República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-001-2019-00221-01 Interno: No. 00058-2023 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS Demandada: MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA Asunto: Apelación de sentencia – Insubsistencia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 05 de diciembre de 2022, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA, solicitando las siguientes, PRETENSIONES1 De lo planteado por la vocera judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: 1 Visto en folio 13 anexo N° 04.
Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia “1. Que se declaré nulo EL DECRETO 165 de fecha 18 de diciembre de 2018 suscrito por el señor JAIME ANDRES MORENO SIERRA ALCALDE ENCARGADO, por haber sido expedido por DESVIO DE PODER Y FALSA MOTIVACIÓN. 2.
Que como consecuencia de la NULIDAD y a TITULO DE RESTABLECIMIENTO se ordene el reintegro de la SEÑORA SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS al CARGO DE GERENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ASEO DEL LÍBANO —EMSER E.S.P., así como el pago de los salarios, prestaciones sociales, primas legales y demás emolumentos de tipo laboral dejados de percibir por parte de mi poderdante desde el día 19 de diciembre de 2018 a la fecha del reintegro. 3.
Que se ordene la indexación de los valores que se reconozcan y se ordenen cancelar. Así mismo demás derechos laborales establecidas en las normas de los empleados públicos. 4. Que se condene en costas a la parte demandada en caso de oposición.” HECHOS2 Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “PRIMERO: La Doctora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS fue designada como GERENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLACTO Y ASEO DEL LIBANO —EMSER E.S.P., a través del Decreto 004 De fecha 1 de enero de 2016, Código 039 grado 20 y acta de posesión, 00462 del 1 de enero de 2016.
SEGUNDO: La Doctora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS presto sus servicios como GERENTE DE LA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ÁSE0 DEL LÍBANO —EMSER E.S.P., con buen desempeño profesional, lo que permitió el mejoramiento financiero, administrativo y técnico de la misma adicionalmente que la empresa no fuese intervenida por la SSPD, Lo cual se previa (sic) de acuerdo a un informe de esta entidad para vigencia 2015 a la EMSER ESP, donde se concluye que la empresa no fue operacionalmente viable, la reducción en las ventas en los servicios de acueducto y alcantarillado sumado al incremento en los costos y gastos originó un desequilibrio operacional.
Dicho informe puede ser consultado y descargado del siguiente link http://www.superservicios.gov.co/Acueducto-Alcantarillado-Aseo/Acueducto-y- 2 Fl. 5-13 anexo N° 04. Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia alcantarillado/Evaluaciones-integrales/Tolima/Empresa-de-Servicios-Publicos-de- Acueducto-Alcantarillado-y-Aseo-del-Libano-E.S.P. La empresa mejoro sustancialmente los indicadores financieros, entre ellos se pasó de tener utilidades de (7) siete millones en el 2015 a más de novecientos (900) millones para el año 2018, en cuanto al PATRIMONIO se observa un aumento importante en la valorización patrimonial de la EMSER en más de 1.400 millones de pesos entre el 2015 y el 2018 lo que corresponde a un crecimiento del 35,83%, demostrando una excelente salud financiera y lo que genera la certeza que la entidad no será privatizada ni en el corto ni el largo plazo.
Las inversiones realizadas en estos tres años suman 5.258 millones de pesos, cifra histórica que sobrepasa las expectativas y las inversiones de todos los tiempos; en cuanto al agua suministrada durante los últimos tres años fue apta para el consumo humano, clasificada como una de las mejores del departamento del Tolima, esto se puede corroborar con los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2018, los cuales me permito adjuntar y llevan plasmadas las firmas del contador de la empresa, del director financiero y del Gerente encargado Jaime Andrés Moreno, de igual manera adjunto informe definitivo de auditoria modalidad especial vigencias 2016 — 2018 de la contraloría departamental del Tolima, donde se determina en la pagina (sic) 5 que la evaluación de los procesos de contratación y manejo financiero y presupuestal, en las vigencias 2016, 2017 y 2018, SON FAVORABLES, situación que ha incidido en la situación financiera y de liquidez en la entidad prestadora de servicios públicos del municipio del Líbano — Tolima.
TERCERO: Mediante decreto 164 de diciembre 15 de 2018, se encargo (sic) al secretario de despacho de la Secretaria de Planeación Municipal JAIME ANDRES MORENO SIERRA de las funciones de alcalde, el día martes (18) de diciembre de 2.018), lo anterior sustentado en la resolución 2309 de diciembre 15 de 2018 de la alcaldía del municipio del Líbano, en la cual se autoriza una comisión y pago de viáticos y gastos de viaje para el señor alcalde José German Castellanos Herrera, puesto que debe desplazarse el día lunes 17 de diciembre a la ciudad de Ibagué y el día 18 de diciembre a la ciudad de Honda, en cumplimiento de funciones propias de Alcalde del municipio del Líbano. Es preciso señalar que el señor alcalde no podría encargar la administración municipal a funcionario alguno toda vez la ley 136 de 1994, "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", señala: "ARTICULO
84. NATURALEZA DEL CARGO. En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad tenitoriat (sic) El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo.
ARTICULO 99. - Faltas temporales. Son faltas temporales del alcalde: a. Las vacaciones; b. Los permisos para separarse del cargo; Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia c. Las licencias; d. La incapacidad; e. La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal; f. La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; g. La ausencia forzada e involuntaria.
Como se puede apreciar no existe ninguna razón que justifique el encargo, pues la ley determina que habrá encargo solo en casos de ausencia definitiva o temporal del Titular, en este caso el Alcalde titular debió fue delegar las funciones que considerara en su secretario mas no ENCARGAR, ni mucho menos haber tomado posesión como lo hizo el secretario de planeación ante el juzgado primero municipal del Líbano — Tolima, alcalde ante Juzgado, pues existirían dos alcaldes el mismo día, uno realizando actividades en Honda y otro en el municipio del Líbano.
CUARTO: Mediante el DECRETO 165 de fecha 18 de diciembre de 2018 el señor alcalde encargado JAIME ANDRÉS MORENO SIERRA declaro insubsistente a mi poderdante SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS del CARGO DE GERENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ASEO DEL LÍBANO —EMSER E.S.P., Código 039 grado 20.
QUINTO: A través del oficio No. 007769 del 19 de diciembre de 2018 el señor JAIME ANDRÉS MORENO SIERRA envío la comunicación en su condición de Alcalde Encargado informándole a mi prohijada la declaratoria de insubsistencia del cargo que ostentaba, arrimando copia del DECRETO 165 de fecha 18 de diciembre de 2018.
SEXTO: Para la fecha 10 de enero de 2019, llega un oficio a la dirección de los suegros de mi poderdante manzana 11 casa 5 barrio Protecho, con No. 00000027 fechado 5 de enero de 2019 firmado por el señor alcalde municipal del Líbano JOSE GERMAN CASTELLAMOS HERRERA en donde se precisa lo siguiente: "Respetada señora Quijano: Comedidamente me permito informarle que a través del oficio No. 007769 del 19 de diciembre de 2018 se le comunico a usted el Decreto No. 165 del 18 de diciembre de 2018 que declaró la insubsistencia del nombramiento realizado en el empleo público de Gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO, EMSER E.S.P. Resulta necesario aclararle que el referido oficio 007769 fue firmado por el ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, en su calidad de alcalde encargado, cuya firma fue plasmada el 18 de diciembre de 2018; pero, por involuntario ese oficio fue enumerado por la Oficina de Archivo y Correspondencia al día siguiente, esto es, el 19 de diciembre de 2018, fecha en la cual JAIME ANDRES MORENO SIERRA no se encontraba encargado de las funciones del alcalde municipal.
Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia En consecuencia, mediante la presente comunicación se precisa y se corrige que el oficio No. 007769 del 19 de diciembre de 2018 lleva consigo de manera equivoca la firma del ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, y, merced a ello, se informa que para todos los efectos administrativos y legales se entenderá que el precitado Oficio 007769 se encuentra rubricado por el suscrito Alcalde municipal.
Cordialmente, JOSE GERMAN CASTELLAMOS HERRERA Alcalde Municipal De la conclusión dada por el señor burgomaestre del Líbano en el oficio No. 00000027 de fecha 5 de enero de 2019; es que el oficio No. 007769 del 19 de diciembre de 2018 lleva de manera equivocada la firma del señor JAIME ANDRES MORENO SIERRA por lo que de manera súbita y contraria a lo plasmado en el mentado documento aclarado predica que el oficio 007769 del 19 de diciembre de 2018 se encuentra rubricado por el señor alcalde JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA, entonces si el oficio mediante el cual se le comunico la insubsistencia a mi poderdante SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS llevaba la firma equivocada del señor MORENO SIERRA y se quiere sólo hasta el 5 de enero de 2019 corregir el supuesto error de firma considerando de manera expresa que para los efectos legales lleva es consigo la firma del alcalde JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERAS se colige de manera clara que el OFICIO tantas veces referido no le ha sido notificado a mi mandante porque según su contexto debió ser suscrito por el señor alcalde JOSÉ GERMAN CASTELLANOS HERRERA titular y no por el encargado, vulnerando de contera lo contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo.
SEPTIMO: En respuesta a derecho de petición que radique día 23 de enero del año 2019, en el cual le solicito a Martha Cecilia Tijaro, técnica operativa — Archivo y Correspondencia, me indique si se presentó algún error involuntario para que el oficio fuese numerado hasta el día siguiente, yen respuesta recibida mediante oficio 000628 de fecha 05 de febrero dice No se presentó ninguna equivocación ni de enumeración.
OCTAVO: Si bien el acto administrativo que contiene el DECRETO 165 de fecha 18 de diciembre de 2018 fue suscrito por el señor ALCALDE ENCARGADO JAIME ANDRES MORENO SIERRA que declaro insubsistente a la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS del CARGO DE GERENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO —EMSER E.S.P., Código 039 grado 20; la orden y la decisión tomada fue del señor ALCALDE JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA quien a través del medio de la emisora la veterana el día 21 de diciembre de 2018 manifestó como se desprende del audio, fue quien dio la orden de la insubsistencia. Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia NOVENO: El acto administrativo DECRETO 165 de fecha 18 de diciembre de 2018 fue suscrito por el señor alcalde encargado JAIME ANDRÉS MORENO SIERRA que declaro insubsistente a la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS del CARGO DE GERENTE DE IA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO —EMSER E.S.P., Código 039 grado 20 fue expedido con desvió de poder en virtud a que la desvinculación del servicio se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma, dado que estuvo precedida de presiones irregulares por parte del señor alcalde JOSÉ GERMAN CASTELLANOS HERRERA quien buscaba la aprobación de parte de la comisión de presupuesto del concejo municipal del Líbano respecto de los proyectos del concesionar (sic) por 25 años el servicios de Alumbrado Público (AP) al igual entregar en concesión la Planta de Beneficio Animal (PBA), proyectos que han sido presentados en tres (3) oportunidades por el burgomaestre sin lograr la aprobación, con la gran necesidad que los mismos por comprometer vigencias futuras no pueden ser presentados en el ultimo (sic) año de gobierno, es decir para esa época era la ultima (sic) oportunidad.
DECIMO: Las presiones realizadas por el señor JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA consistían en forzar a la gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL LÍBANO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS y su esposo el Ingeniero GEOVANNY ARIAS BOTERO para que lograran COACCIONAR a concejal GUILLERMO ARMANDO NAVARRO VARGAS valiéndose de los lasos de amistad de la familia Arias Quijano con este Concejal y pretendiendo de forma indebida aprovecharse de la subordinación de mi poderdante para con su entonces jefe, el señor Alcalde del Municipio del Líbano Tolima. y esto, para que forzara a votar positivo estos proyectos por parte del concejal Navarro Vargas en las sesiones de la Corporación Concejo Municipal, y así lograr que le aprobaran realizar el negocio jurídico de Concesionar la operación del Alumbrado Público del Líbano por 30 años y de la Planta De Beneficio Animal del mismo Municipio por un periodo de más de 20 años, de lo contrario, de no acceder a esta presión indebida, el señor Alcalde reiteradamente era enfático y claro en precisar que prescindiría del empleo de la gerente Dr. SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, como si la estabilidad laboral de mi representada dependiera más de acciones extra laborales y reitero ilegales a todas luces y no del desempeño en su ejercicio como gerente de la Empresa de servicios públicos del Líbano, situación que venía presentándose desde el año 2018 como se desprende de los testimonios rendidos por el señor GEOVANNY ARIAS BOTERO, el señor YAMIT ANONIO MENDIETA VELOZA Concejal del municipio del Líbano del partido cambio radical partido político al que pertenece el convocado alcalde y el concejal ARMANDO NAVARRO VARGAS perteneciente a la comisión de presupuesto y en donde tenía que pasar y aprobarse los proyectos mencionados.
Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia DECIMO PRIMERO: El señor ALCALDE del municipio del Líbano JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA aprovechando la amistad entre el señor GUILLERMO ARMANDO NAVARRO VARGAS con SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS EX GERENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL LÍBANO EMSER E.S.P., y ANTE EL VOTO NEGATIVO del señor CONCEJAL NAVARRO VARGAS para dar en concesión el alumbrado público y la planta de beneficio animal, en represalia, toma la decisión y da la orden a su secretario de Planeación a quien designa al parecer de forma Ilegal como Alcalde encargado del Líbano para el 18 de diciembre de 2018, y con esto efectuar la declaratoria de insubsistencia de la señora SANDRA MILENA como se desprende de los siguientes textos enviados por el señor alcalde desde su WhatsApp al celular del señor GEOVANNY ARIAS BOTERO tal como se aprecia en dichos textos que me permito transcribir y que es copia textual de dichos envíos efectuados por el señor alcalde CASTELLANOS HERRERA y que será objeto de dictamen pericial al esposo de mi mandante, a saber: [17/12/18, 9:31:13 a. m.] German Castellanos: Hola Buen dia (sic).
El domingo hable con AN II de AP Ayer Hizo totalmente lo contrario a lo hablado en días anteriores a lo de PBA. [17/12/18, 10:10:58 a. m.] Geovanny Arias: Alcalde buen día La verdad yo hablé con él y le dije que fuera sincero y hablara claro. Pues era muy incómodo que dijera una cosa y saliera con otra. [17/12/18, 10:19:23 a. m.] German Castellanos: Si muy grave.
Cero y van dos, uds hiceron (sic) el esfuerzo yo tambien (sic) pero el (sic) solito se encargo (sic) de acabar con todo. Yo me reuni (sic) con uds (sic) el año anterior y se los expuse. La pn3sion revento (sic) la olla. No la puedo aguantar mas (sic) y menos con esta incoherencia de AN. [17/12/18, 10:26:53 a. m.] Geovanny Arias: Señor Alcalde considero nosotros hemos sido muy respetuosos de los acuerdos, hasta donde ha estado a nuestro alcance, este tema se nos sale de las manos y en ningún momento fue un compromiso ni mío ni de la organización apoyar todos los proyectos de acuerdo.
Esta es una gestión que obedece a múltiples factores y que solo compromete la postura de cada concejal. Pero dentro de ese respeto que me caracteriza estoy atento a hablar con usted e incluso nos reunamos con el dr. M.J. y los temas queden claros para todos. [17/12/18, 10:36:16 a. m.] German Castellanos: No Giovanni yo fui muy claro hace unas meses (sic) cuando nos reunimos y no tome la decision (sic) de parar las cosas oara mirar como ese tema no personal sino de trascendencia municipal y regional, esa vez fui muy claro y conclui (sic) que habla quedada clara mi posicion (sic).
De Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia haber sido cualquier proyecto, pero semeiante decision (sic) es muy diferente. Lo que ha hecho, hace y muy seguramente seguira (sic) haciendo el señor es una falta de respeto.
Eso de decirme una cosa y hacer otra no ea (sic) de gente seria. [17/12/18, 10:59:48 a. m.1 Geovanny Arias: Le comprendo el estar molesto lo que yo si quiero que también me entienda es que en este tipo de decisiones yo no tengo la potestad. Al contrario en lo que hemos podido contribuir con la buena marcha de la administración municipal, hemos estado comprometidos.
Si usted analiza con detenimiento el comportamiento y postura de los concejales es muy difícil tener una influencia sobre ellos, nosotros tuvimos serios inconvenientes con algunos. En cambio (sic) radical también han tenido problemas con ese comportamiento, si no analicemos las posiciones de Yamit, y LUDIVIA, prácticamente el grupo de mayor solidez en apoyar la administración es el nuestro.
Pero es usted quien toma las determinaciones Alcalde. [17/12/18, 11:11:45 a. m.] German Castellanos: Claro yo lo entiendo. Tambien (sic) tengo claro que uds como repsonsables del tema allá (sic). En la primera oportunidad debieron haberlo puesto en conocimiento de sus directivos por ser un acuerdo. Lo de los señores que ud menciona ya hace rato se tomaron las medidas.
Es preciso indicar que el alcalde escribe algunas abreviaturas que significan lo siguiente: AN = Armando Navarro AL = Alumbrado Publico (sic) PBA = Planta de beneficio Animal.
DECIMO SEGUNDO: En cuanto a lo que refiero como designación ilegal realizada por parte del señor alcalde José Germán Castellanos Herrera al expedir acto administrativo encargando de sus funciones al señor Jaime Andrés Moreno Sierra para que las desempeñara durante el día 18 de diciembre de 2018, se evidencia en el hecho que Castellanos Herrera ese mismo día Fungió como alcalde del Municipio y no hubo falta temporal por parte de Este, pues participó en un evento realizado por la Procuraduría Provincial de Honda Tolima en calidad de Alcalde del Municipio del Líbano Tolima.
Es decir, el convocado pretendió de forma ilícita ejercer como alcalde con todas sus facultades el 18 de diciembre de 2018 y también designar Alcalde Encargado para el mismo día 18 de diciembre de 2018 a su secretario de Planeación, contradiciendo la ley 136 de 1994 exactamente artículo 99, solo para realizar el acto administrativo de insubsistencia de la entonces gerente de EMSER E.S.P Sandra Milena Quijano Contreras y más grave aún el hecho que el señor Secretario de Planeación Municipal en el mismo momento actuaba como Miembro de la Junta Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia Directiva de la EMSER E.S.P del Líbano. Pues ni a la Gerencia ni a ninguna dependencia de la empresa de Servicios Públicos del Líbano se allegó documento alguno donde se evidenciara que el secretario Moreno Sierra renunciara o fuera separado de la Junta Directiva, lo que provocó que fuera Alcalde Encargado y miembro de la Junta Directiva al mismo tiempo e inexplicablemente luego designado como Gerente Encargado de la EMSER ESP mediante decreto 170 de diciembre 20 de 2018, cuando el ordenamiento interno de la empresa de Servicios Públicos establece de forma clara y concreta que la Secretaría Técnica de la Junta Directiva recae sobre la Gerente.
En palabras simples, el señor Jaime Andrés Moreno Sierra en menos de 2 días fue alcalde encargado del Líbano, Secretario de Planeación Municipal y Gerente Encargado de la EMSER E.S.P (Juez y parte a la vez). Frente a este caso existe concepto de la función pública (el cual se anexa) donde es claro que no puede ser gerente quien haya sido miembro de la junta directiva, decreto ley 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de (sic) Lo anterior, indica que el acto administrativo que declaró la insubsistencia al cargo de gerente de la EMSER E.S.P Líbano de la señora Sandra Milena Quijano Contreras tiene graves vicios de legalidad, más aun, cuando en la hoja de vida de mi poderdante no reposa anotación alguna donde se manifieste algún llamado de atención o irregularidad presentada en caso de que el alcalde del Líbano Tolima pretenda hacer ver lo contrario al no justificar el acto administrativo en cuestión. Incluso, en lo que refiere el señor alcalde en documentos allegados con posterioridad argumentando "que se perdió la confianza", esta valoración subjetiva, obedece única y exclusivamente a la forma temeraria, indigna e innoble de justificar una situación que no es real y que nunca le constató a Él, y claro, menos a su secretario de Planeación quien en un solo dia (sic) de alcalde encargado me perdiera la confianza y terminó siendo utilizado por el alcalde castellanos Herrera para constituir el ilícito que se está exponiendo.
Pues no se explica como un alcalde encargado por un solo día tome una decisión tan arbitraria e injustificada y no se explica como el señor José Germán Castellanos Herrera no haya sido quien haya emitido el Acto Administrativo de insubsistencia trasladando a su secretario tal responsabilidad, solo motivado por externalidades que, reitero no obedecen a razones laborales, sino a su desmesurada pretensión de concretar el negoció que le fue negado por la corporación Concejo Municipal.
Para asegurarme que no se hubiese añadido algún llamado de atención en mi hoja de vida solicite a la jefe de recursos humanos de la EMSER, copia de mi hoja de vida y me certificará si existe algún llamado de atención, solicitud que contrastó mediante oficio 0059 de fecha 24 de enero de 2019, en el cual contesto primero que no me podría entregar copia de la hoja de vida porque el Gerente encargado la había retirado, no entiendo con cual propósito, al punto cuatro certifica que a la fecha no se ha Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia presentado alguno memorando, queja observación o llamado de atención durante su ejerció como gente, además entrega certificación donde resalta a la Dr., Quijano como una persona honorable y responsable.
Anexo lo enunciado.
DECIMO TERCERO: El señor concejal del municipio del Líbano Tolima GUILLERMO ARMANDO NAVARRO VARGAS, aparte de recibir presiones por parte del alcalde Germán Castellanos, también fue objeto de constreñimiento de parte de la concejal LEIDY SANCHEZ, quien el día 18 de diciembre de 2018 en horas de la tarde antes de la sesión de comisión del Concejo municipal en el cual se debatiría el otorgamiento de facultades al alcalde del municipio del Líbano para entregar en concesión el Alumbrado Público por 25 años, visitó al concejal Navarro Vargas en su negocio "taller de Bicicletas" advirtiéndole que en manos del concejal Navarro estaba la continuidad o no de la Sandra Quijano en la gerencia de EMSER E.S.P y de sus funcionarios.
Y QUE ESTA CONTINUIDAD DE LA GERENTE DEPENDÍA DE LA FORMA COMO VOTARÍA EL CONCEJAL NAVARRO EL PROYECTO DE ACUERDO EN PONENCIA DE PRIMER DEBATE. Incluso, según lo manifestado por el mismo concejal Navarro en el mismo momento de la advertencia se le acerca y le muestra una imagen en su celular donde se observaba un documento con los membretes del despacho del alcalde el cual era un Acto Administrativo de insubsistencia al cargo de la doctora Sandra Milena Quijano gerente de EMSER E.S.P en su momento, le dice que está de alcalde encargado el secretario de Planeación Jaime Andrés Moreno, y ya firmó dicha insubsistencia, pero que ella y el doctor Fernando Cruz, quien ocupa el cargo de Secretario de Gobierno están interviniendo para evitar le comuniquen la decisión a la Gerente y que todo queda en manos del Concejal Navarro, que si votaba a favor del proyecto de concesionar el alumbrado público la gerente y su equipo de trabajo continuaba, sino que el Concejal Armando debía de cargar las consecuencias de dejar sin trabajo a la gerente y a otras personas que están vinculadas a la EMSER ESP.
El concejal NAVARRO VARGAS le manifestó que ya tenía el voto decidido y no permitiría que se le coaccionara con este tipo de presiones.
DECIMO CUARTO: Conforme a lo anteriormente expuesto es evidente que existen vicios que desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo de insubsistencia provocado por el señor alcalde encargado JAIME ANDRES MORENO a través del DECRETO 165 de fecha 18 de diciembre de 2018; de la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS del CARGO DE GERENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ASEO DEL LÍBANO —EMSER E.S.P., Código 039 grado 20, ya que la orden y la decisión tomada fue del señor ALCALDE JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA como fehacientemente se concluye en el oficio enviado por el burgomaestre el día cinco (5) de enero de 2019 con N°. 00000027; ello en virtud a que si no hubiera estado de acuerdo con la insubsistencia de mi mandante, lo hubiera revocado de manera directa ante la petición de la señora QUIJANO CONTRERAS.
Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia DECIMO QUINTO: El retiro del servicio de la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS no fue con el objeto de mejora del servicio, pues el Perfil académico y laboral del encargado no supera al de la señora Sandra Milena Quijano quien acredita estudios superiores y mayor experiencia al del gerente encargado.
Además contrario a ello al encargar al ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA quien ostenta también el cargo de SECRETARIO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL, dependencia que tiene a cargo, transito, salud, cultura, infraestructura, sector agropecuario, vivienda, la parte ambiental y dadas las múltiples tareas diarias del cargo más las asignadas como GERENTE DE LA EMSER entidad que debe garantizar la cobertura, calidad y continuidad en servicios esenciales como el acueducto, alcantarillo y aseo, se evidencia una total irresponsabilidad del nominador al poner en riesgo manifiesto la prestación de los Servicios Públicos básicos.
Ahora, no puede justificar el señor alcalde Germán Castellanos Herrera y menos el alcalde encargado para el 18 de diciembre de 2018 Jaime Andrés Moreno Sierra "pérdida de confianza", pues no existe anotación alguna en la Hoja de Vida de la señora Sandra Milena Quijano Contreras que demuestre, la errada y mal llamada perdida de confianza que refiere el señor alcalde del Líbano. No se acredita ningún tipo de sanción, no cursa investigación alguna contra la ex gerente de EMSER E.S.P por el ejercicio de sus funciones y así lo acredita su hoja de vida y lo ratifica documento expedido por la Doctora Sandra Yaneth Aguirre Ossa, quien en su calidad de Profesional Universitaria Grupo Desarrollo Organizacional Recursos Humanos de la EMSER E.S.P Líbano de fecha 24 de enero de 2019 expidió documento de certificación, el cual e (sic) anexa.
DECIMO SEXTO: La señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS se destacó por ser una gerente con gran experiencia, posicionando la empresa a nivel departamental, al inicio de su periodo recibió la empresa a las portas de ser intervenida por la SUPERINTENDENCIA SERVICIOS PÚBLICOS como se acredita con el documento que se anexa, y la deja al momento de su retiro con utilidades superiores 900 millones, aumento sus activos más de un 33,63%, debido a la alta inversión realizada en los dos últimos años.
Es decir, su desempeño nunca fue objeto de reproche, de llamados de atención, requerimientos por malos manejos por parte del señor alcalde municipal del Líbano JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA así como por parte del señor JAIME ANDRES MORENO SIERRA SECRETARIO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL quien participaba como miembro activo de la junta directiva, así como tampoco de la misma JUNTA DIRECTIVA.
Es por ello que el señor JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA alcalde del municipio asistió a la rendición de cuentas programada por la Doctora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS el día 7 de diciembre de 2019 en la sede de la empresa EMSER ESP, donde la elogia y hace público reconocimiento por su labor grabación realizada en audio y video que se anexa a esta petición como prueba.
Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia Lo anterior demuestra que mi poderdante nunca tuvo anotaciones en su hoja de vida como se desprende de la certificación dada por la señora SANDRA AGUIRRE OSSA ya mencionada en el presente escrito.
DECIMO SEPTIMO: Quien declara insubsistente a mi mandante es el señor ALCALDE ENCARGADO JAIME ANDRES MORENO SIERRA quien a su vez el día 20 de diciembre de 2018 es designado gerente encargado como se desprende del DECRETO 170 de 20 de diciembre de 2018, persona que ostenta el cargo de SECRETARIO DE PLANEACIÓN DEL MUNICIPIO DEL LÍBANO TOLIMA y a su vez miembro de la junta directiva LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCALTARILLADO Y ASEO DEL LÍBANO —EMSER E.S.P., como se demuestra con los documentos (actas de junta directiva que se anexan).
DECIMO OCTAVO: Con motivo de la declararía de insubsistencia a la señora Sandra Milena Quijano Contreras se le ha causado graves perjuicios morales en razón a que las declaraciones del señor alcalde han pretendido manchar el buen nombre de mi mandante argumentando haber perdido la confianza, situación que como se demuestra en el interregno procesal son solamente conjeturas porque no existen anotaciones, llamado de atención o requerimientos a la exfuncionaria.
Todo esto se traduce además que debido a dicha actuación temeraria y de insubsistencia le toco irse desplazarse del municipio del Líbano, generando una afectación no solo personal sino familiar.
DECIMO NOVENO: La administración municipal del municipio del Líbano a causa de los derechos de petición y solicitud de reintegro de mi poderdante ha venido dando respuestas donde se evidencia que están tratando de manipular los documentos como son: El oficio 0027 enviado por el acalde el 5 de enero donde primero dice que el oficio dónde se comunica la insubsistencia fue firmado por el secretario de planeación encargado de la alcaldía y que el mismo fue fechado de manera equivocada por la oficina de archivo, pero al final reza que el mismo lleva plasmada la firma del alcalde José German Castellanos, de igual manera en la respuesta al derecho oficio 00109 de fecha 15 de enero de 2019, señala en el punto número uno, no obstante, atendiendo la jurisprudencia vigente, se le informa que la anotada facultad discrecional se ejerció en forma proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.
De lo cual se dejó constancia en su hoja de vida, hecho que es totalmente falso, pues hasta el momento de mi retiro nunca recibí llamado de atención, memorando y/o comunicado con copia a la hoja de vida, así lo certifica mediante oficio 0059 de fecha 24 de enero de 2019, SANDRA YANET AGUIRRE OSSA, profesional universitario de desarrollo organizacional de la EMSER.
Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia De otro (sic) parte llama la atención que en el oficio 00109 de fecha 15 de enero de 2019 en la respuesta número seis, se informa que a través del decreto N° 164 del 15 de diciembre de 2018 expresamente se encargó de toda las funciones de alcalde al secretario de planeación municipal JAIME ANDRÉS MORENO SIERRA, tanto constitucionales como legales, sin restricción alguna y en respuesta a la solicitud de reintegro oficio 00162 del 17 de enero de 2019, dice: "lo anterior se concluye claramente que el señor alcalde municipal estuvo debidamente autorizado mediante una Comisión para asistir a la aludida reunión en el municipio de Honda Tolima, durante el día 18 de diciembre de 2018, lo que obligó al suscrito a no encontrarse físicamente en el municipio del Líbano, razón por la cual fue necesario encargar de las funciones de acalde al mencionado Secretario de despacho, con la finalidad primordial de que el municipio del Líbano siempre tenga un representante legal; ahora bien, mas allá de haberse generado o no una falta temporal del suscrito alcalde, en este preciso evento el funcionario encargado debe entenderse como un delegatario, toda vez que este actuó en representación y no en sustitución del alcalde titular".
Es decir en la primer respuesta dice que el acalde encargado tenia (sic) plenas facultades y en la segunda respuesta indica que era un delegatario, lo que genera incertidumbre la cual debe ser objeto de análisis, pues da la impresión que en este día existieran dos alcaldes uno en Honda cobrando viáticos y representado al municipio y otro en el Líbano declarando insubsistente la gerente de EMSER, cuando es evidente que nunca se dio una falta ni temporal como lo indica el artículo 99 de la ley 136 de 1994.
VIGÉSIMO: Como se evidencia de los hechos narrados anteriormente se establece de manera clara, que el acto fue expedido con desvió de poder y falsa motivación, por cuanto el móvil que conllevó a emanar el acto administrativo objeto de nulidad fue con motivo a un hecho subjetivo que desborda la función administrativa.
VIGÉSIMO PRIMERO: Se agotó el requisito de procedibilidad conforme a senda certificación que se anexa, por ende, es dable acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron la demanda de la referencia, y se opusieron a las pretensiones demandatorias por considerar que carecen de causa fáctica y jurídica que las sustenten, para lo cual expusieron los siguientes argumentos defensivos: Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia • EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LÍBANO TOLIMA “EMSER E.S.P.”3 “De entrada se solicita mantener incólume el acto administrativo contenido en el Decreto 165 del 18 de diciembre de 2018 expedido por la administración central municipal - mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento realizado en el empleo de Gerente de EMSER E.S.P., concretamente por cuanto el Encargo de las funciones del empleo de Alcalde que tuvo lugar a través del Decreto 164 del 15 de diciembre de 2018 no tiene ninguna irregularidad como lo quiere hacer ver la parte accionante significando una presunta falta de competencia. Igualmente se ilustra que mediante la Resolución 2309 del 15 de diciembre de 2018 se autorizó la Comisión de Servicios al Alcalde titular JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA para desplazarse el 18 de diciembre de 2018 al Municipio de Honda con el fin de asistir a una precisa reunión. En consecuencia, el Alcalde municipal si podía encargar las funciones a su cargo en otro funcionario de la administración municipal, toda vez que, se destaca, el Municipio no puede quedar huérfano de un representante legal, ya que físicamente el Alcalde tuvo que asistir a una reunión en Honda - Tolima, lo que motivó al encargo de sus funciones al Secretario de Planeación y, de esa manera, no alterar el normal desarrollo de la actividad municipal y los asuntos inherentes al empleo de Alcalde municipal.
Lo que debe aclararse y como bien lo dice el demandante es que la Comisión de Servicios no constituye falta temporal del empleo, y de esa manera en principio no procedería la figura del Encargo; empero, por vía jurisprudencial, en este preciso evento si procede el Encargo por cuanto la actividad municipal no puede verse truncada por el desplazamiento del Alcalde a otro lugar fuera de su sede, y por ello en este preciso evento el funcionario encargado en realidad debe entenderse como un delegatario que actúa en representación y no en sustitución del titular.
(…) Al contrario de lo aseverado por el extremo accionante, el hecho de que el Secretario de Planeación municipal, el Ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, haya integrado la Junta Directiva de Emser E.S.P. no configura una causal de inhabilidad para ser nombrado Gerente de la misma empresa, toda vez que la prohibición de que trata el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 se refiere taxativamente a la suscripción de contratos de prestación de servicios con la entidad, de lo cual se colige que no está vedado la vinculación a la empresa a través de un nombramiento. 3 Anexo N° 06, folio 9-20.
Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia (…) Así las cosas, queda claro que el Gerente Encargado de Emser E.S.P., el ingeniero Jaime Andrés Moreno, sí puede vincularse a la empresa de servicios públicos, pues no existe prohibición alguna que le impida hacerlo, aun formando parte de la junta directiva de esa empresa, según se expuso con claridad.
3. INEXISTENCIA DE DESVIACIÓN PODER EN EL ACTO DE DESVINCULACIÓN 3.1. El extremo demandante cuestiona el hecho de que la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, quien fuera retirada del cargo de Gerente de EMSER E.S.P., al parecer tiene mayor formación académica y mayor formación profesional que la persona que la reemplazó, situación que de ser cierta (porque aún no se ha demostrado) no vicia el nombramiento de JAIME ANDRES MORENO, toda vez que a él solamente le es exigible que cumpla con los requisitos mínimos que exige el manual especifico de funciones y de competencias laborales de la empresa.
Se enfatiza, además, que el Decreto 165 del 18 de diciembre de 2018 no fue expedido con desviación de poder, toda vez que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento realizado el 1º de enero de 2016 en el cargo de Gerente de EMSER E.S.P. fue producto de la facultad discrecional del nominador, por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción. 3.2.
Se remembra que Sandra Quijano tuvo un buen comportamiento como Gerente de la empresa de servicios públicos que presidió. No obstante la causa que originó su desvinculación no fue su rendimiento o sus resultados en el cargo que ejerció. Se recuerda que el acto de declaratoria de insubsistencia es inmotivado, no obstante en la hoja de vida se dejó la anotación de las causas que llevaron a su retiro, el cual no fue otro distinto a la pérdida de confianza, situación que la hizo insostenible en el empleo.
(Se anexa el respectivo documento). 3.3. Frente a los motivos que alega la parte accionante referentes a que el señor Alcalde directamente y por interpuesta persona presionó a Sandra Quijano para que intercediera ante unos Concejales del Municipio para obtener el voto favorables en unos proyectos de Acuerdo de Concesión, y que por cuanto aquella no accedió se produjo su retiro, consideramos respetuosamente que son afirmaciones alejadas de la realidad y respecto de las cuales manifestamos que simplemente son fruto de la imaginación del extremo accionante.” Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de falta de competencia”, “Inexistencia de violación del régimen de inhabilidades de los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios domiciliarios” e “Inexistencia de desviación poder en el acto de desvinculación”.
Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia • MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA4 “De entrada se solicita mantener incólume el acto administrativo contenido en el Decreto 165 del 18 de diciembre de 2018 expedido por la administración central municipal mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento realizado en el empleo de Gerente de EMSER E.S.P., concretamente por cuanto el Encargo de las funciones del empleo de Alcalde que tuvo lugar a través del Decreto 164 del 15 de diciembre de 2018 no tiene ninguna irregularidad como lo quiere hacer ver la parte accionante significando una presunta falta de competencia. Igualmente se ilustra que mediante la Resolución 2309 del 15 de diciembre de 2018 se autorizó la Comisión de Servicios al Alcalde titular JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA para desplazarse el 18 de diciembre de 2018 al Municipio de Honda con el fin de asistir a una precisa reunión. En consecuencia, el Alcalde municipal sí podía encargar las funciones a su cargo en otro funcionario de la administración municipal, toda vez que, se destaca, el Municipio no puede quedar huérfano de un representante legal, ya que físicamente el Alcalde tuvo que asistir a una reunión en Honda - Tolima, lo que motivó al encargo de sus funciones al Secretario de Planeación y, de esa manera, no alterar el normal desarrollo de la actividad municipal y los asuntos inherentes al empleo de Alcalde municipal.
Lo que debe aclararse y como bien lo dice el demandante es que la Comisión de Servicios no constituye falta temporal del empleo, y de esa manera en principio no procedería la figura del Encargo; empero, por vía jurisprudencial, en este preciso evento sí procede el Encargo por cuanto la actividad municipal no puede verse truncada por el desplazamiento del Alcalde a otro lugar fuera de su sede, y por ello en este preciso evento el funcionario encargado en realidad debe entenderse como un delegatario que actúa en representación y no en sustitución del titular.
(…) En tal orden, no le asiste razón al accionante cuando sostiene que, por el hecho de no existir vacancia temporal del empleo de Alcalde, no era posible encargar sus funciones, habida consideración al leer los anotados pronunciamientos jurisprudenciales sí es factible.
2. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL REGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. 4 Ver anexo N° 01 C.Ppal., folio 404-417. Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia Al contrario de lo aseverado por el extremo accionante, el hecho de que el Secretario de Planeación municipal, el Ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, haya integrado la Junta Directiva de Emser E.S.P. no configura una causal de inhabilidad para ser nombrado Gerente de la misma empresa, toda vez que la prohibición de que trata el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 se refiere taxativamente a la suscripción de contratos de prestación de servicios con la entidad, de lo cual se colige que no está vedado la vinculación a la empresa a través de un nombramiento.
(…) Así las cosas, queda claro que el Gerente Encargado de Emser E.S.P., el ingeniero Jaime Andrés Moreno, sí puede vincularse a la empresa de servicios públicos, pues no existe prohibición alguna que le impida hacerlo, aun formando parte de la junta directiva de esa empresa, según se expuso con claridad.
3. INEXISTENCIA DE DESVIACIÓN PODER EN EL ACTO DE DESVINCULACIÓN 3.1. El extremo demandante cuestiona el hecho de que la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, quien fuera retirada del cargo de Gerente de EMSER E.S.P., al parecer tiene mayor formación académica y mayor formación profesional que la persona que la reemplazó, situación que de ser cierta (porque aún no se ha demostrado) no vicia el nombramiento de JAIME ANDRES MORENO, toda vez que a él solamente le es exigible que cumpla con los requisitos mínimos que exige el manual específico de funciones y de competencias laborales de la empresa, Se enfatiza, además, que el Decreto 165 del 18 de diciembre de 2018 no fue expedido con desviación de poder, toda vez que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento realizado el 1º de enero de 2016 en el cargo de Gerente de EMSER E.S.P. fue producto de la facultad discrecional del nominador, por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción. 3.2.
Se remembra que Sandra Quijano tuvo un buen comportamiento como Gerente de la empresa de servicios públicos que presidió. No obstante la causa que originó su desvinculación no fue su rendimiento o sus resultados en el cargo que ejerció. Se recuerda que el acto de declaratoria de insubsistencia es inmotivado, no obstante en la hoja de vida se dejó la anotación de las causas que llevaron a su retiro, el cual no fue otro distinto a la pérdida de confianza, situación que la hizo insostenible en el empleo.
(Se anexa el respectivo documento). 3.3. Frente a los motivos que alega la parte accionante referentes a que el señor Alcalde directamente y por interpuesta persona presionó a Sandra Quijano para que intercediera ante unos Concejales del Municipio para obtener el voto favorables en unos proyectos de Acuerdo de Concesión, y que por cuanto aquella no accedió se produjo su retiro, consideramos respetuosamente que son afirmaciones alejadas de Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia la realidad y respecto de las cuales manifestamos que simplemente son fruto de la imaginación del extremo accionante.” SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 05 de diciembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada de de (sic) oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Líbano.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condenar en costas a la parte actora a favor de la parte demandada, fijando como agencias en derecho el equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: las anotaciones de rigor, dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI” y una vez en firme, archivar el proceso.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Al revisar la documentación aportada al expediente se encuentra demostrado que la señora Sandra Milena Quijano Contreras fue nombrada gerente de la Empresa de Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo por Alcalde del Líbano con el decreto 004 del 01 de enero de 2016, cargo que según el artículo 23 de Acuerdo No. 009 del 02 de julio de 2009, “por el cual se adoptan los estatutos básicos para la empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano Tolima, EMSER E.S.P.”, es de libre nombramiento y remoción. (…) Sea lo primero decir que, al realizar la lectura del concepto de violación planteado por la parte demandante se advierte que la causal de nulidad invocada es el de la falsa motivación, la cual es sustentada en que el acto que la declaró insubsistencia se expidió por razones ajenas a la mejora del servicio, pues el retiro tuvo génesis en razones subjetivas del señor alcalde y sin tener en cuenta que la señora Sandra 5 Ver anexo N° 017 samai.
Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia Milena Quijano Contreras tiene mejor perfil académico y laboral que la persona que la remplazó. Frente al argumento relacionado con las razones subjetivas que tuvo el alcalde para declarar a la señora Sandra Milena Quijano Contreras como insubsistente del cargo de gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Líbano, es preciso mencionar que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, se advierte que tanto su provisión como su retiro corresponden facultades discrecionales del nominador de turno para poder conformar su equipo de trabajo.
Ahora bien, el despacho reconoce que la facultad discrecional no es absoluta y requiere que sea ejercida dentro de unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, buscando el mejoramiento del servicio. Sin embargo, como también lo ha sostenido la misma sección, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y el hecho de que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad.
Entonces, encuentra el despacho que las únicas pruebas aportadas para este fin son los testimonios recibidos en el proceso, los cuales fueron coincidentes al afirmar que la señora Sandra Milena Quijano Contreras les comento que el retiro obedeció a razones ajenas al servicio pues se debió a que no se aprobó un proyecto de acuerdo relacionado con la privatización del alumbrado público en el Municipio del Líbano, es decir que tales aseveraciones tienen origen en los comentarios que la misma demandante les compartía y no porque les conste, lo que los convierte en testigos de oídas, siendo entonces insuficientes para establecer que la intención de quien expidió el acto demandado se alejó de la finalidad del buen servicio pues no existen más elementos de juicio que lleven a inferir ese hecho.
A lo anterior se suma que tampoco se aportó prueba que acredite que para la época del retiro de la demandante hubiera sido objeto de estudio por parte del Concejo Municipal del Líbano de un proyecto de acuerdo relacionado con la privatización del alumbrado público en dicho municipio, desconociendo el despacho si efectivamente no se aprobó tal proyecto y la relación de este hecho con la desvinculación como gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Líbano.” LA APELACIÓN6 6 Anexo N° 020 samai.
Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia Oportunamente, la apoderada judicial del extremo demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 05 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, para lo cual indico: “La sentencia emitida, no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al plenario los cuales fueron tenidos en cuenta en la audiencia inicial como se puede extraer de la respectiva acta, tenemos entonces que la declaración extra juicio del señor GUILLERMO ARMANDO NAVARRO VARGAS, la declaración extra juicio del señor YAMIT ANTONIO MENDIETA VELOZA, la declaración extra juicio del señor GEOVANNY ARIAS BOTERO, las cuales no fueron tachadas de sospechosas, tampoco se solicitó la ratificación por lo que sin duda alguna probatoria debieron ser tenidos en cuenta, pues dentro del texto de la sentencia no se realizó un análisis de las mismas, a pesar de la importancia de las mismas al indicar sin duda cual fue el motivo de la desvinculación de la demandante SANDRA QUIJANO de la gerencia de la empresa de servicios públicos, las declaraciones expuestas ante el notario dan cuenta de circunstancias que de alguna manera el resto de testigos afirmaron en la declaración que rindieron en su despacho de manera presencial y que no hubo tampoco tacha sospechosa de lo allí ajustado por ninguno de las partes demandadas, por el contrario al realizar un análisis profundo de las mismas se puede llegar a la certeza sin asomo de duda que la terminación del vinculo (sic) laboral administrativo si tuvo una causal y que con todo si existe mérito para declarar la nulidad del oficio No. 007769 de fecha 19 de diciembre de 2018 mediante el cual se declaro (sic) insubsistente a la accionante.
(…) De otra parte, se solicitó en el anexo y pruebas numeral 25. Solicitud testimonios de los señores, GUILLERMO ARMANDO NAVARRO VARGAS, GEOVANNY ARIAS BOTERO y YAMIT ANTONIO MENDIETA VELOZA, SANDRA AGUIRRE OSSA, MAGDA ELIANA AGUDELO, GUSTAVO CHICA, LUIS ABEL SEPULVEDA y MARCO GONZALES., donde no fueron citados Armando Navarro, Geovanny Arias ni Yamit Mendieta, personas claves en el proceso, puesto que tuvieron un vínculo directo y dejaría desvirtuada la apreciación de la honorable Juez que estimo a los demás testigos de oídas en el proceso, circunstancia que en virtud a la negativa se solicita al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO se puedan citar a declarar ya que la culpa no es de la parte que represento sino del juzgado de conocimiento.
(…) En relación a lo anterior es apenas lógico que el señor ex Alcalde José German Castellanos Herrera pretendió dar solución a una equivocación de fondo, puesto no se notifico (sic) de la insubsistencia en debida forma a la doctora Sandra Milena Quijano Contreras y por el contrario pretendió mediante otro engaño indicar que fue un error por parte de la oficina de archivo y correspondencia, quienes mediante escrito Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia claramente indican que no existió ningún error por parte de esa dependencia lo que significa que el oficio fue entregado y firmado el mismo 19 de diciembre de 2018.
(…) En relación a la legalidad del acto es bien cierto que por tratarse de un cargo de libre nombramiento este podría declarar la insubsistencia, pero se observa una desviación de poder, argumentó que esta causal se materializó cuando el Alcalde del ente demandado expidió el acto acusado como retaliación, dado que no logró la aprobación del acuerdo del concejo de concesionar el alumbrado público como se indicó por parte de los testigos arribas citados.
(…) En el caso del encargo otorgado al señor Jaime Andrés Moreno este no tendría la facultad de decretar la insubsistencia de la Gerente de la empresa de servicios públicos puesto que para ese mismo día esta (sic) en uso de sus funciones el Alcalde José German Castellanos, puesto que estaba representando al municipio en una reunión en Ibagué mesa de trabajo de alimentación escolar a cargo de la procuraduría regional del Tolima, para lo cual este cobro viáticos tal como se demuestra en el decreto 164 de diciembre 15 de 2018, en esto la ley es muy clara en cada municipio habrá un alcalde en ningún momento pueden haber dos alcaldes uno en Ibagué en una reunión y otro en el Líbano con facultad de despedir funcionarios.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la apoderada del extremo demandante, fue admitido mediante el proveído fechado el 28 de febrero de 20237, posteriormente, en providencia del día 17 de abril de 20238, el expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta 7 Anexo N° 6 samai. 8 Anexo N° 10 samai. Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Problema jurídico Corresponde en el presente asunto determinar, si el retiro del servicio de la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS estuvo ajustada a derecho, o por el contrario debe ser reintegrada al cargo que venía ejerciendo como gerente de la empresa de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano Tolima en libre nombramiento y remoción. 1.3.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 2.
Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declare nulo el acto administrativo contenido en el Decreto No. 165 del 18 de diciembre de 2018, expedido por el ALCALDE ENCARGADO, señor JAIME ANDRES MORENO SIERRA, por medio del cual, se retira del servicio a la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, quien desempeñaba el cargo en libre nombramiento y remoción de Gerente de la empresa de servicio públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano -EMSER E.S.P. Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala efectuará el análisis de los elementos de convicción allegados al expediente dentro del término legal y con el lleno de los requisitos formales.
Pág. 23 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia 2.1. Recaudo Probatorio • Documentales a) Decreto N° 004 del 1 de enero de 2016, suscrito por el alcalde de Líbano Tolima, JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA, a través del cual nombra a SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, en el cargo gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO EMSER E.S.P. Acta de posesión 000462, del 1 de enero de 2016 (fl. 25-26 y fl. 392-393 anexo N° 01 C.Ppal.). b) Citación a mesa de trabajo programa alimentación escolar 2019, enviada por parte de la Procuraduría Provincial de Honda Tolima a los alcaldes del Tolima, el día 5 de diciembre de 2018, para asistir a la mesa de trabajo programa para el 18 de diciembre de 2018 (fl. 98 y 395 anexo N° 01 C.Ppal.). c) Resolución N° 2309 del 15 de diciembre de 2018, por la cual se autoriza una comisión y se autoriza el pago de unos viáticos y gastos de viaje, suscrita por el alcalde municipal de Líbano Tolima JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA (fl. 94 y 384 anexo N° 01 C.Ppal.). d) Decreto N° 164 del 15 de diciembre de 2018, suscrito por el alcalde municipal del Líbano Tolima, JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA, a través del cual se encarga de las funciones del alcalde, al ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, quien se desempeña como secretario de despacho, de la secretaria de planeación municipal, código 020, grado 02, el día martes del 18 de diciembre de 2018 (fl. 93 y 382 anexo N° 01 C.Ppal.). e) Solicitud de disponibilidad presupuestal, suscrito por JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA, alcalde municipal de Líbano Tolima, con el objeto del pago de viáticos para desplazarse la ciudad de Ibagué el día 17 de diciembre de 2018 y al municipio de honda, el 18 de diciembre de 2018 (fl. 95 anexo 01 C.Ppal.).
Pág. 24 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia f) Acta de posesión calendada el 18 de diciembre de 2018, de JAIME ANDRES MORENO SIERRA, como alcalde ( E) de Líbano Tolima, realizada ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Líbano Tolima, según el decreto N° 164 del 15 de diciembre de 2018, por el día 18 de diciembre de 2018 (fl. 24 y 397 anexo N° 01 C.Ppal.). g) Decreto N° 165 del 18 de diciembre de 2018, a través del cual se declara insubsistente a SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, realizado mediante el decreto N° 004 del 1 de enero de 2016 en el cargo de Gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO EMSER E.S.P., código 039, grado 20, suscrito por el alcalde ( E) JAIME ANDRES MORENO SIERRA (fl. 376 y 388 anexo N° 01 C.Ppal.). h) Oficio 00007769 del 19 de diciembre de 2018, enviado a la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO EMSER E.S.P., a través del cual se comunica que mediante el decreto 165 del 18 de diciembre de 2018, se declaró insubsistente en su nombramiento, suscrito por el alcalde ( E) JAIME ANDRES MORENO SIERRA (fl. 24 y 378 anexo N° 01 C.Ppal.). i) Decreto N° 170 de 20 de diciembre de 2018, por el cual se encarga de las funciones del cargo de gerente de la empresa de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano EMSER E.S.P., código 039, grado 20, al ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, titular del empleo de secretario de planeación municipal, código 020, grado 03, para suplir la vacancia definitiva y acta de posesión (fl. 105-108 anexo N° 01 C.Ppal.). j) Solicitud de reintegro al cargo de gerente EMSER E.S.P., interpuesto el 27 de diciembre de 2018 por la demandante (fl. 126-127 anexo N° 01 C.Ppal.). k) Oficio N° 00000027 del 05 de enero de 2019, emitido por el alcalde de Líbano Tolima, JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA denominado envío de información y dirigido a la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS, en donde se aduce: (fl. 100, 105 y 390 anexo N° 01 C.Ppal.).
Pág. 25 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia “Comedidamente me permito informarle que a través del Oficio No. 007769 del 19 de diciembre de 20187-- se le comunicó a usted el Decreto No. 165 del 18 de diciembre de 2018 que declaró la insubsistencia del nombramiento realizado en el empleo público de Gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO, DEL LÍBANO, EMSER E.S.P. Resulta necesario aclararle que el referido Oficio 007769 fue firmado por el Ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, en su calidad de Alcalde encargado, cuya firma fue plasmada el 18 de diciembre de 2018, pero, por error involuntario, ese Oficio fue enumerado por la Oficina de Archivo y Correspondencia al día siguiente, esto es, el 19 de diciembre de 2018, fecha en la cual JAIME ANDRES MORENO SIERRA no se encontraba encargado de las funciones del Alcalde municipal.
En consecuencia, mediante la presente comunicación se precisa y se corrige que el Oficio No. 007769 del 19 de diciembre de 2018 lleva consigo de manera equivocada la firma del ingeniero JAIME ANDRES MORENO SIERRA, y, merced a ello, se informa que para todos los efectos administrativos y legales se entenderá que el pluricitado Oficio 007769 se encuentra rubricado por el suscrito Alcalde municipal.
Por último, se indica que dicha equivocación obedeció error meramente formal, de transcripción, subsanable mediante la presente comunicación.” l) Oficio 00000189 adiado el 15 de enero de 2019, por el cual el alcalde municipal de Líbano Tolima JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA y el secretario de planeación municipal JAIME ANDRES MORENO SIERRA, responden la petición elevada por la demandante el 21 de diciembre de 2018 (fl. 121-124 anexo N° 01 C.Ppal.). m) Certificado calendado el 24 de enero de 2019, suscrito por la profesional universitaria grupo desarrollo organizacional – recursos humanos EMSER E.S.P., en donde consta: (fl. 112 anexo N° 01 C.Ppal.) “Que, la Doctora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS identificada con cedula de ciudadanía N° 28.822.018 expedida en Líbano Tolima, laboró en la Empresa de Servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Líbano Tolima "EMSER E.S.P., en el cargo de GERENTE Código 039 - Grado 20 mediante Acta de Posesión N° 000462 y Pág. 26 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia Decreto de nombramiento 004 de Enero 01 de 2016, hasta el 19 de diciembre de 2018, persona honorable y responsable desarrollando todas las funciones asignadas de manera correcta, la cual no cuenta con ningún llamado de atención u observación en su hoja de vida.” n) Oficio N° 00000162 del 17 de enero de 2019, suscrito por el alcalde de Líbano Tolima JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA, en donde brinda respuesta a la petición interpuesta el 27 de diciembre de 2018 por la demandante (fl. 128-129 anexo N° 01 C.Ppal.) o) Oficio 0000598 del 04 de febrero de 2019, suscrito por el profesional universitario del municipio de Líbano Tolima, dirigido a la demandante en donde se responde: (fl. 104 anexo N° 01 C.Ppal.) “Al Punto 1. — De acuerdo a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 136 de 1994, las faltas temporales del señor Alcalde durante el período 2016 al 2018 son las siguientes: - Del 12/07/2019 al 31/07/2018 por disfrute de vacaciones Al punto 2.- Mi cargo dentro de la Administración Municipal no es el de jefatura de Talento _ Humano, sin embargo como Administrador de las hojas de vida de los funcionarios, el documento contenido en el decreto 164 de diciembre 15 de 2018 fue allegado a esta oficina.
A punto 3.- El día 18 de diciembre de 2018, el señor Alcalde José Germán Castellanos Herrera percibió remuneración e igualmente Viáticos por su desplazamiento a la ciudad de Honda a la mesa de trabajo Programa de Alimentación Escolar. Al punto 4. El Alcalde del tiberio para el 18 de diciembre de 2018 era el señor José Germán Castellanos Herrera.
Al punto 5. La Oficina de Desarrollo Organizacional y Humano no ha recibido comunicación de falta temporal del señor Alcalde por el día 18 de diciembre de 2018. Al punto 6.- La responsabilidad de publicación de actos administrativos corresponde a la Oficina de las TICS. Y no es de mi competencia el certificar el cumplimiento o no funcional de otras dependencias.” Pág. 27 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia p) Oficio 00000628 del 05 de febrero de 2019, suscrito por el técnico operativo – archivo y correspondencia y dirigido a la demandante, en donde se señala: (fl. 102-103 anexo N° 01 C.Ppal.) “Frente a la tercera: la suscrita titular del empleo de técnico Operativo del área de Archivo y Correspondencia de la administración central municipal CERTIFICA que, respecto del Oficio No. 007769 de 2018 y demás correspondencia enumerada los días 18 y 19 de diciembre de 2018, no se presentó ninguna equivocación de radicación ni de enumeración; no obstante, debo precisar que conforme las funciones asignadas al cargo que desempeño y que están establecidas en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de que trata la Resolución No. 011 de 2011 -, no es de mi competencia revisar si la correspondencia enviada por las diferentes dependencias de la administración municipal, en este preciso evento respecto de los Oficios provenientes del despacho del señor Alcalde municipal, llevan la firma de su respectivo titular o de la persona encargada de sus funciones, pues, repito, no es mi función. Ahora bien, ante el remoto evento de que hubiese existido algún error de enumeración o radicación por parte de la oficina que presido, la suscrita habría realizado las actuaciones necesarias para corregirlo; sin embargo, como usted bien lo señala en su derecho de petición, fue el señor Alcalde municipal JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA quien mediante Oficio 027 del 5 de enero de 2019 procedió a corregir y/o subsanar el error involuntario de simple digitación inmerso en el Oficio 007769 de 2018, lo que ratifica que no existió ninguna equivocación de enumeración ni de radicación en la oficina a mi cargo.” q) Hoja de vida de la demandante (fl. 140-162 anexo N° 01 C.Ppal). r) Acuerdo número 09 del 21 de noviembre de 2012, por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la empresa de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano Tolima “EMSER E.S.P.” (163-244 Anexo N° 01 C.Ppal). • Testimoniales Durante la audiencia de pruebas que se realizo el 28 de enero de 2021, se escucharon los testimonios de los señores SANDRA YANETH AGUIRRE OSSA, Pág. 28 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia MAGDA ILEANA AGUDELO RODRIGUEZ, GUSTAVO CHICA, LUIS ABEL SEPULVEDA SANCHEZ, ORLANDO FLORES FORERO, quienes fueron citados por la parte demandante (anexo N° 13 samai).
En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación establecerá prima facie la naturaleza de la relación laboral de la demandante con el municipio de LÍBANO TOLIMA, para posteriormente, examinar el alcance de la facultad discrecional del agente; y, por último, se analizará si en efecto, el acto administrativo atacado se encuentra ajustado a la ley o no. 2.2.
Marco jurídico y jurisprudencial. 2.2.1 Nombramientos de libre nombramiento y remoción El artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, dispone: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, dispone el artículo 125: “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” Por su parte, el Decreto 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 26 se pronunció sobre los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, para lo cual señaló: Pág. 29 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia “Artículo 26.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Posteriormente, el legislador profirió el Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, quien precisó en su artículo 107: “Artículo 107.
En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” La normatividad vigente frente al tema, es la Ley 909 del 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, estableciendo en su artículo primero la clasificación de lo empleos públicos, para lo cual indica: “ARTÍCULO 1°.
OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera;
Pág. 30 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Sin embargo, el campo de aplicación de la Ley 909 del 2004, está limitada, pues en su artículo 3, señala que dichas disposiciones se aplicaran con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige los servidores públicos de las carreras especiales, dentro de los cuales se encuentre la de los entes universitarios, como sería el caso bajo estudio. 3.
Caso concreto En el presente asunto, la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS pretende que se declare la nulidad del decreto 165 del 18 de diciembre de 2018, expedido por el MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA, a través del cual se declara insubsistente en el cargo de Gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO EMSER E.S.P., código 039, grado 20, empleo que venía desempeñando la demandante.
En ese sentido, el extremo demandante sustenta el recurso de alzada manifestando que en la sentencia recurrida no se analizó en debida forma los testimonios y declaraciones extra proceso que fueron arrimadas al plenario, para poder con ello acreditar una desviación del poder, específicamente cuando el alcalde del municipio demandado declaró insubsistente a la señora SANDRA MILENA a su criterio como retaliación, en razón a que no se logró aprobar el acuerdo por parte del concejo de alumbrado público.
Es importante mencionar que la señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS fue nombrada a través del Decreto N° 004 del 1 de enero de 2016, suscrito por el alcalde de Líbano Tolima, JOSE GERMAN CASTELLANOS HERRERA, en el cargo gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO EMSER E.S.P. (fl. 25-26 y fl. 392-393 anexo N° 01 C.Ppal.).
Este empleo es de libre nombramiento y remoción, tal cual lo indica el acuerdo N° 009 del 2 de julio de 2009, “Por el cual se adoptan los estatutos básicos para la empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano Tolima, EMSER E.S.P.”, adicionalmente en el Acuerdo número 09 del 21 de noviembre de 2012, “Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la empresa Pág. 31 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Líbano Tolima “EMSER E.S.P.” (163-244 Anexo N° 01 C.Ppal), se observa que las funciones de gerente están encaminadas en torno a la dirección de la empresa de servicios públicos, requiriéndose plena confianza en quien es designado como tal, lo que corrobora que se trata de un cargo de la naturaleza mencionada.
Así las cosas y teniendo en cuenta que el extremo demandante esboza en la sustentación de la demanda y el recurso de apelación que el acto administrativo que declaró la insubsistencia se profirió por razones distintas a mejorar el servicio, tales como situaciones personales y políticas del alcalde que se encontraba en turno para la época, dado que la señora SANDRA MILENA tiene mejor perfil profesional y experiencia que la persona que la reemplazo.
Es importante advertir, que tanto el nombramiento como el retiro del servicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el de gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO EMSER E.S.P., se determina única y exclusivamente por las facultades discrecionales del nominador, en este caso el alcalde del municipio de Líbano Tolima, dado que se trata de la conformación de su equipo de trabajo de plena confianza.
Conforme a la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Constitucional9 ha reiterado que “solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados”, como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción10, que “implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto”. En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado11.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de manifestar las razones de su adopción, y ello 9 Sentencia SU- 288 de 2015. 10 Sentencia SU -556 de 2014. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401.
Pág. 32 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos. Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla.
De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros, adquiridos de buena fe. El hecho que la demandante no hubiera recibido llamados de atención o que cumpliera cabalmente sus funciones, no le confería un fuero de estabilidad.
Por lo tanto, el alcalde del municipio demandado, en calidad de su nominador, tenía competencia para determinar si no cumplía con los requisitos o perfiles de confianza y desempeño necesarios para alcanzar los objetivos de la institución. Quedaba a discreción del alcalde de Líbano Tolima de la época, rodearse del personal que considerara adecuado y digno de confianza para cumplir los fines del Estado.
Por esta razón, la ley le otorga la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupa cargos de carrera administrativa. En el presente asunto, la demandante alega que durante su permanencia en la entidad cumplió siempre con los deberes que le fueron asignados en el manual de funciones y que no tuvo llamados de atención. Pues bien, es claro que los anteriores argumentos no constituyen prueba ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder por parte de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho.
El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni se oponen entre sí, pues aquel no invalida esta. Aunque la señora SANDRA MILENA cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo, en atención a que es deber de los servidores públicos “Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial”, tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
Pág. 33 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en proceso identificado con radicado 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12) ha afirmado que “tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
(…) En el caso concreto, (…), se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio”.
(Subrayas fuera de texto). Además, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional12, se “requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas”.
Es más, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones de la entidad y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción. Empero, la parte demandante asegura que su retiro se debió a propósitos personales en su contra y que, por tal motivo, los hechos referidos en el acto demandado que exponen la pérdida de confianza para el ejercicio del cargo debían ser probados por la autoridad demandada.
Para sustentar su afirmación, el extremo demandante aportó 3 declaraciones extra proceso de los señores YAMIT ANTONIO MENDIETA VELOZA, GUILLERMO ARMANDO NAVARRO VARGAS y GEOVANNY ARIAS BOTERO, en las cuales se hace alusión a los proyectos que se encontraban pendientes de ser aprobados o no por el concejo municipal de Líbano Tolima, en donde se advierte intereses políticos, como es natural del ejercicio del consejo, no obstante, para esta instancia dichas declaraciones no son suficientes para acreditar una falsa motivación, en el acto 12 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
Pág. 34 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia administrativo que declaró insubsistente a la demandante, por motivos diferentes a la pérdida de confianza en aquella, teniendo en cuenta inclusive los temas políticos que estaban en discusión. Así mismo se cuenta con los testimonios de los señores SANDRA YANETH AGUIRRE OSSA, MAGDA ILEANA AGUDELO RODRIGUEZ, GUSTAVO CHICA, LUIS ABEL SEPULVEDA SANCHEZ y ORLANDO FLORES FORERO, quienes no presenciaron de forma directa la aparente persecución que se había iniciado por parte del alcalde municipal hacia la demandante, en razón a que fue la misma señora SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS quien les contó esta situación, por lo tanto dichos testigos son de oídas y por lo tanto no prueban la situación fáctica que pretende demostrar la parte demandante.
Por lo tanto, la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en la demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador al ejercer la facultad discrecional no fue mejorar el servicio, sino un motivo eminentemente personal. Le correspondía a la demandante demostrar que los hechos por los que el nominador perdió la confianza en ella eran falsos y encubrían propósitos diferentes para removerla del empleo, que no guardaban ninguna relación con mejorar el servicio; empero, no cumplió con esta carga impuesta por el ordenamiento jurídico.
De otra parte, el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad en el sentido que fue proferido por el alcalde encargado para el día de su expedición (18 de diciembre de 2018) y respecto a la comunicación, se corrigió el error por la entidad demandada respecto de quien la suscribe, sin que ello afecte la decisión de fondo que se consideró en el decreto 165 del 18 de diciembre de 2018, que declaró la insubsistencia. En consecuencia, la facultad discrecional ejercida para la declaración de insubsistencia de la demandante fue adecuada y razonablemente utilizada, ya que conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas por parte del nominador.
Bajo el anterior entendido, los argumentos que fueron expuestos en el recurso de alzada no prosperaron, por lo que es fuerza para la Sala confirmar la sentencia recurrida. Finalmente, se reconoce personería a ANGIE MARCELA AGUILERA PEÑA, identificada con C.C. N° 1.005.770.294 de Ibagué Tolima y T.P. N° 354643 del C.S. Pág. 35 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia de la J, para que represente los intereses de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO TOLIMA -EMSER ESP, según las facultades que le fueron conferidas en el poder obrante en anexo N° 16 de samai. 4.
Condena en Costas En el sub-lite, pese a que se denegaron los argumentos esbozados en el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. En consecuencia, se proferirá la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMARSE la sentencia apelada proferida el 05 de diciembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, conforme a los motivos esbozados en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia.
TERCERO: RECONÓZCASE personería a ANGIE MARCELA AGUILERA PEÑA, identificada con C.C. N° 1.005.770.294 de Ibagué Tolima y T.P. N° 354643 del C.S. de la J, para que represente los intereses de la EMPRESA DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO DEL LIBANO TOLIMA -EMSER ESP, según las facultades que le fueron conferidas en el poder obrante en anexo N° 16 de samai.
Pág. 36 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA QUIJANO CONTRERAS vs MUNICIPIO DE LIBANO TOLIMA RAD: 2019-00221-01 NI: 00058-2023 Fallo de Segunda Instancia CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Esta sentencia fue estudiada y aprobada en Sala del trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva voto) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx