SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER SANCIONATORIO DEMANDANTE EFICACIA S.A., identificada con el NIT. 800.137.960-7 informacionsuarezviviescas@gmail.com yeso1809@icloud.com suarezmagda@yahoo.es Oficina_bucaramanga@eficacia.com.co DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co VINCULADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA iafoco25@hotmail.com notificacionesjudiciales@sena.edu.co judicialsantander@sena.edu.co judicialdirecciong@sena.edu.co servicioalciudadano@sena.edu.co MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co;
RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333014-2014-00231-02 TEMAS SANCIÓN A EMPRESA QUE ACTUÓ COMO EST SIN AUTORIZACIÓN DEL MINISTERIO DEL TRABAJO. Se probó que actuaba como mero intermediario entre los trabajadores contratados y Telecom: aquellos desempeñaban actividades propias del objeto social de la contratista. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se negaron las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda1 1. Pretensiones La empresa EFICACIA S.A. pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 00707 del 31 de julio de 2012 (numeral 1°), No. 001210 del 5 de julio de 2013 y No. 001666 del 29 de noviembre de 2013, mediante las cuales se le impuso una sanción de multa por $11.334.000. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada abstenerse de gestionar el cobro de la sanción a través del SENA y, en caso de que el pago ya se haya efectuado al momento de proferirse la sentencia, que se disponga la devolución del dinero debidamente indexado.
Pide subsidiariamente que se reduzca el valor de la multa a $5.667.000. Pretende, por último, que se ordene a la demandada el pago de las costas procesales y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. 1 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 003Demanda 2 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 2.
Hechos La demandante manifiesta que es una empresa dedicada a la externalización de procesos de negocio, cuyas actividades no corresponden al giro ordinario de sus clientes. Indica, en este sentido, que celebró el Contrato No. 692 de 2004 con la Sociedad Colombiana de Telecomunicaciones S.A., para ejecutar labores de apoyo en la región oriente del país. Señala que, en virtud de lo anterior, suscribió diversos contratos de prestación de servicios para la atención al cliente, entre ellos con los señores Esteban David León y Johanna Fernanda Jerez, quienes en 2011 interpusieron una querella ante el Ministerio del Trabajo que derivó en la imposición de una sanción. Dice que la queja presentada por Johanna Fernanda Jerez se fundamentó en la terminación de su contrato una vez vencida su licencia de maternidad, debido a que sus funciones fueron trasladadas a la ciudad de Manizales, al igual que se presentó con el señor Esteban.
Refiere que desde el inicio del proceso la demandada orientó la investigación en sancionarla, pues calificó su actividad comercial como intermediación laboral sin considerar sus argumentos de defensa. Sostiene que, por lo anterior, el Ministerio del Trabajo le impuso una multa de 20 SMLMV bajo el argumento de que desnaturalizó su condición de empresa de externalización de procesos de negocio y, en la práctica, actuó como una Empresa de Servicios Temporales sin cumplir con los requisitos legales.
Argumenta que, pese a que el contrato suscrito con los quejosos contemplaba la posibilidad de suplir incapacidades o licencias en Telecom, en la realidad esto nunca ocurrió. 2. Normas violadas y concepto de violación La demandante considera que con la expedición de los actos demandados se violaron los artículos 29, 83 y 333 de la Constitución Política, 34, 35 y 36 del Decreto 1 de 1984, 54 del Decreto 722 de 2013, 73 y 74 de la Ley 50 de 1990, 1053 y 2062 del Código Civil y 34 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo.
Señala que los actos incurren en las causales de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse, expedición irregular, violación al debido proceso, falta de motivación y falta de competencia. Alega que el Ministerio del Trabajo no garantizó su derecho de defensa, pues el acto sancionatorio carece de motivación probatoria y jurídica.
Indica que la Resolución No. 00707 se limita a transcribir normas sin exponer con claridad los fundamentos de la sanción y advierte que las razones de esta solo son plenamente reveladas en la Resolución No. 001666 de 2013, con lo cual la administración convierte en única instancia un proceso que debía ser de doble instancia. Sostiene, asimismo, que la demandada la sancionó con base en suposiciones y sin pruebas que demostraran que operaba como una Empresa de Servicios Temporales (EST) o que realizaba intermediación laboral, lo que, a su juicio, desconoce el principio de buena fe.
Considera que el Ministerio excedió sus funciones al determinar que los quejosos en realidad tenían una relación laboral con Colombia Telecomunicaciones S.A., pues solo un juez laboral puede calificar la existencia de un vínculo laboral o declarar la simulación 3 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander de un contrato.
Advierte, por otra parte, que en la Resolución No. 001210 de 2013 la administración fundamentó la sanción en el Decreto 722 de 2013, norma que entró en vigencia con posterioridad a los hechos investigados. Agrega que la demandada interpretó erróneamente el término usuario en la Ley 50 de 1990, aplicándolo indebidamente a su actividad. Insiste en que es un contratista independiente que externaliza procesos de negocio y no una EST, por lo que no está sujeta a los requisitos exigidos para estas últimas.
Destaca, finalmente, que la sanción impuesta carece de justificación sobre el monto, lo que la convierte en una decisión arbitraria y desproporcionada. B. Contestación de la demanda 1. La Nación – Ministerio del Trabajo2 se opone a las pretensiones. Sostiene que el contrato suscrito entre EFICACIA S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. no constituía una externalización de procesos de negocio, sino una intermediación laboral ilegal.
Explica que la tercerización exige que el tercero contratado opere con autonomía y asuma su propio riesgo, lo que no ocurrió en este caso, pues la empresa no demostró independencia técnica, administrativa y directiva en la ejecución del contrato. Indica que el Contrato No. 692 de 2004 no contemplaba la prestación de servicios de atención al cliente, sino labores de apoyo en la Regional Centro Oriente.
Señala, en consonancia con lo anterior, que los contratos individuales de trabajo suscritos con algunos trabajadores evidenciaban que la empresa suministraba personal a la contratante sin la autorización exigida para las Empresas de Servicios Temporales (EST), infringiendo la normativa laboral. Resalta que la empresa no demostró que nunca hubiese enviado trabajadores a suplir incapacidades o licencias a la usuaria.
Argumenta, en cuanto a su competencia para imponer sanciones, que el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control se encuentran respaldadas por los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo. Cita el Decreto 4108 de 2011 y la Resolución 404 de 2012, que refuerzan su potestad sancionatoria en materia de intermediación laboral.
Advierte que la sanción impuesta se encuentra debidamente sustentada en la normatividad vigente y en la evidencia recolectada en la investigación administrativa. 2. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA3 se opone a las pretensiones. Sostiene que no le constan los hechos expuestos por la demandante, ya que no participó en la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos impugnados y tampoco es autora de estos.
Plantea como excepción la caducidad. Argumenta que, conforme al artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se debe interponer dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo, según corresponda. Afirma que la Resolución 1666 de 2013, que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 00707 de 2012, se notificó el 10 de diciembre de 2013 y la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 9 de junio de 2014, por lo que la actora tenía hasta el 17 de junio de ese año para presentar la demanda. 2 Expediente en SAMAI.
Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 024EscritoContestacion 3 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 025EscritoContestacion 4 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander C. La sentencia apelada4 En sentencia del 5 de octubre de 2018 el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga niega las pretensiones y condena en costas a la demandante.
Como fundamento de su decisión, el a quo señala que la diferencia entre un contratista independiente y una EST radica en la autonomía con la que opera el prestador del servicio. Explica que, mientras el contratista independiente ejecuta sus labores con medios propios y plena autonomía técnica y directiva, la EST suministra trabajadores a terceros para desempeñar actividades en sus instalaciones bajo su subordinación. Luego de analizar el contrato entre Eficacia y Telecomunicaciones, advierte que su objeto principal era la provisión de personal para la empresa contratante, lo que configura un esquema de intermediación laboral.
Destaca que, dentro de sus cláusulas, se estableció la obligación de suplir vacantes generadas por incapacidades, licencias y accidentes de trabajo, lo que es propio de una EST conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Añade que, si bien la demandante sostuvo que dicha obligación nunca se ejecutó, tampoco aportó pruebas que desvirtuaran su inclusión en el contrato.
Afirma que el pago pactado incluía salarios y prestaciones sociales, lo que refuerza la conclusión de que la empresa no actuaba como un contratista independiente, sino como un intermediario laboral. Sostiene que, si bien en la Resolución 00707 de 2012 no se expuso de manera detallada el material probatorio, las resoluciones que resolvieron los recursos sí lo hicieron, y aclara que la entidad demandada no declaró la existencia de una relación laboral entre los trabajadores y Colombia Telecomunicaciones S.A., sino que se limitó a verificar si Eficacia S.A. actuó como una EST sin la autorización correspondiente, supuesto que daba lugar a la sanción impuesta.
De otro lado, enfatiza que la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la decisión, por lo que no se vulneró el derecho de defensa. Refiere que el Ministerio de Trabajo tenía el deber de investigar a la demandante para determinar si ejercía intermediación laboral, por lo que el hecho de que la hubiese calificado como EST antes de concluir el procedimiento no implicaba prejuzgamiento ni vulneración de la buena fe.
Considera que la referencia al Decreto 722 de 2013 en la Resolución 001210 de 2013 fue incidental y que la sanción se fundamentó en normas preexistentes, por lo que su mención no afecta la validez del acto administrativo. Precisa que la investigación no se centró en la validez del contrato entre las partes, sino en determinar si su ejecución configuró una actividad de intermediación laboral prohibida.
Destaca que, conforme al principio de primacía de la realidad, lo relevante es la forma en que se desarrolló la relación laboral y no la denominación contractual utilizada. Reconoce que el Ministerio de Trabajo no justificó el monto de la sanción dentro del rango permitido por el Decreto 4369 de 2006, sin embargo, manifiesta que la sanción impuesta no superó los límites normativos, por ende, no se violó el debido proceso de la demandante.
D. La apelación5 La empresa EFICACIA S.A. solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. En primer lugar, sostiene que el juzgado interpretó erróneamente el objeto del contrato No. 692 de 2004, al concluir que su propósito principal era la provisión de personal a 4 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip).
De la actuación 25. Documento: 055Sentencia. 5 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 057RecursoApelacion. 5 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. En este sentido, argumenta que el contrato establecía la externalización de procesos de negocio bajo riesgo propio, con autonomía administrativa y técnica, sin que se configurara una relación de intermediación laboral.
Refiere que las funciones desempeñadas por los trabajadores de EFICACIA S.A. no hacían parte del giro ordinario del negocio de la contratante, lo que desvirtúa la conclusión del juez. Asimismo, cuestiona que el fallo haya dado relevancia a la cláusula contractual que contemplaba la suplencia de vacantes por incapacidades o licencias, señalando que dicha estipulación nunca se ejecutó. Sostiene que la sola inclusión de esta cláusula no puede llevar a la conclusión de que EFICACIA S.A. operaba como una Empresa de Servicios Temporales, pues en la investigación administrativa no se acreditó que esta disposición contractual se hubiera materializado en la práctica.
Alega que el juez omite el análisis de las pruebas aportadas que demuestran la autonomía de la empresa en la ejecución del contrato. Indica que en el expediente administrativo obran testimonios y documentos que evidencian que las labores desarrolladas por los trabajadores de EFICACIA S.A. fueron ejecutadas sin subordinación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. y sin que existiera una relación de intermediación laboral.
En particular, rechaza la conclusión según la cual las funciones desempeñadas por los empleados contratados por EFICACIA S.A. hacían parte del objeto social de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Al respecto, sostiene que, si bien toda empresa requiere un área de atención al cliente, ello no implica que cualquier servicio de soporte deba considerarse parte del núcleo esencial de su actividad.
Asegura que el contrato suscrito respondía a una relación comercial legítima, basada en la tercerización de servicios. Insiste en que la sanción impuesta por el Ministerio de Trabajo vulneró el principio de legalidad, pues no se motivó adecuadamente la cuantificación de la multa. Refiere que, si bien el juez reconoce esta deficiencia, desestima sus efectos jurídicos, desconociendo la obligación de la administración de fundamentar sus decisiones conforme al debido proceso.
Agrega que la falta de motivación del acto no puede subsanar con la simple afirmación de que la sanción se encuentra dentro del rango permitido por la norma, pues al no justificar el monto exacto de la multa, se vulnera el derecho de defensa. Solicita que se revoque la condena en costas, porque, en su criterio, no actuó con temeridad ni mala fe, sino con base en fundamentos jurídicos legítimos.
E. Trámite de segunda instancia En auto del 31 de enero de 20196 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia y el 30 de octubre de ese mismo año se corrió traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para que presentara su concepto. Durante la oportunidad procesal solo el SENA se pronunció. El SENA solicita que se confirme la sentencia. Se ratifica en los argumentos de la contestación y agrega que la demandante no demostró ninguna de las causales de nulidad que invocó en la demanda y que, por el contrario, la prueba documental allegada al proceso demuestra que la empresa actuó como EST, violando la norma que regula la materia.
Reitera que no tuvo ninguna injerencia en la expedición de los actos demandados ni en la celebración de los contratos, por ende, no ha vulnerado ningún derecho de la empresa demandante. 6 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 066AutoAdmiteRecurso. 6 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander II.
CONSIDERACIONES A. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. B. El problema jurídico y su tesis De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿Los actos demandados, que sancionaron a EFICACIA S.A. por intermediación laboral, incurrieron en falsa motivación y vulneraron su derecho al debido proceso? Tesis: No. Fundamento: Las decisiones sancionatorias demandadas no incurrieron en falsa motivación ni vulneraron el derecho al debido proceso, pues las pruebas recaudadas acreditan que EFICACIA S.A. no operaba bajo un esquema legítimo de outsourcing, sino como un intermediario laboral sin la autorización del Ministerio del Trabajo ni bajo las condiciones excepcionales que establece la ley.
De acuerdo con la jurisprudencia, la tercerización solo es válida cuando el contratista actúa con autonomía real y asume los riesgos de su actividad, lo que no se demostró en este caso. Aunque la apelante sostiene que su actividad correspondía a la externalización de procesos de negocio (BPO), el contrato No. 692 de 2004 y, en particular, su cláusula doceava, evidencian que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. conservaba la facultad de impartir órdenes directas a los trabajadores y exigir su cumplimiento, configurando una relación de subordinación encubierta.
Las declaraciones de las testigos confirman que las funciones desempeñadas eran misionales para la contratante, y la presencia del personal en sus instalaciones refuerza la falta de independencia operativa. La sanción se motivó adecuadamente, puesto que la multa se fundamentó en hechos probados de tercerización y se graduó teniendo en cuenta la prolongada relación laboral de los trabajadores con la empresa contratante, que fue de 5 años.
C. Marco jurídico 1. La tercerización (outsourcing) e intermediación laboral en Colombia La tercerización laboral, también conocida como outsourcing, está regulada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Este modelo de vinculación surge como un mecanismo de cooperación entre empresas para la ejecución de actividades ajenas al objeto social de la entidad contratante.
Su desarrollo se enmarca en la figura del contratista independiente bajo las siguientes reglas:
ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 7 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
La Corte Constitucional7, en sentencia C- 593 de 2014, declaró la exequibilidad del aparte subrayado al considerar que «la distinción realizada por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, busca proteger al trabajador de posibles encubrimientos de verdaderas relaciones laborales a través de contratistas independientes. En otras palabras, lo que persigue el legislador es diferenciar y hacer viables los derechos de los trabajadores contratados por terceros, que desarrollan actividades propias y misionales de la empresa beneficiada, a través de la imposición de su responsabilidad solidaria en el pago de los salarios y demás prestaciones sociales.
Esta distinción es además razonable y proporcionada». De acuerdo con la doctrina8, la tercerización responde a distintos propósitos, entre los cuales se destacan: (i) la posibilidad de que las empresas se concentren en su actividad principal, delegando funciones de apoyo que, si bien son esenciales, no generan directamente un lucro; (ii) el acceso a proveedores especializados que, gracias a su conocimiento técnico, ofrecen servicios a menor costo; y (iii) una mayor flexibilidad para adaptarse a entornos económicos cambiantes, caracterizados por una demanda variable.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia9 ha dicho que para que la contratación externa mediante un contratista independiente sea válida, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital y personal, asumiendo los riesgos inherentes a su actividad. De ahí que el contratista deba contar con una estructura propia y un aparato productivo especializado, es decir, actuar como un verdadero empresario, con capacidad directiva y técnica, dueño de sus medios de producción y con empleados bajo su subordinación. Esa corporación10 ha dicho que cuando la empresa prestadora no opera como un empresario genuino en la ejecución del contrato comercial, ya sea porque carece de una estructura productiva propia o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se configura una contratación independiente en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
En tales casos, se configura una intermediación laboral en la que la empresa interpuesta se limita a suministrar mano de obra a la empresa principal y a formalizar la vinculación de los trabajadores para ponerlos a su disposición, conforme a lo previsto en el artículo 35 del mismo estatuto11. Esto implica que la empresa principal asume la condición de verdadero empleador, mientras que la empresa interpuesta opera como un intermediario que, al no manifestar expresamente su calidad, responde de manera solidaria.
Asimismo, la jurisprudencia12 ha precisado que la tercerización laboral es una práctica legítima, siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero». 7 Sentencia C-593 de 20 de agosto de 2014, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Ermida Uriarte, Oscar y Colotuzzo, Natalia.
Descentralización y subordinación. Lima. 2009. OIT. Proyetco FSAL. Pág. 29. 9 Sentencia SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, expediente 71281, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Asimismo, sentencia SL4479-2020 de 4 de noviembre de 2020, expediente 81104, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 10 Sentencia SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, expediente 71281, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo..
Asimismo, sentencia SL4479-2020 de 4 de noviembre de 2020, expediente 81104, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 11 ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO. 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.
El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 12 Sentencia SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, expediente 71281, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Asimismo, sentencia SL4479-2020 de 4 de noviembre de 2020, expediente 81104, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 8 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En línea con lo anterior, el alto tribunal ha precisado que lo que resulta contrario a la ley es utilizar la figura para eludir responsabilidades laborales, trasladándolas a terceros sin autonomía empresarial suficiente, ya sea bajo la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos, empresas unipersonales, asociaciones u otras estructuras jurídicas, cuando la actividad tercerizada hace parte del núcleo esencial del objeto social del contratante.
En conclusión, se desnaturaliza la tercerización autorizada en la ley cuando se utiliza para desarrollar actividades propias y misionales de la empresa beneficiaria, sin que el contratista cuente con autonomía real, pues ello lo convierte en un simple intermediario. En tales casos, la empresa principal asume la condición de empleador y, en consecuencia, las responsabilidades derivadas de la relación laboral. 2.
Reglamentación de las empresas de servicios temporales La Empresa de Servicios Temporales (EST) es aquella que colabora con terceros en el desarrollo de sus actividades y que, respecto de las personas contratadas, ostenta la calidad de empleador. De acuerdo con el artículo 7413 de la Ley 50 de 1990, los trabajadores vinculados a una EST se clasifican en dos categorías.
La primera, como trabajadores de planta, quienes prestan sus servicios en las dependencias de la propia empresa de servicios temporales. La segunda, se denomina trabajadores en misión, que desarrollan sus funciones en las instalaciones del usuario beneficiario de la tarea contratada. La mencionada ley refiere que los usuarios de una EST solo pueden contratar sus servicios en tres eventos específicos: (i) para la ejecución de labores ocasionales, accidentales o transitorias;
(ii) para reemplazar personal en vacaciones, licencia o en situación de incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) ante incrementos en la producción, transporte, venta de productos, períodos estacionales de cosechas o en la prestación de servicios, por un término de hasta seis meses prorrogables. En virtud de lo dispuesto en el artículo 8114 de la Ley 50 de 1990, los contratos entre la EST y el usuario se deben formalizar por escrito e indicar expresamente que la primera cumplirá con las disposiciones legales en materia de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, así como compensaciones por trabajo dominical y festivo.
Finalmente, estas empresas solo pueden operar con autorización previa del Ministerio del Trabajo, a través de un acto administrativo debidamente motivado. 3. Subordinación como elemento de la relación laboral La subordinación es un poder, una facultad propia del empleador que le permite utilizar en cualquier momento instrumentos de dirección y control de la labor del trabajador, para asegurar que ésta se realice bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar que aquel imponga según su discrecionalidad, sus necesidades o cualquier otro parámetro que él unilateralmente considere, direccionando de esta forma el comportamiento del trabajador y limitando su autonomía. De una forma más sencilla, la dependencia o subordinación es la facultad de proferir 13 Artículo 74.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. 14 Artículo 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.
Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley. 9 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander órdenes de obligatorio cumplimiento15 y sancionar su desacato.
Algunos de los instrumentos de dirección y control usualmente utilizados para ejercer subordinación y que se encuentran definidos tanto legal como jurisprudencialmente son: la imposición de órdenes para ejercer la labor contratada, el sometimiento al trabajador a reglamentos internos de trabajo, la fijación de un horario, la exigencia al trabajador de permanecer en las instalaciones de la entidad contratante, la exclusividad y la disponibilidad permanente. 4.
Competencia del Ministerio del Trabajo para imponer sanciones Conforme el art. 48516 del CST, el Ministerio del Trabajo es la entidad competente para la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas en materia laboral. En ejercicio de esta función, puede imponer sanciones a los empleadores que infrinjan las disposiciones laborales, asegurando así la protección de los derechos de los trabajadores y la observancia de la legislación vigente.
En materia sancionatoria, el artículo 48617 del CST, modificado por el artículo 7 de la Ley 1610 de 2013, confiere a los inspectores del Ministerio del Trabajo el carácter de autoridades de policía laboral. Como parte de sus funciones, pueden imponer multas de 1 a 5.000 SMLMV, de acuerdo con la gravedad de la infracción y mientras esta persista.
Estas sanciones se destinan al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). El Ministerio del Trabajo también ejerce funciones de control y sanción sobre las EST18. El artículo 9219 de la Ley 50 de 1990 le otorga la facultad de suspender o cancelar las autorizaciones de funcionamiento de las EST cuando incumplan la regulación vigente. Además, los artículos 9320 ibidem y 20 del Decreto 4369 de 200621 establecen que el Ministerio podrá imponer multas sucesivas de hasta 100 SMLMV a quienes desarrollen actividades propias de una EST sin la debida autorización, así como a los usuarios que contraten con dichas empresas en condiciones ilegales.
Esto significa que la autoridad laboral no solo está facultada para sancionar a las 15 Para ver ese concepto de dependencia ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de junio 14 de 1973. M.P. José Enrique Arboleda. Rad. 287330. 16 ARTICULO 485. AUTORIDADES QUE LOS EJERCITAN. La vigilancia y el control del cumplimiento de las normas de este Código y demás disposiciones sociales se ejercerán por el Ministerio del Trabajo en la forma como el Gobierno, o el mismo Ministerio, lo determinen. 17 ARTICULO 486.
ATRIBUCIONES Y SANCIONES. <Artículo subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. <Numeral modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos.
Así mismo, podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.
Tales medidas tendrán aplicación inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos. Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social tendrán las mismas facultades previstas en el presente numeral respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical. 2. <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1610 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual vigente según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente.
Esta multa se destinará al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La imposición de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su función como autoridades de policía laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspección, vigilancia y control, no implican en ningún caso, la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias. 3.
Las resoluciones de multas que impongan los funcionarios del Ministerio del Trabajo prestarán mérito ejecutivo. De estas ejecuciones conocerán los jueces del trabajo conforme al procedimiento especial de que trata el capítulo 16 del Código de Procedimiento del Trabajo. 18 ARTICULO 487. FUNCIONARIOS DE INSTRUCCION. El Jefe del Departamento de Supervigilancia Sindical y los Inspectores del Trabajo que intervengan en asuntos de competencia de este departamento, tendrán el carácter de funcionarios de instrucción para efectos de las investigaciones de actividades ilícitas de los organismos sindicales.
Además de sus funciones ordinarias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ejercerá el control y la vigilancia de las empresas de servicios temporales, a efectos de garantizar el cumplimiento de las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y la presente ley. 19 Artículo 92. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social suspenderá o cancelará las autorizaciones de funcionamiento otorgadas a las empresas de servicios temporales, de acuerdo con el reglamento que para los efectos de la presente ley expida el Gobierno Nacional. 20 Artículo 93.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social investigará e impondrá multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales a las personas que desarrollen la actividad de las empresas de servicios temporales sin la respectiva autorización, mientras subsista la infracción. La misma sanción será impuesta al usuario que contrate con personas que se encuentren en la circunstancia del inciso anterior. 21 Artículo 20.
Multas. El Ministerio de la Protección Social impondrá mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación, multas diarias sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada infracción mientras esta subsista, en los siguientes casos: 1. Cuando cualquier persona natural o jurídica realice actividades propias de las Empresas de Servicios Temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento. 10 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander empresas que operen sin autorización, sino también a aquellas que contraten servicios tercerizados sin verificar el cumplimiento de los requisitos.
Estas sanciones buscan garantizar que la tercerización laboral se realice dentro del marco legal, evitando que se utilice como una forma de intermediación laboral irregular o encubrimiento de relaciones laborales directas. 5. El derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos sancionatorios Los actos administrativos sancionatorios son nulos cuando son expedidos con violación del debido proceso.
De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones administrativas, en particular, a aquellas que entrañan el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado22. Por virtud de este principio, la administración tiene el deber de adelantar sus procedimientos con el pleno respeto de las formas propias que para tal efecto ha previsto la ley23 y con sujeción a las normas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes, con el fin de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo24.
La norma constitucional consagra de manera expresa que «quien sea [investigado] tiene derecho a la defensa (…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra». Debido a su carácter sustancial, así como a su jerarquía normativa, el derecho de defensa y audiencia constituye un presupuesto sustancial de validez de los actos administrativos sancionatorios, lo cual implica que todas las decisiones que se adopten sin observancia de esta garantía se encuentran viciadas de nulidad (art. 137 CPACA). 6.
Nulidad del acto administrativo de carácter sancionatorio por falsa motivación Según el citado artículo 137 del CPACA25, la falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha establecido que para que prospere una nulidad basada en esta causal, se debe demostrar una de las siguientes circunstancias: a) que los hechos considerados como determinantes para la decisión no fueron debidamente probados; o b) que se ignoraron hechos que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión significativamente diferente.
Los hechos que sustentan la decisión administrativa deben ser reales y estar en concordancia con la realidad objetiva. Si los hechos considerados no existieron o fueron valorados incorrectamente, se incurre en falsa motivación, ya que la realidad no coincide con lo que la administración supuso al tomar la decisión. Asimismo, la jurisprudencia26 establece que la motivación de un acto administrativo se debe fundamentar en la legalidad, la certeza de los hechos, la correcta calificación jurídica y una apreciación razonable.
Los motivos que sustentan el acto deben ser claros, ciertos 22 Corte Constitucional. Sentencias C-429 de 2001, T-1307 de 2005, C- 341 de 2014, entre otras. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia del 22 de julio de 2021, Rad. 18001-23-33-000-2015-00117-01(1738-18); sentencia del 9 de marzo de 2023, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00433-00 (1686-2012) 23 Corte Constitucional, sentencias T-595 de 2019, C-980 de 2010 y T-543 de 2017. 24 Corte Constitucional, sentencias C-383 de 2000, T-1093 de 2005 y T-543 de 2017.
En la sentencia T-C-599 de 1992 al Corte señaló que el debido proceso administrativo no supone una extrapolación de las garantías del derecho penal, sino una forma de erradicar la arbitrariedad y el autoritarismo. Dijo en este sentido: « Lo que supone el artículo 29 de la Carta, en su primer inciso, no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas» 25 ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
El inciso segundo del artículo 137 del CPACA establece las siguientes causales de nulidad: «Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.» 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Curta. Sentencia del 26 de julio de 2017. C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326). 11 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander y objetivos, determinando tanto su expedición como su contenido y alcance.
Entonces, la motivación debe ser suficiente y explícita, proporcionando al destinatario las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión; si no lo hace, se genera la nulidad del acto administrativo. D. Análisis de las pruebas De conformidad con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1.
Mediante auto del 10 de junio de 201127, la Inspectora de Trabajo delegada avocó conocimiento de la investigación administrativa contra la empresa EFICACIA S.A., con fundamento en la queja presentada el 19 de mayo por la señora Johanna Fernanda Jerez Camargo por presunta vulneración de sus derechos laborales. En el marco de la investigación, requirió a la empresa para que aportara, entre otros documentos, el certificado de existencia y representación legal, el comprobante de pago de la licencia de maternidad, los dos últimos pagos a la seguridad social integral, el contrato de trabajo, el motivo del despido y el procedimiento seguido para la terminación del vínculo laboral.
Asimismo, dejó abierta la posibilidad de solicitar cualquier otra documentación que considerara necesaria para esclarecer los hechos. Posteriormente, amplió el requerimiento e incluyó la información correspondiente al señor Esteban David León, quien, el 2 de junio de 2011 refirió que tenía un vínculo con TELECOM desde el 2006 a través de la empresa de servicios temporales EFICACIA S.A, y que siempre estuvo bajo subordinación de la primera. 2.
El 20 de junio de 201128 la demandante dio respuesta al requerimiento y explicó que la terminación del contrato de la quejosa obedeció a la naturaleza del vínculo, dado que se trataba de un contrato de obra o labor determinada suscrito para el manejo del back nacional de Colombia Telecomunicaciones, cuya prestación del servicio en Bucaramanga fue finalizada por la contratante.
Asimismo, precisó que la relación contractual no se dio por terminada de inmediato debido a la situación de estabilidad reforzada de la trabajadora. En consecuencia, una vez finalizada su licencia de maternidad, le solicitó que se pusiera a su disposición, lo que no ocurrió, motivo por el cual se procedió a la terminación del contrato. 3.
El 30 de agosto de 201129 la señora Johanna amplió la queja, en el sentido de solicitar que se investigue a la empresa EFICACIA S.A. por utilizar la figura de intermediación laboral, no para cubrir incrementos en la producción o reemplazos temporales, sino para emplear trabajadores de manera permanente 4. El 31 de agosto de 201130 la empresa respondió al requerimiento relacionado con el señor Esteban David León e indicó que su contrato finalizó debido a la centralización del servicio en otra ciudad. 5.
En virtud de lo anterior, el Ministerio vinculó a la investigación a Telefónica Telecom31. 27 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 3 a 10 28 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25.
Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 9 a 10 29 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 22 a 23 30 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd.
Folios 24 31 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 29 12 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 6.
Durante el desarrollo de la investigación la autoridad recaudó las siguientes pruebas: 61. Contrato individual de trabajo por duración de obra o labor contratada No. 835- 3074832 celebrado con el señor León Esteban David. El objeto del contrato era prestar apoyo temporal como analista de PQR para el usuario Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. 6.2.
El 29 de abril de 201133 Eficacia S.A. terminó el contrato por obra celebrado con el señor León Esteban David, de conformidad con lo dispuesto en literal d del artículo 5 de la Ley 50 de 1990. 6.3. Contrato individual de trabajo por duración de obra o labor contratada No. 62611- 9756334 celebrado con la señora Johanna Fernández Jerez Camargo.
El objeto del contrato era prestar apoyo temporal como analista de PQR soporte I para el usuario Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. 6.4. De acuerdo con la Cámara de Comercio35 la empresa EFICACIA S.A. tiene como objeto social principal la externalización de procesos de negocio-business process outsourcing. Está enfocada en la implementación y desarrollo de soluciones especializadas relativas a la industria, el comercio y el sector de servicios en calidad de contratista independiente con autonomía técnica y directa.
Dentro de las actividades especializadas se describe que tiene «BPO EN ATENCIÓN Y SERVICIO: DESARROLLO DE ACTIVIDADES DE INFORMACIÓN A CLIENTES, TELEVENTA DE TODA CLASE DE ARTÍCULOS, CALL CENTER, INVESTIGACIÓN DE MERCADOS, TELECONSULTAS, TELEMERCADEO, ATENCIÓN DE SERVICIO AL CLIENTE Y OTROS PROCESOS SIMILARES O CONEXOS». Asimismo, el «BPO EN TALENTO HUMANO: OUTSOURCING DE PERSONAL, PAYROLL DE RRHH, OUTSOURCING DE NÓMINA, RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN DE PERSONAL OFF LINE».
Para el cumplimiento de su objeto, la empresa puede «HACER EN NOMBRE PROPIO, EN NOMBRE DE TERCEROS Y/O EN PARTICIPACIÓN DE ELLOS, TODA CLASE DE OPERACIONES NECESARIAS Y/O CONVENIENTES PARA EL LOGRO DEL OBJETO SOCIAL O QUE PUEDAN DESARROLLAR O FAVORES SUS ACTIVIDES Y/O DE LAS EMPRESAS EN QUE TENGA INTERÉS Y/O QUE SE RELACIONE DIRECTAMENTE CON EL OBJETO SOCIAL».
De igual forma, puede «CELEBRAR CONTRATOS CON PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS». 6.5. Contrato No. 692 – 200436 suscrito entre Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (contratante) y Eficacia S.A. (contratista), en el que este último se obliga a poner a disposición del primero «los recursos humanos necesarios en los términos establecidos en el presente contrato.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en la oferta, en los términos de invitación, el acta de negociación y los anexos del contrato» En la cláusula doceava se indica que «SUBORDINACIÓN: Sin perjuicio del carácter de empleador del Contratista, el Contratante podrá impartir órdenes e instrucciones a 32 Expediente en SAMAI.
Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 25 a 30 33 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 27 34 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip).
De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 13 a 14 35 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 105 a 116 36 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25.
Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 49 a 67 13 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander los trabajadores y exigir el cumplimiento de las mismas durante el tiempo en que el trabajador desempeñe las labora o servicios para los cuales ha sido remitido.
Queda excluido todo escrito para el manejo disciplinario, llamadas de atención, exigencias y despidos de los trabajadores. Estas comunicaciones escritas deben hacerse por intermedio del Contratista quien debe cumplir su función de empleador». 7. El 31 de julio de 2012 el Ministerio del Trabajo profirió la Resolución No. 00070737, mediante la cual sanciona a EFICACIA S.A. y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP con multa de $11.334.000.oo, cada una.
La primera fue sancionada por ejercer las actividades propias de las empresas temporales sin autorización. La segunda, por contratar con una EST que no cumplía con los requisitos para tercerizar actividades propias del objeto social de la empresa. A continuación, se citan los argumentos del Ministerio para sancionar a la demandante: En razón a lo anterior y con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones laborales vigentes, se realiza requerimientos a las Empresas EFICACIA S.A. y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, con el fin de verificar los hechos denunciados, encontrando el despacho la actuación de la empresa EFICACIA S.A., como la servir de intermediadora al poner personal al servicio de una empresa, en este caso a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, enmarcándose su actuación dentro de las llamadas “empresa de servicios temporales”, pero sin el cumplimiento de tales requisitos.
Respecto de las empresas de servicios temporales, el Decreto 4369 de 2006 establece que: Artículo 2°. Definición de Empresa de Servicios Temporales. ( ) Artículo 6°. Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. ( ) Artículo 7°. Trámite de autorización. ( ) La relación entre la empresa usuaria a y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.
Cuando se celebre un solo contrato este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las ordenes correspondientes a cada servicio específico. Según Sentencia No. C-330/95 establece que es claro para la Corte el articulo 77 de la ley 50 de 1990, cuya finalidad de la norma "es la protección a los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes.".
En este orden de ideas la EST irregular sólo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad, cuando se transgreden los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, igualmente las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable con solidaridad con la EST, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las ricias que regulan el trabajo humano son de orden público de obligatorio cumplimiento (CSJ.
Sala Laboral. Sent. Abril 24 /97 Exp. 9433. Pág. 15 y 16 M.P. Francisco Escubar Henriquez). La responsabilidad solidaria existente entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, y quien suministra trabajadores de forma ilegal (Paragrafo 1: Articulo 20, 1 4369/06). Situaciones que se pueden dar: * Cuando cualquier persona, natural o jurídica, realice actividades propias de las Empresas de Servicios Temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento.
(Numeral 1. artículo 20, D. 4369/06) Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con Empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente. (Numeral 2 articulo 20. D. 4369/06) Igualmente el 37 Expediente en SAMAI.
Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 70 a 77 14 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander artículo 35 del CS establece: "Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen ocales equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de éste y en actividades, ordinarias inherentes o conexas del mismo El que celebrare contrato de abajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas.".
Es decir, al simple intermediario interviene en él acto de contratación de personal, pero no lo hace para sí, no percibe un beneficio proveniente de los servicios que presta el trabajador que ha enganchado, no imparte órdenes ni instrucciones al mismo, no es receptor directo de los servicios personales del empleado y no es el responsable directo de la remuneración salarial correspondiente.
El intermediario vincula personal para un tercero y este último es quien recibe los servicios, ejerce activamente la subordinación y paga la retribución (Tomado del C.S.T. coméntanos de artículo 35). Considera por tanto el Despacho, que las actuaciones tanto de la empresa EFICACIA S.A, como la de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, son violatorias de las disposiciones antes mencionadas, toda vez que están incumpliendo lo establecido en el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, y demás normas antes mencionadas.
Por tanto, le corresponde a este despacho, en ejercicio de la función de vigilancia y control de las empresas que actúen como intermediadoras y/o Empresas de Servicios Temporales imponer las sanciones a que haya lugar, una vez verificado el incumplimiento de las normas legales como se pudo evidenciar en el presente Por consiguiente, se procederá a dar aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, que establece que "El Ministerio de la Protección Social impondrá mediante acto administrativa contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación multas diarias sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. por cada infracción mientras esta subsista, en los siguientes casos: Cuando cualquier persona natural o jurídica realice actividades propias de las Empresa: de Servicios Temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento.
Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con Empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente. Cuando la empresa usuaria contrate Servicios Temporales, contraviniendo lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7° del presente decreto.* En consecuencia la COORLINCION DEL GRUPO DE PREVENCIÓN INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SANTANDER DEL MINISTERIC DEL TRABAJO. 8.
Contra la decisión, la demandante y Telecom interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Los argumentos de la demandante se enfocaron en controvertir la afirmación de que, durante la ejecución del contrato con Telecomunicaciones y los quejosos, actuó como intermediario. No presentó reparos respecto al valor de la multa impuesta y la forma en que fue graduada. 9.
Los recursos fueron resueltos de manera desfavorable mediante las Resoluciones No. 001210 del 5 de julio de 201338 y 001666 del 29 de noviembre de 201339. 9.1. En el recurso de reposición la autoridad consideró lo siguiente: Dentro del Certificado de la Cámara de comercio de Cali, en su objeto social se observa lo siguiente: 1.) PRESTACION DE SERVICIOS A TERCEROS EN TODAS LAS AREAS NECESARIAS PARA EL NORMAL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DENTRO DE LA INDUSTRIA, AGROINDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN, BANCA, ASEO, MERCADEO Y VENTAS, PUBLICIDAD Y COMERCIO EN GENERAL, TALES COMO CONFECCIONES: CORTE Y COSTURA;
VENTAS: MERCHANDISING Y PROMOCIONES; AGRICOLAS: SIEMBRA, COSECHA Y RECOLECCIÓN; PRODUCCIÓN: SOLDADURA, MONTAJES, ELECTRICOS, MECANICOS, TROQUELADOS, GUARNECIDAS, CALIBRADOS, EMPAQUE, 38 Expediente en SAMAI. Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 147 a 162 39 Expediente en SAMAI.
Archivo: 9ED_Descarga525035655267(.zip). De la actuación 25. Documento: 023TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCdDvd. Folios 170 a 176 15 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander PUNTURA, PLOMERIA, CARPINTERIA, MENSAJERIA, SECRETARIA, TRABAJO SOCIAL, CONTABLIDAD, OUTSOURCING DE PERSONAL, OUTSOURCING NÓMINA, ENTRE OTROS;
ASEO: PRODUCIR, COMPRAR, VENDER, DISTRIBUIR, IMPORTAR Y/O EXPORTAR TODA CALSE DE ARTICULOS PARA EL ASEO ASI COMO INSUMOS Y MAQUINARIA NECESARIOS PARA SU PRODUCCION; 2.) COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS DE TODO TIPO ÚTILES PARA LAS AREAS AFINES A LOS SERVICIOS RELACIONADOS EN EL OBJETO SOCIAL, O EN OTROS DIFERENTES; 3) PRESTACION DE SERVICIOS DE SISTEMAS DE INFORMACION Y TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, EQUIPOS DE COMPUTO Y PROCESAMIENTO DE DATOS, EQUIPOS DE COMUNICACIONES, SOFTWARE, MEDITACIÓN DE DATOS, COBRO DE CARTERA, TELE-MERCADEO, INFORMACION A CLIENTES, RENMOVACION DE SUSCRIPCIONES, TELE-VENTA DE TODA CLASE DE ARTICULOS INCLUIDOS LOS CALL CENTER, INVESTIGACION DE MERCADOS, TELE-CONSULTAS, ATENCIÓN DE SERVICIOS AL CLIENTE Y EN GENERAL TERCERIZACIÓN DE PROCESOS (BPO & O, POR SU SIGLA EN INGLES), ENTRE OTROS SERVICIOS, TANTO EN COLOMBIA COMO EN EL EXTERIOR Respecto de la consulta efectuada al Registro Único Empresarial, Cámaras de Comercio, a nombre de la razón social COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, con número de identificación 830122566, describe como actividad económica: "Comercio al por menor de computadores, equipos periféricos, programas de informática y equipos de telecomunicaciones en establecimientos especializados, actividades de telecomunicaciones alámbricas, actividades de telecomunicaciones inalámbricas y otras actividades de telecomunicaciones*.
En el contrato celebrado entre la firma EFICACIA S.A. (Contratista) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (Contratante), donde el primero se obliga a desarrollar las labores señaladas en el contrato con el personal "solicitado por el Contratante", siendo responsabilidad exclusiva del contratista la vinculación del personal necesario para la ejecución del contrato, a pagarle mensualmente la nómina, a suplir las vacantes generadas por incapacidades, licencias de maternidad, accidentes de trabajo, con la presentación de candidatos aptos " realizar los exámenes médicos de ingreso del personal suministrado para el desarrollo del objeto del contrato, pagar los salarios y prestaciones sociales a que tengan derecho de acuerdo con la legislación laboral, así mismo cumplir estrictamente con los aportes a a seguridad social, al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a una Caja de Compensación Familiar, con un plazo de ejecución "por el término de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha del perfeccionamiento del mismo", e igualmente "constituir a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, S.A. ESP, garantías expedidas por Banco o compañía de Seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia denotando con ello el carácter de empleador dentro del marco general de los servicios temporales.
Dentro de los CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO POR DURACIÓN DE LA OBRA O LABOR CONTRATA, celebrado entre el EMPLEADOR: EFICACIA y el USUARIO: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en el servicio de apoyo del cargo ANALISTA POR SOPORTE I, por parte de la trabajadora JOHANNA FERNANDA JEREZ CAMARGO, con fecha de iniciación 18/06/2008 (folios 11 y 12), y en el caso del señor LEON ESTEBAN DAVID, en la abor contratada de "APOYO TEMPORAL ANALISTA PQR", con fecha de inicio al 10/01/2006.
Dentro de la temporalidad existen eventos, en los cuales se puede contratar, en labores ocasionales, accidentales o transitorias, reemplazar personal en vacaciones, en licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, incrementos en la producción, el transporte, ventas de productos, y en la prestación de servicios. Por todo lo anterior, el despacho no encuentra mérito para revocar la decisión emitida por la Coordinación, aclarándole al recurrente que el recurso de reposición ha de resolverse de plano, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del C.C.A., quedando a consideración de la segunda instancia en el trámite del recurso de apelación, que ha de surtirse entonces ante el superior del funcionario que expidió el acto. 9.2.
Para resolver el recurso de apelación la entidad argumentó: Si bien es cierto, las empresas legalmente constituidas para la prestación de servicios lo pueden hacer en el ejercicio de su objeto social, también es clara la limitante que ha impuesto la normatividad laboral y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y de la H. Corte Suprema De Justicia, en prohibir que estas prestadoras de servicios se utilicen como un instrumento para realizar intermediación laboral sin los requisitos legales para hacerlo, esta protección del derecho al trabajo y la relación laboral, obliga tanto a las entidades públicas y 16 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander empleadores del sector privado, a respetar las restricciones legales dirigidas a impedir que los contratos de prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización, de manera que están obligadas a responder jurídica y socialmente por evadir los derechos que puedan emanar de una relación laboral, por lo que corresponde a este Ministerio velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores.
Consecuentemente corresponde a esta instancia determinar si las alegaciones de los recurrentes son ciertas, revisando la actuación de primera instancia, y comprobando si en el marco de la relación contractual que los unió existieron actividades de intermediación y si la empresa EFICACIA realizo actividades propias de las empresas de servicios temporales, asi como establecer si en el material probatorio que obra en la presente investigación existen elementos que conduzcan a confirmar las acusaciones impetradas contra el acto administrativo sancionatorio Es necesario inicialmente hacer algunas consideraciones a los diferentes vínculos contractuales que surgen de la precitada situación jurídica, una en consideración al contrato que tiene la empresa EFICACIA con los trabajadores y otra en el contrato de prestación de servicios existente entre las empresas EFICACIA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y de su análisis surgen las siguientes observaciones;
En relación a los contratos de trabajo, tal y como se puede observar en el folio 11 del presente expediente se encuentra copia del contrato suscrito con la trabajadora JOHANA FERNANDA JEREZ CAMARGO, y en el folio 23 copia el contrato celebrado con el señor LEON ESTABAN DAVID, del estudio de estos se puede colegir que estas personas fueron contratadas para ejecutar cargos propios de la empresa usuaria esto es ANALISTA DE SOPORTE | y ANALISTA PQR, cargos que en la empresa contratante no existen, asimismo en ellos se observa que EFICACIA emplea la palabra usuario para referirse a la empresa contratante, terminología propia de las empresas de servicios temporales de conformidad con el artículo 73 de la Ley 50 de 1990, "toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales, se denomina USUARIO.
Se observa asimismo que el contrato de trabajo no especifico el lugar de trabajo o el sitio donde el trabajador entregaría su capacidad laboral, pero si especifica que el usuario es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, lo que indica que el trabajador fue contratado exclusivamente para desarrollar su actividad en la empresa usuaria, expresado de otra manera, la empresa no tiene un stock de trabajadores propio con el cual presta los servicios a las diferentes empresas usuarias sino que estos son contratados para ser enviados directamente a desarrollar su trabajo en las instalaciones de una empresa diferente a la que lo contrato y en un cargo que no existe en la empresa contratante sino en la usuaria, de igual manera se encuentra que en la cláusula SEXTA de los referidos contratos dice: faltas graves 6.4.
"La ejecución por parte del trabajador de las labores remuneradas en beneficio de terceros" (f. 12 y 24). En estas mismas consideraciones, y continuando con el análisis del contrato de prestación de servicios celebrado entre EFICACIA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y teniendo en cuenta las manifestaciones hechas por la recurrente de la empresa de comunicaciones, quien argumenta que el objeto del contrato celebrado entre las partes era el de prestar el servicio de atención al usuario, aunque al leer objeto del contrato que se encuentra en el Titulo II OBJETO Clausula 1ª (f. 42ª y 44), no se determinó que el servicio que se prestaría sería el de atención al cliente, sino el de desarrollar las labores de apoyo en la regional centro oriente conformada por Santander, Norte de Santander etc., poniendo a su disposición los recursos humanos necesarios (folio 44).
Adicionalmente y continuando con el sucinto estudio contractual en el Titulo Il clausulas: 3a. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: 3.1 A cargo del Contratista se encontró en el "3.1.1. Desarrollar las labores señaladas en el objeto del presente contrato y sus anexos con el personal solicitado por el contratante, dentro de los términos requeridos por el mismo" (Negrita del despacho) (f. 44), Se resalta que el personal es solicitado por la empresa contratante a la contratista, también en la misma clausula numeral 3.1.9 se encuentra la obligación de "Suplir a su cargo las vacantes generadas por incapacidades, licencias de maternidad, accidentes de trabajo, con la presentación de candidatos aptos, cuando quiera que la ausencia del trabajador supere los 15 días calendarios, de conformidad a lo establecido en los términos de la invitación" (folio 45): elementos que claramente dejan entrever la actividad de intermediación y actividades propias de empresas de servicios temporales.
Ante toda esta evidencia extractada de los contratos celebrados que permiten develar la contundente actividad intermediadora, el elemento definitivo y que más llamó la atención de este despacho y es que es determinante para evidenciar que el contrato hace referencia al suministro de personal es en la Clausula 4a en el que las partes determinan el valor del contrato, el precio a pagar resulta de la sumatoria de los siguientes conceptos: a) SALARIOS, b) FACTOR PRESTACIONAL, Y c) 17 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ADMINISTRACION, (folios 46 y 47) los dos primeros, elementos propios de pagos laborales y el ultimo presente en los contratos celebrados con las empresas de servicios temporales en el suministro de trabajadores en misión, ¿dónde está la cancelación de los servicios prestados? Efectivamente la base estructural del precio del contrato no es el servicio sino el pago del personal suministrado más la administración, lo mismo ocurre con la forma de pago vistos en folio 47 clausula 5a. en la que se exige los elementos que se deben discriminar en la factura, encontramos el cumplimiento de obligaciones laborales pero nuevamente hay silencio en relación al supuesto servicio prestado, incluso se encuentra en el contrato la injerencia en los contratos con los trabajadores por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (empresa usuaria) quien exigió a la empresa EFICACIA el cumplimiento de muchas obligaciones laborales que determinaron las condiciones de relación laboral con el personal contratado.
En ese orden de ideas y conforme a las evidencias encontradas en los contratos insertos en la presente investigación no cabe duda que la empresa Eficacia actuaba como una empresa de servicios temporales o empresa de intermediación laboral con el personal solicitado por el contratante, sin cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 50 de 1990 y Decreto 4369 de 2006, por lo que la actuación del funcionario no solo se acoge a los criterios legales, sino que es concordante con los lineamientos dados por este Ministerio y la jurisprudencia de las altas cortes de justicia. Con el agravante de que las Empresas de Servicios Temporales están limitadas en el tiempo, ya que deben sujetarse a lo contemplado en el artículo 77 de la ley 50 de 1990 que textualmente dice: "Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más." Sin embargo, en el presente estudio la relación duro años, es decir los trabajadores enviados a desarrollar actividades laborales a la empresa usuaria lo hacían para la ejecución de actividades casi permanentes. 10.
De acuerdo con el Decreto 2123 de 1992, la empresa Telecomunicaciones de Colombia tiene por objeto: «La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM tiene como objeto la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países». 11.
En el curso de la primera instancia, el juzgado recepcionó los testimonios de la coordinadora de puntos de venta y de la gerente regional de Eficacia. La señora Andrea Salas Galvis, coordinadora, explicó que, entre 2009 y 2011, desempeñó el cargo de ejecutiva de cuenta, período en el cual Eficacia prestó el servicio de outsourcing en el área de PQR para Colombia Telecomunicaciones, con autonomía administrativa y técnica en la gestión del personal.
También indicó que su oficina estaba ubicada dentro de las instalaciones de Colombia Telecomunicaciones, junto con el personal contratado por Eficacia para atender los PQR. Desde allí supervisaba los procesos de selección, contratación, pago de nómina, programación de vacaciones y la asignación del personal según la demanda de quejas y reclamos.
Explicó que la empresa contaba con autonomía para decidir la cantidad de trabajadores requeridos en cada área y tomar decisiones sobre su contratación y terminación sin intervención directa de Colombia Telecomunicaciones. Durante la audiencia, se indagó si Eficacia había enviado en misión a dos trabajadores sin la autorización correspondiente.
La testigo aclaró que no aplicaba el concepto de 18 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander misión, dado que la empresa no se limitaba a proveer personal, sino que gestionaba integralmente el servicio de PQR.
Explicó que la supervisión de la empresa contratante se limitaba a verificar el cumplimiento de los indicadores de servicio pactados, sin que ello implicara subordinación del personal de Eficacia. Asimismo, señaló que la rotación del personal dentro de las áreas de PQR era una práctica habitual para mejorar la eficiencia y garantizar el cumplimiento de indicadores.
Respecto a los trabajadores que presentaron la queja, mencionó que no recordaba con exactitud las razones de su reubicación o desvinculación, pero reiteró que estas decisiones eran tomadas por Eficacia en función de la necesidad del servicio. Finalmente, afirmó que Colombia Telecomunicaciones no tenía injerencia en la dirección del personal de Eficacia, limitándose a actuar como interventor del contrato. 12.
Por su parte, la testigo Martha Lucía Acuña Gutiérrez, contadora y gerente de negocios de la regional Oriente de Eficacia, enfatizó que esta no es una empresa de servicios temporales, sino de outsourcing que presta servicios de externalización de procesos con autonomía técnica, administrativa y financiera. Describió el modelo de operación de Eficacia y señaló que, una vez firmado un contrato con un cliente, la empresa estructura un equipo de trabajo con un gerente de proyecto, especialistas y personal encargado de ejecutar el servicio externalizado.
Manifestó que, en el caso de Colombia Telecomunicaciones, Eficacia se encargó de la gestión del área de PQR, lo que incluía la recepción, trámite y respuesta a peticiones, quejas y reclamos de los usuarios. Explicó que los cargos de analista de soporte y analista de PQR hacían parte de la estructura organizacional de Eficacia y no de la empresa contratante.
Ante preguntas sobre la naturaleza del contrato, precisó que se trataba de un contrato comercial de prestación de servicios y que Eficacia tenía plena autonomía sobre la contratación y administración del personal. Aclaró que Colombia Telecomunicaciones no era una empresa usuaria en términos de servicios temporales, sino un cliente al que se le prestaba outsourcing.
También señaló que la empresa asignaba un interventor para supervisar el cumplimiento de los términos pactados, sin que ello implicara subordinación del personal de Eficacia. Respecto a la sanción impuesta por el Ministerio de Trabajo, advirtió que la entidad interpretó el contrato como un suministro de personal en misión, lo que, según su posición, no correspondía a la realidad del acuerdo, ya que Eficacia operaba con autonomía en la gestión del servicio.
Indicó que en su momento se remitió copia del contrato al Ministerio como parte del proceso de aclaración. De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera que la decisión sancionatoria adoptada por la autoridad no está viciada de nulidad, por las razones que se pasan a explicar. La apelante sostiene que el Contrato No. 692 de 2004 establecía una relación de externalización de procesos de negocio (Business Process Outsourcing - BPO) y no una intermediación laboral, sin embargo, el análisis del contrato y las pruebas recaudadas indican lo contrario.
Aunque el objeto social de EFICACIA S.A. contempla el outsourcing, el contenido contractual evidencia que su finalidad principal era la provisión de personal. En particular, la cláusula doceava establece que, pese a que la empresa contratista fungía como empleador formal, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. conservaba la facultad de impartir órdenes e instrucciones directas a los trabajadores y exigir su cumplimiento, lo que configura una relación de subordinación encubierta. 19 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en que, para que una tercerización sea legítima, el contratista debe operar con autonomía real y asumir los riesgos propios de su actividad.
La inclusión de cláusulas que permitan al contratante dirigir directamente a los trabajadores tercerizados desvirtúa la independencia del contratista y configura una intermediación laboral en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia y vinculatoriedad de esta cláusula derivan del acuerdo de voluntades, sin que sea necesario acreditar el ejercicio de órdenes u otros poderes nominadores por parte de Colombia Telecomunicaciones para que produzca efectos jurídicos.
De este modo, la cláusula contractual analizada es un indicio directo y relevante de que EFICACIA S.A. no actuaba como un contratista independiente, sino como un intermediario laboral, lo que sustenta la decisión sancionatoria del Ministerio del Trabajo. Ahora, la Sala advierte que el contrato no fue el único medio probatorio que permitió a la autoridad sancionadora concluir que los trabajadores vinculados a EFICACIA S.A. no operaban dentro de una estructura empresarial autónoma, sino que estaban subordinados a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. En su queja el señor Esteban David León refiere que su vínculo con TELECOM se mantuvo desde 2006 a través de EFICACIA S.A., pero que siempre estuvo bajo subordinación de la primera.
Además, los contratos individuales de trabajo celebrados entre él y con la señora Johanna Fernanda Jerez Camargo evidencian que el objeto de su labor era prestar apoyo como analistas de PQR para la empresa contratante. La apelante argumenta que estas funciones no hacían parte del giro ordinario del negocio de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.; sin embargo, la atención de PQR y soporte I es una labor misional dentro del sector de telecomunicaciones, pues forma parte del servicio ofrecido al usuario final.
La tercerización de estas actividades sin una autonomía real en su ejecución desnaturaliza la figura del contratista independiente. Las declaraciones de Andrea Salas Galvis y Martha Lucía Acuña Gutiérrez confirman que las funciones desempeñadas por los trabajadores de EFICACIA S.A. no eran ajenas al negocio de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Según sus testimonios, las actividades de la empresa contratista se concentraban en el área de PQR de la contratante, lo que implica la prestación de un servicio de atención al cliente esencial para el desarrollo de su objeto social.
En consecuencia, estas labores no pueden considerarse externas o accesorias a la actividad principal de la empresa de telecomunicaciones. Además, la presencia del personal en las instalaciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. y la supervisión ejercida por un interventor designado por esta reflejan un vínculo de interacción constante con la contratante.
Aunque se alegue autonomía en la gestión operativa, estos elementos desvirtúan la independencia de EFICACIA S.A., lo que refuerza la conclusión de que la relación contractual configuró un esquema de intermediación laboral en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo. Cabe precisar que, si bien las declarantes enfatizan que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. solo supervisaba el cumplimiento de los indicadores de servicio y no tenía injerencia en la dirección del personal que hacía EFICACIA S.A., estas declaraciones resultan contradictorias frente a la prueba documental antes analizada, como lo es el contrato suscrito entre ellas; la cláusula doceava permitía que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. impartiera órdenes a los trabajadores, lo que, se insiste, evidencia una relación de subordinación encubierta. 20 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En línea con lo anterior, la jurisprudencia ha precisado que la tercerización no puede utilizarse como un mecanismo para eludir responsabilidades laborales cuando las actividades delegadas hacen parte del núcleo esencial del objeto social de la empresa contratante.
En este caso, el servicio tercerizado tenía un vínculo directo con la actividad económica de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., lo que refuerza la conclusión de que EFICACIA S.A. actuó como un intermediario laboral sin autorización del Ministerio del Trabajo. Por otra parte, la apelante cuestiona que el fallo haya dado relevancia a la cláusula contractual que contemplaba la suplencia de vacantes por incapacidades o licencias, señalando que dicha estipulación nunca se ejecutó. Sin embargo, el solo hecho de que esta cláusula estuviera incorporada en el contrato es indicativo de que la empresa contratante tenía la expectativa de cubrir vacantes de su personal a través del servicio prestado por EFICACIA S.A. Adicionalmente, como se expuso en apartes precedentes, las cláusulas de un contrato existen, son vinculantes y producen efectos jurídicos no por su materialización en un acto o hecho, sino en virtud del acuerdo de voluntades.
Esta cláusula, al igual que la relativa a las facultades expresas de subordinación, constituye un claro indicio de que, durante la vigencia del contrato, la empresa de telecomunicaciones ejerció de manera permanente potestades propias de un empleador, entre ellas, dar órdenes y emplear su personal para cubrir alguna vacante, lo que le otorga mayor fuerza inductiva a la versión del quejoso David León en cuanto a que siempre estuvo bajo la subordinación de Telecom.
Con respecto a que la sanción impuesta se fundamentó en una norma posterior a los hechos investigados, al analizar la Resolución 001210 de 2013, la Sala coincide con la primera instancia en el sentido que la referencia a dicha norma fue un lapsus calami, y que la decisión se sustentó en normas vigentes al momento de los hechos, en especial, el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990.
En ese sentido, no se configura una aplicación retroactiva de la norma a los hechos sancionados. Finalmente, en cuanto a la falta de motivación de la sanción, la Sala observa que el Ministerio del Trabajo impuso la sanción con base en el art. 20 del Decreto 4369 de 2006, el cual prevé que la multa será de hasta 100 SMLMV por cada infracción mientras esta subsista.
La entidad citó los eventos que configuraban la falta así: 1. Cuando cualquier persona natural o jurídica realice actividades propias de las Empresas de Servicios Temporales, sin la correspondiente autorización de funcionamiento. 2. Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con Empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente. 3.
Cuando la empresa usuaria contrate Servicios Temporales, contraviniendo lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 7° del presente decreto En la Resolución No. 000707 no se indicaron expresamente las razones para graduar la sanción en 20 SMLMV, sin embargo, en la Resolución No. 001666, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la primera decisión, la administración señaló que la conducta se agravó debido a la duración de la relación laboral, pues los trabajadores fueron enviados a desarrollar actividades propias de Telecom durante años, desempeñando sus funciones de manera casi permanente.
En este sentido, el Ministerio cumplió con su deber de motivación al sustentar que la prolongada relación laboral con los trabajadores de EFICACIA S.A. agravó la infracción. Repárese en que la autoridad tasó la sanción en 20 SMLMV que corresponde a una cuantía menor respecto de la más alta permitida de 100 SMLMV, de manera que no 21 RADICADO: 680013333014-2014-00231-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EFICACIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander se observa la desproporción alegada.
Finalmente, si el demandante consideraba que la administración no había motivado adecuadamente la graduación de la falta debió controvertir la decisión en ese sentido, explicando el error en la valoración, sin embargo, no lo hizo. Por lo anterior, se confirmará la sentencia recurrida. E. De la condena en costas El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público.
No obstante, en atención al precedente horizontal, la Sala revoca la condena en costas de primera instancia y se abstendrá de condenar en costas de segunda, comoquiera que no se advierte que la demanda se haya presentado con «manifiesta carencia de fundamento legal» o que la parte vencida haya desplegado acciones temerarias o de mala fe para dilatar, obstruir o dificultar el curso normal del proceso.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el cual se condenó en costas a la demandante, en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de primera instancia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia recurrida.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al Dr. Yezidt Leonardo Suárez Carvajal, identificado con C.C. No. 88.159.147 y T.P. 121.281, para actuar como apoderado de Eficacia S.A., de conformidad con la sustitución de poder presentada por la apoderada de la parte actora, la Dra. Magda Patricia Suárez Carvajal, en los términos conferidos.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 06 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada