justifiquen y se justifica hacer una diferencia, cuando del análisis de la situación se desprende que ella es razonable. • Una diferencia entre presuntos iguales es razonable cuando existe un hecho relevante que amerite tal diferenciación. • Un hecho es relevante cuando, a juicio del operador jurídico, es de tal magnitud que rompe el igualitarismo formal para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad material.

Ahora bien, de tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional en sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997, señaló: “( ) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones".

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” 7- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en tos cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuenta con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales.” El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 13 de febrero de 2014, Radicación 05001-23-31-000-2006- 02895-01(0042-12), por su parte ha considerado: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 20 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia “( ) En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.

( ) Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro.” Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de acreditar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la nivelación. Así las cosas, existe igualdad de trabajo y por ende identidad salarial, cuando: • Desempeñan las mismas funciones específicas. • Estas funciones han sido encomendadas por la entidad empleadora, y • Reúnen los requisitos para el desempeño del cargo.

En efecto, se permite el trato diferente entre dos o más trabajadores, cuando de la utilización de criterios razonables y objetivos se justifique dicha situación. Esta es la línea acogida por la Corte Constitucional, evidenciada en sentencias tales como: SU-519 de octubre 15 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-267 de junio 3 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-390 de julio 31 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz, T- 394 de agosto 3 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, y T- 361 de mayo 20 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, entre otras. 6.3.2.

De la forma de vinculación de los empleados públicos A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por la parte demandante estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio.

En este sentido, el inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibidem expresa: “Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 21 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

Por su parte el H. Consejo de Estado, en sentencia del 15 de mayo de 2014, dentro del proceso con radicación No. 11001-03-25-000-2012-00159-00(0676-12) ha señalado que a partir del citado artículo se podrá determinar cuáles empleos no son de carrera administrativa, dentro de cuales se encuentran los siguientes nombramientos de carácter temporal: 6.3.3.

De los Supernumerarios La facultad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario proviene directamente de la Carta Política, pues en su Artículo 125 señala que por regla general “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, pudiendo esta última precisar qué empleos no son de carrera, entre ellos se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa dentro de los cuales se pueden ubicar a los supernumerarios.

Esta forma de vinculación está contemplada en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el Sistema de Clasificación, Nomenclatura y Escalas de Remuneración de los Empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, que en el Artículo 83 señaló: “ARTÍCULO 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (Derogado tácitamente por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 - Ver Sentencia C- 422 de 2012) En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-401 de 1998. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.” De la disposición normativa trasliterada, se puede concluir que la figura del supernumerario es de carácter excepcional y a ella acude la administración pública con el fin de vincular personal en forma temporal para que cumpla labores de naturaleza transitoria y específica, bien para suplir las vacancias en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o para desarrollar labores que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 22 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia se requieran para cubrir las necesidades del servicio que no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización. Dicha forma de vinculación permite hacer efectivos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol propios del trabajo ordinario ejecutado por los servidores públicos. 6.3.4 De la planta de empleos de carácter temporal El artículo 21 de la Ley 909 de 20045 que las entidades y organismos podrán establecer de forma excepcional, empleos temporales o transitorios en las plantas de personal, atendiendo a las necesidades, para los siguientes fines: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos - excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Sobre las características particulares de los empleos temporales, el legislador estableció que solamente se pueden crear para situaciones excepcionales que encajen en alguna de las causales previstas por el legislador; para su creación es necesario contar con motivación técnica, apropiación y disponibilidad presupuestal; y deben ser provistos mediante la lista de elegibles vigente para empleos permanentes, en defecto de lo cual debe realizarse un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

Entre tanto, la regulación de los empleos temporales se complementa con los Artículos 1 a 4 del Capítulo I del Título I del Decreto 2272 de 2005, por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004; de la lectura de dichas normas se desprende que dicha figura se caracteriza por i) su transitoriedad, ya que la vinculación tendrá la duración indicada en el estudio técnico y en el respectivo acto de nombramiento; ii) sujetarse a la nomenclatura y clasificación de los cargos vigentes para cada entidad; iii) la realización de un estudio técnico para su creación que cuente con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública; y iv) el régimen salarial y prestacional de los empleos temporales, será el que corresponda a los empleos permanentes que rigen para la respectiva entidad.

Sobre el mecanismo de selección de las personas que ocuparán los cargos temporales, las referidas normas se pronunciaron en los siguientes términos: “Artículo 3o. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer.

Para el análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil.” Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad. 5 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 23 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Finalmente, se dispuso que una vez se venza el término para el cual se hizo el nombramiento en un empleo temporal, la persona quedará automáticamente retirada del servicio, lo que se justifica por el carácter transitorio de su vinculación y por el hecho de que esta no es suficiente para ingresar de manera definitiva al Estado; además, se prohíbe que el empleado temporal ejerza funciones distintas a las que dieron origen a la creación del cargo.

En suma, la designación en un empleo temporal conlleva la oportunidad de acceder a un empleo público en forma transitoria, luego aun cuando el empleado temporal no pueda ser desvinculado discrecionalmente, ello no le otorga derechos de estabilidad definitiva, ni mucho menos de carrera, pues su relación está establecida por un plazo determinado. 6.4.

Caso concreto Previo a realizar el estudio del caso concreto, resulta pertinente hacer un breve recuenta fáctico, relacionado con los antecedentes que dieron origen a la vinculación del demandante con INFIBAGUE, para luego entrar a resolver si fue ajustada a derecho la providencia que denegó las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, la misma debe ser revocada accediendo a las súplicas de la parte demandante.

Conforme a las probanzas allegadas al proceso, se tiene que el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Ibagué “INFIBAGUÉ”, fue creado a través del Decreto 183 de 2001, y en su artículo tercero se estableció como objeto social, “el fomento, promoción y contribución al desarrollo administrativo, económico, financiero, comercial, industrial, minero, social, urbanístico, rural, educativo, cultural, deportivo, institucional, físico, ambiental, logístico, de transporte, de las comunicaciones, de la salud, la generación de conocimiento y de la prestación de servicios públicos de Ibagué”.

A su vez se advierte que en el parágrafo del artículo 4 ibidem, se dispuso: “Asígnese a Infibagué las funciones de alumbrado público, plazas de mercado, parques, zonas verdes y de aseo dentro del esquema operacional vigente, mientras se desarrollan los esquemas empresariales que cumplirán dichos objetivos”, funciones estas, que se han venido ejecutando por parte de la Gerencia de Proyectos Especiales de Alumbrado Público y Plazas de Mercado de INFIBAGUE; en virtud de lo anterior, y para el servicio de las plazas de mercado, la citada gerencia de proyectos ha venido contratando personal a través de diferentes modalidades de vinculación y contratación, a través de las figura de supernumerarios, planta temporales, contratos de prestación de servicios, entre otros.

Igualmente se observa que mediante Acuerdo de Consejo Directivo No 007 de 11 de septiembre de 2017, se creó la Planta de personal temporal de INFIBAGUÉ, adicional a la planta permanente, en atención al estudio contratado para la determinación de la estructura administrativa de dicha entidad, dentro del cual se crearon cargos temporales para la prestación del servicio de alumbrado público y plazas de mercado.

Cabe destacar que en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 183 de 2001, le fueron asignadas a INFIBAGUE algunas funciones transitorias, como las de alumbrado público, parques y zonas verdes y aseo, mientras se desarrollan los esquemas empresariales que cumplieran dichos objetivos. Por consiguiente, temporalidad en los nombramientos de supernumerarios no llevaba implícito que las mencionadas actividades temporales muten su naturaleza y se reconozcan como permanentes, toda vez que al parecer, la administración municipal no ha desarrollado el esquema empresarial para el cumplimiento de las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 24 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia actividades contenidas en el parágrafo del citado artículo, momento a partir del cual las referidas actividades de alumbrado público y plazas de mercado, entre otras, ya no será competencia de INFIBAGUE.

Por lo demás, se aprecia que las disposiciones normativas que dieron origen a la creación de la planta de cargos temporales de INFIBAGUÉ, fueron derogadas el 31 de mayo de 2019, ordenándose la redistribución de los cargos temporales según el área funcional, en tal razón, el señor NORBEY ROBAYO CAPERA fue asignado a la Gerencia de Proyectos Especiales – Grupo Plazas de Mercado en el cargo de Operario, Código 487, Grado 01. 6.4.1 De la nivelación salarial.

Precisado lo anterior, se observa que, en ejercicio del presente medio de control, la parte demandante pretende que INFIBAGUE sea condenado a reconocer y pagar la nivelación salarial a su favor, en razón a que el mismo fue vinculado como Operario, Código 487, Grado 01 de la Planta Global del Personal Temporal de INFIBAGUÉ, y considera que ejercía las mismas funciones del cargo de personal de planta de dicha entidad de Auxiliar Administrativo, Código 407 Grado 03.

El a quo, de conformidad con las pruebas aportadas al plenario, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existía correspondencia entre las competencias y requisitos para el desarrollo de la labor y que además, el demandante no probó que cumplía las mismas funciones de aquellos servidores que ocupan el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, por lo que concluyó que no se cumplía con los requisitos exigidos para que prosperara el reconocimiento de la nivelación salarial.

Ahora bien, sea lo primero precisar, que el apoderado judicial recurrente, centra su apelación bajo el supuesto que las funciones desempeñadas por el demandante eran las mismas del cargo al cual pretendía ser nivelado, señalando además, que no sólo eran las mismas sino que su prohijado desempeñaba mayor cantidad de funciones y de más complejidad; igualmente indicó que la entidad demandada acudía de manera equivoca a la vinculación de carácter temporal, para desarrollar actividades que se habían vuelto permanentes.

Precisado lo anterior, y revisado el material probatorio arrimado al proceso, se advierte que el señor NORBEY ROBAYO CAPERA, fue vinculado con el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUE, mediante Resolución No 1558 de 27 de octubre de 2017, fue nombrado como Operario, Código 487, Grado 01, de la Planta Global de Personal Temporal de INFIBAGUÉ, adscrito a la Dependencia de Gerencia de Proyectos Especiales – Grupo Plazas de Mercado.

Ahora bien, de conformidad con el Manual de funciones y Competencias Laborales de la Planta de Personal Temporal de INFIBAGUÉ, las funciones asignadas al cargo de Operario, Código 487, Grado 01, ostentado por el demandante son las siguientes: “DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES - Apoyar las actividades en donde se requiere la operación de la guadaña y demás elementos necesarios para el corte o segado de hierba, así como la recolección de material vegetal y el desarrollo de actividades de campo complementarias, de tal manera que se pueda cumplir con el mantenimiento, reparación y mejora de la infraestructura física a cargo del Instituto; e informar al superior jerárquico sobre las novedades o desviaciones que se presenten, con el fin verificar el cumplimiento de los requerimientos y solicitudes presentados por el cliente y aplicar las acciones correctivas y/o de mejora, en el marco de los procesos, procedimientos y la normatividad vigente.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 25 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia -Reportar al superior inmediato las necesidades de elementos y materiales que se requieren en el desarrollo de las actividades asignadas, de conformidad con los procesos y procedimientos vigentes. -Responder por el buen uso de los equipos y elementos que se le asignen para la ejecución de labores, de acuerdo con los procesos y procedimientos de la entidad. -Cumplir y promover en su equipo de trabajo, el cumplimiento de los lineamientos definidos por el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, en lo relacionado con la utilización correcta de los elementos de protección personal, el Plan Estratégico de Seguridad Vial, la aplicación de las medidas de seguridad en el trabajo de alturas y la señalización de las áreas de trabajo, para prevenir los accidentes de trabajo y enfermedades laborales, de acuerdo con los lineamientos de la normatividad vigente y el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, adoptado en el Instituto. -Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico de manera verbal o escrita y las que de manera reglamentaria se llegaren a adicionar en el futuro, conforme a la naturaleza del cargo.

GERENCIA DE PROYECTOS ESPECIALES – GRUPO PLAZAS DE MERCADO (ASEO): 1. Realizar la recolección interna y segregación en la fuente de los residuos sólidos generados en las Plazas de Mercado, de conformidad con los procesos, procedimientos y normatividad vigente. 2. Apoyar la implementación del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS en cada una de las plazas de mercado administradas por INFIBAGUÉ, de conformidad con lo definido en el marco normativo vigente.

(…) DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES COMUNES AL NIVEL JERÁRQUICO -Atender al usuario interno y externo en los temas referentes a los trámites operativos del área de desempeño y proporcionar información oportuna y veraz, orientándolo en la búsqueda y solución de sus necesidades. -Participar en la conformación de quipos interdisciplinarios para desarrollar los planes, programas y proyectos asignados al instituto y así garantizar una gestión de calidad. -Evaluar e informar al superior inmediato sobre los resultados de su gestión, para facilitar la toma de acciones y decisiones, que permitan optimizar su desempeño. -Atender requerimientos de los entes internos y externos de control, que consisten en atención a visitas de auditoria o revisión o solicitud de presentación de informes. 5.

Cumplir con las actividades del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SGSST, utilizando correctamente los elementos de protección personal y protegiendo la salud integral, para prevenir los accidentes de trabajo y enfermedades laborales, de acuerdo con los lineamientos de la normatividad vigente y el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, adoptado en el Instituto.

En relación con los requisitos de formación académica y experiencia, en el citado Manual de funciones y Competencias Laborales de la Planta de Personal Temporal de INFIBAGUÉ, se establecieron como requisitos para ocupar el cargo de Operario Código 487 Grado 01, contar con diploma de bachiller en cualquier modalidad y una experiencia relacionada de seis (6) meses.

De otra parte, y conforme el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Personal Permanente de INFIBAGUÉ, el cargo al cual pretende ser nivelado el accionante - Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, tiene asignadas las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 26 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia funciones y requisitos de formación académica y experiencia laboral que a continuación se relacionan: “DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES: -Organizar y velar por el correcto funcionamiento de la dependencia, en cuanto a los servicios que en ella se brinden, especialmente en la organización de archivos y atención al público, y ejecutar las actividades que le correspondan para el cumplimiento de los procedimientos establecidos en la entidad. -Recibir, clasificar y distribuir documentos y datos y elementos y/o correspondencia relacionada con los asuntos asignados y de conformidad con las normas y procedimientos establecidos. -Recibir y dar las informaciones autorizadas por su jefe inmediato y que estén relacionadas con la dependencia donde ejerce sus funciones, llevando un registro de las mismas. -Atender al usuario interno y externo en los temas referentes a los trámites del área de desempeño y proporcionar información oportuna y veraz, orientándolo en la búsqueda y solución de sus necesidades. -Las demás que le sean signadas por el superior jerárquico de manera verbal o escrita y las que de manera reglamentaria se llegaren a adicionar en el futuro, conforme a la naturaleza del cargo.

“DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES COMUNES AL NIVEL JERÁRQUICO. -Apoyar administrativamente las actividades de alistamiento, consolidación de información y ejecución del proceso de rendición de cuentas e información a la ciudadanía, conforme con las normas vigentes. -Participar en la conformación de equipos interdisciplinarios para desarrollar eficazmente los planes, programas y proyectos asignados al Instituto y así garantizar una gestión con calidad, que alcance los objetivos, metas y misión institucionales. - Proyectar la respuesta con calidad y oportunidad a las Peticiones, Quejas, Reclamos y/o Sugerencias enviadas por los ciudadanos y demás grupos de interés, relacionadas con la competencia de la dependencia. -Apoyar la proyección de los actos administrativos que le correspondan a la dependencia a la cual pertenece, con el fin de formalizar las actuaciones y decisiones, en el marco de la constitución y la ley. -Realizar las actividades orientadas a la actualización y organización del archivo de la dependencia, con el objeto de facilitar la consulta y/o requerimientos que sobre el particular, realicen los diferentes clientes internos o externos. - Alimentar los sistemas de información relacionados con los temas de la dependencia, de acuerdo con las instrucciones del superior inmediato. - Operar y responder por el buen uso de los equipos y elementos que se le asignen para la ejecución de las labores de la dependencia y velar por su funcionamiento, de acuerdo con los procesos y procedimientos del Instituto. - Realizar el correcto diligenciamiento y efectuar seguimiento al trámite de los documentos y registros propios de su dependencia, de acuerdo con las instrucciones del superior inmediato.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 27 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia - Evaluar e informar a su superior inmediato, sobre los resultados de su gestión, para facilitar la toma de acciones y decisiones, que permitan optimizar su desempeño. - Atender requerimientos de los entes internos y externos de control, los cuales consisten en atención a visitas de auditoría o revisión, solicitudes de presentación de informes eventuales o de informes periódicos. - Participar en las actividades de actualización, ejecución y seguimiento a las actividades requeridas para la operación, mantenimiento y mejora del Sistema Integrado de Gestión y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia, de acuerdo con la normatividad vigente en materia de Gestión de Calidad, Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, Gestión Ambiental y el Modelo Integrado de Planeación y Gestión MIPG, garantizando el cumplimiento de los compromisos adquiridos y/o formulando las propuestas de mejora tendientes a aumentar el desempeño global de la dependencia. - Cumplir con las actividades del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG- SST, utilizando correctamente los elementos de protección personal y protegiendo la salud integral, para prevenir los accidentes de trabajo y enfermedades laborales, de acuerdo con los lineamientos de la normatividad vigente y el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, adoptado en el Instituto.” Adicional a lo anterior, en el citado Manual de la Planta de Personal Permanente de INFIBAGUÉ, se establecieron como requisitos para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, contar con diploma de bachiller en cualquier modalidad y una experiencia relacionada de 18 meses como mínimo.

Para dilucidar la censura expuesta por el apoderado recurrente, es pertinente hacer algunas precisiones que en torno al tema del principio de igualdad laboral que han realizado las altas cortes, a fin de determinar si la situación probatoria del demandante se ciñe a los ordenamientos expuestos en las correspondientes pautas jurisprudenciales.

Tal como se indicó en párrafos precedentes, jurisprudencialmente se ha dado aplicación al principio de igualdad laboral, para efectos de hacer extensivo dicho principio respecto del tema salarial, lo cual implica acreditar una serie de requisitos, sin los cuales evidentemente no se daría estricta aplicación al mentado principio constitucional; vale decir, quien pretenda en sede judicial obtener un reconocimiento salarial igualitario está obligado a demostrar no sólo el cumplimento de la misma jornada laboral, sino la de ejecutar dentro de ella una misma labor, tener una misma categoría, cumplir con los mismos requisitos de acceso para el cargo, etc., sino que también es necesario acreditar el efectivo cumplimiento de las funciones y responsabilidades que necesariamente deben ser iguales en uno y otro cargo; pues solo en este evento se estaría trasgrediendo el derecho a la igualdad laboral, se reitera, cuando se demuestre que pese a las condiciones igualitarias de dos o más trabajadores se advierta un trato diferenciado e injustificado.

Así las cosas, y una vez revisados los medios probatorios traídos al expediente, se puede concluir, sin dubitación alguna, que el empleo de Operario, Código 487, Grado 01, no tiene asignadas las misma funciones del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 de la Planta Permanente de Infibagué, pues este último tiene funciones netamente administrativas, como lo son, la atención al usuario, organización de archivo, consolidación de información y rendición de cuentas, el manejo de la correspondencia, digitalización y fotocopia de los documentos que se requieran; en tanto, las funciones esenciales designadas al cargo ostentado por el demandante - Operario- revisten un trabajo más de campo, pues actúa como apoyo para el mantenimiento, reparación y mejora de la infraestructura física a cargo del instituto, estando bajo su responsabilidad, entre otros, la operación de la guadaña y demás elementos necesarios para el corte o segado de hierba, la recolección de material vegetal y el desarrollo de actividades complementarias, reportar al superior las necesidades de elementos y materiales, el apoyo para alistamiento de equipos y materiales, etc.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 28 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Resulta del caso precisar, que si bien se advierte en la determinación de funciones de los cargos en cuestión, algunas similitudes, como por ejemplo, la de informar los resultados de gestión, la atención de requerimientos internos, la atención al usuario interno y externo en asuntos de tramites operativos y el cumplimiento de las actividades del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SGSST, relacionados con temas administrativos, lo cierto es, que no obra dentro del plenario prueba que indique que cumplía con las mismas labores y funciones asignadas al cargo al cual pretende ser nivelado el demandante, pues nótese que este no tiene bajo su responsabilidad asuntos relacionados con el tema de recibo, clasificación y distribución de documentos, el manejo de correspondencia, digitalización de documentos, funciones estas atribuidas al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 y que de ninguna manera eran del resorte del cargo de Operario ostentado por el demandante.

Aunado a lo anterior, se observa que los requisitos de experiencia laboral son diferentes para el empleo de Operario Código 487 Grado 01, que para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, pues en el primero, se exigían 06 meses de experiencia relacionada con trabajos de campo y en el segundo se exigían 18 meses de experiencia relacionada con la actividad secretarial, gestión documental y técnicas de redacción. En ese orden de ideas, no existe en el plenario, material probatorio teniente a demostrar la igualdad de funciones entre los cargos que se pretenden sean nivelados, ni que al aquí demandante se le hubiese ordenado el cumplimiento de las funciones asignadas al empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03, por lo cual considera esta Sala de decisión que la diferencia salarial habida corresponde a criterios objetivos de diferenciación tanto en asignación de funciones como en requisitos de accesibilidad a los correspondientes cargos.

De otra parte, indicó el apoderado de la parte demandante que, la forma de vinculación como supernumerario o de empleo temporal había sido mal utilizada por la entidad demandada, por cuanto las labores desempeñadas por el señor NORBEY ROBAYO CAPERA se habían convertido en permanentes, lo que permitió que se adoptara una escala salarial diferente entre empleos del mismo nivel de jerarquía. Si bien es cierto, la forma de vinculación supernumerarios o de empleo temporal, utilizada por INFIBAGUE, tiene una eminente naturaleza temporal, tal como se infiere de las normas jurídicas que la regulan, lo cierto es, que, en reciente pronunciamiento, el Honorable Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, en providencia adiada el 14 de mayo de 2020, dentro del proceso identificado con radicado Rad. 25000-23-42-000-2013-05965-01(2944-18), magistrado ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, al analizar un asunto similar, concluyó que la vinculación bajo la cuestionada modalidad no podía desdibujarse por no ceñirse a los parámetros de temporalidad, en razón a que las necesidades del servicio justificaban tal vinculación; sobre el particular precisó la Alta Corporación: “En virtud de lo expuesto, para la Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que la vinculación del actor pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, pues el simple paso del tiempo no tiene la virtud de cambiar su forma de vinculación”.

De acuerdo a lo anterior, no son de recibo los argumentos expuestos en la apelación, pues las actividades desarrolladas por el aquí demandante debían ser ejecutadas para satisfacer las necesidades del servicio y si bien no se ajustaban a la temporalidad aludida, ello per se, no desnaturaliza dicha forma de vinculación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 29 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Si en gracia de discusión, no fuese aceptada dicha postura, lo cierto es, que en poco o nada variaría la decisión adoptada por esta Sala, pues como quedó expuesto, lo pretendido por el demandante es su nivelación salarial, y como quedó demostrado en el plenario, las funciones desempeñadas por este no eran las mismas que las que desempeñaban por quienes ejercían el cargo al cual pretendía ser nivelado. 6.4.2.

Del contrato laboral o de la declaración de la Relación legal y reglamentaria El apoderado judicial de la parte demandante en el escrito de demanda, solicitó dentro de las pretensiones incoadas la declaratoria de la relación legal y reglamentaria entre el señor NORBEY ROBAYO CAPERA e INFIBAGUE; sin embargo, en el recurso de alzada solicita que se haga la declaratoria de la relación laboral habida entre estos conforme lo reglado en la Ley 6 de 1945, no evidenciándose entonces congruencia entre ambas solicitudes, no obstante, y al analizar en su conjunto el escrito de demanda, así como la reclamación administrativa realizada ante la entidad accionada, se evidencia que lo realmente pretendido es el reconocimiento de la relación laboral entre su prohijado e INFIBAGUE y a su vez bajo dicho contexto solicita la nivelación salarial pretendida.

En aras de resolver lo anterior, es menester para este Colectivo realizar algunas presiones conceptuales relacionadas con los servidores públicos, para luego establecer si le asiste o no razón al demándate en su pedimento. El artículo 123 de la Constitución política señala: “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.” Por su parte el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispuso: “ARTICULO

5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Así las cosas, los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración pública, son: i) Empleados públicos, los cuales se rigen por una relación legal y reglamentaria, y debe existir una acto de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión, y sus funciones son propias del estado, de carácter administrativo, que se encuentran detalladas en la ley o el reglamento; ii) Trabajadores oficiales: Que se rigen por una relación contractual y su régimen laboral es el contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere, lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 1083 de 2015; así mismo dichos trabajadores desarrollan actividades que puede realizar cualquier particular, como labores construcción u sostenimiento de obras públicas.

Precisado la anterior diferenciación, y tal como se advierte en las probanzas allegadas al expediente, se tiene que el aquí demándate estuvo vinculado con INFIBAGUÉ, como supernumerario – Aseador- a través de múltiples resoluciones y, en la planta temporal en el cargo de Operario Código 487 Grado 01, figuras MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 30 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia jurídicas estas de vinculación propias de los empleados públicos, tal como lo dispone el artículo 125 de la Carta Política, pues además de los cargos de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, están los demás que determine la ley, dentro de los cuales se encuentran los aludidas cargos de vinculación temporal.

Ahora bien, no encuentra este Colectivo fundamento sólido alguno que permitan la declaratoria de la vinculación laboral pretendida, pues si bien el aquí demandante en el ejercicio de los cargos ocupados desarrolló algunas actividades de campo, ellas no pueden enmarcarse dentro de las contempladas para los trabajadores oficiales, toda vez que fue vinculado para la prestación del servicio de aseador en plazas de mercados, adscrito a la Gerencia de Proyectos de INFIBAGUE, cuya entidad no tiene competencia alguna para desempeñar funciones para el mantenimiento de las plazas de mercado, cuya característica define la naturaleza jurídica de sus servidores, que se vinculan por contrato de trabajo, y no por resolución legal y reglamentaria.

A lo anterior se agrega que las labores desempeñadas por el demandante también implicaban el cumplimiento de funciones de índole administrativo, las cuales evidentemente no corresponden a las desarrolladas por los trabajadores oficiales, lo que permite concluir sin duda alguna, la improcedencia de la declaratoria de la relación laboral peticionada por el señor NORBEY ROBAYO CAPERA.

Aunado a lo anterior, sorprende sobremanera la pretensión de declaratoria de la existencia laboral aludida, no obstante que el propósito principal pretendido a través del presente medio de control es la nivelación salarial respecto de un cargo de carácter permanente y propio de los empleados públicos, pues bien es sabido, que en tratándose de trabajadores oficiales cuya vinculación está soportada a través de un contrato de trabajo, dicha figura de solicitud de nivelación no es procedente debido a la diferencia de regímenes salariales entre dichos servidores, en tanto para obtener un mejoramiento en las condiciones salariales por parte de los trabajadores oficiales, existen otros mecanismos, como acudir a lo establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

Aunado a lo todo lo expuesto, este Tribunal ya ha realizado pronunciamientos como el presente en casos similares al discutido en esta controversia, como lo son entre otros: *Sentencia emitida el 9 de mayo de 2024, en proceso con radicación 73001-33- 33-008-2019-00417-01 interno 00781/2022, en donde actúa como parte demandante el señor LUIS FERNANDO LONDOÑO SANABRIA y como entidad demandada el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ – INFIBAGUÉ, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, magistrado ponente ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA. *Sentencia emitida el 23 de marzo de 2023, en proceso con radicación 73001- 33-33-002-2021-00197-01 interno 00689/2022, en donde actúa como parte demandante el señor JUAN CARLOS CORRALES LONGAS y como entidad demandada el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ – INFIBAGUÉ, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, magistrado ponente JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO.

Bajo este panorama, y al no haber prosperado los cargos planteados por el vocero judicial de la parte accionante contra de la providencia de primer grado, esta Corporación CONFIRMARÁ en su integridad la decisión adoptada por el a quo, esto, conforme a los anteriores planteamientos. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 31 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia 7.

Condena en costas En el sub lite, se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)6, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis. Planteado así el escenario procesal, esta Corporación confirmará parcialmente la sentencia apelada proferida el 10 de junio de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y, en consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMARSE la sentencia apelada proferida el 17 de junio de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, conforme a los motivos esbozados en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería a JUAN MANUEL HERRERA JIMENEZ, identificado con C.C. N° 5.824.301 de Ibagué y T.P. N° 148.285 del C.S. de la J. para que represente los intereses del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ, conforme a las facultades que fueron otorgadas en el poder visto en anexo N° 20 SAMAI.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado 6 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 32 NORBEY ROBAYO CAPERA vs INFIBAGUE RAD: 008-2020-00024-01 NI: 2022-0078 Fallo de Segunda Instancia Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx