1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-005-2022-00198-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Reinaldo Cardoso Apoderado: Yohan Alberto Reyes Rosas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Apoderado: Martín Orlando Méndez Amado (principal) Johanna Marcela Aristizábal Urrea (sustituto) Tema: Reliquidación pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de agosto de 2023, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda Reinaldo Cardoso1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 8198 del 30 de noviembre de 2018, en lo relacionado con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida, debido a que no se incluyeron todas las contraprestaciones percibidas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para efectos del cálculo del monto de la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a incluir, como base de liquidación de la pensión, además del sueldo, la prima de vacaciones y el auxilio de alimentación, la bonificación mensual docente percibida durante el periodo en que se estableció el monto de la prestación. 1 A través de apoderado judicial. 2 Se ordene a la demandada el pago de la diferencia generada a partir del nuevo valor de la pensión, con la inclusión de todos los factores devengados desde la consolidación del derecho, hasta que se verifique el ingreso a nómina del reajuste del monto de la prestación. Se ordene a la demandada el pago de intereses de mora sobre la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
Se ordene la indexación del valor de la diferencia sobre las mesadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del CPACA. Se ordene el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos El apoderado de la parte actora expuso los siguientes hechos: Mediante la Resolución 8198 del 30 de noviembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, se reconoció la pensión de jubilación al señor Reinaldo Cardoso.
Para establecer el monto de la prestación, no se tuvieron en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la consolidación del derecho. La pensión fue reconocida bajo el régimen dispuesto por la Ley 33 de 1985. Las contraprestaciones devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional fueron: sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de vacaciones y auxilio de alimentación. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que desconoce la postura unificada del Consejo de Estado, adoptada mediante la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, respecto al ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes.
En su argumentación, sostuvo que, según dicha sentencia, los factores a tener en cuenta son solo los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 14 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial fundamentó su decisión en que, dentro del proceso, no se acreditó que el demandante haya cotizado a pensión sobre los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que no fueron incluidos en la liquidación de la prestación. Señaló que, por ley, la única contraprestación que debía haberse tenido en cuenta era la asignación básica, enlistada en la Ley 62 de 1985, y que el demandante devengó durante ese periodo.
No obstante, destacó que le fueron incluidas en la liquidación la prima de vacaciones y el auxilio de alimentación. 1.4. Apelación 3 La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que el demandante devengó, durante el año anterior a la consolidación del derecho pensional, la bonificación mensual docente.
Señaló que, aunque este concepto no esté enlistado en la Ley 62 de 1985, su creación dispuso que constituiría un factor salarial para todos los efectos legales, por lo que debe ser computado al momento de determinar el monto de la prestación. Igualmente, señaló que la prima de vacaciones debe ser considerada como factor de liquidación pensional.
Por otro lado, expresó su desacuerdo con la condena en costas, señalando que estas solo son procedentes si se demuestra que efectivamente se causaron, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.5. Trámite en segunda instancia La demanda fue admitida mediante auto del 13 de noviembre de 2024.
Las partes y el agente del Ministerio Público no intervinieron en esta etapa del proceso.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. Según esta disposición, los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros casos, de las apelaciones de las sentencias emitidas en primera instancia por los jueces administrativos.
A su vez, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Conforme a lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, situación que se presenta en el presente caso. 2.3.
Problemas jurídicos de segunda instancia De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la bonificación mensual docente constituye factor de liquidación pensional, a pesar de no estar enlistada en la Ley 62 de 1985. En caso afirmativo, deberá decidir si debe incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) pensional del demandante.
También, si es procedente la inclusión como factor de liquidación pensional la prima de vacaciones. Además, la Sala deberá analizar la procedencia de la condena en costas impuesta a la parte actora. 2.3.1. Tesis de la sala Se revocará la sentencia de primera instancia porque, aunque la bonificación mensual docente no esté enlistada en la Ley 62 de 1985, sí constituye factor de 4 liquidación pensional.
El artículo 1º del Decreto 1566 de 2014 dispuso que dicha bonificación constituirá factor salarial para todos los efectos legales. Así, aunque la bonificación mensual no esté mencionada en los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para la liquidación pensional de los educadores, ésta se estableció posteriormente como base de cotización cuando se devenga, por lo que es dable su inclusión en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) correspondiente.
Se acreditó en el proceso que el actor percibió la bonificación mensual docente durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo que se dispondrá su inclusión en la liquidación pensional. En cuanto al factor de la prima de vacaciones mencionado por la parte actora en el recurso de alzada, cabe señalar que este no constituye factor de liquidación pensional.
No obstante, fue incluido en la base de liquidación pensional en el acto que le reconoció la prestación, por lo que no se entiende la solicitud de este concepto. Sin embargo, no se abordará este aspecto, ya que no sería posible reformar el acto en perjuicio del pensionado. En cuanto a las costas de primera instancia, dado que la demanda prosperó parcialmente, serán impuestas a la autoridad demandada, ya que el demandante se vio en la necesidad de iniciar un proceso judicial para obtener un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico. 2.4.
Marco normativo relativo al ingreso base de liquidación (IBL) pensional para docentes El Consejo de Estado2, en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, dentro del expediente 680012333000201500569- 01, sentó jurisprudencia sobre el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el Régimen Pensional de los docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial y afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En dicha providencia, se fijaron las siguientes reglas de unificación respecto a este tema. “i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos 2 Con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 5 sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política8.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
En conclusión, en la citada sentencia se fijó como regla jurisprudencial, para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos.
La misma Corporación, luego de esa decisión, ha sido consistente en sostener que, a pesar de lo dispuesto en la unificación sobre el IBL pensional docente, de la lectura del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 se desprende que “… En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales, sin importar su orden, siempre se liquidarán con base en los factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes ”.
Por lo tanto, no son solo los factores de la Ley 62 los que se deben considerar, sino también aquellos que la ley disponga como base de cotización a pensión y que haya devengado el servidor durante el periodo de liquidación. 6 En sentencia del 22 de junio de 20233, sobre la bonificación mensual docente como factor de liquidación pensional, se indicó: “Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de unificación antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que hace referencia la providencia bajo estudio, se extrae que, […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].
Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.
Puntualmente, en el caso de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.
Asimismo, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita.
En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la Sentencia de Unificación analizada previamente, al igual que la normativa citada anteriormente sobre los factores salariales establecidos como tales. Conforme a ello se procederá a dar solución al caso concreto.” En sentencia del 12 de diciembre de 20234, se realizó un análisis similar al anterior, en el que se precisó: “De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, 3 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, proceso con radicación: 25000-23-42-000-2019-01689-01 (1863- 2022), tema: “Reliquidación pensión docente.
Vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2017-01425-01, tema: “Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. Bonificación mensual.” 7 gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En tal sentido, acerca de la bonificación mensual que devengó la actora, se tiene que el Decreto 1566 de 20145, en su artículo 1, la creó para “los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones”, la cual se reconocería mensualmente a partir del 1° de junio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015, mientras el servidor público permaneciera en el servicio.
Así mismo se dispuso que dicha bonificación “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Así las cosas, es claro que aun cuando la bonificación mensual no esté relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional de los educadores estatales, sí se fijó con posterioridad como base de cotización en caso de que la devenguen, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL.
En consecuencia, como existe prueba en el expediente de que la accionante percibió la aludida bonificación mensual durante su último año de servicios, era procedente que se ordenara su inclusión en la reliquidación de su pensión de jubilación, como lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de controversia.” En sentencia del 2 de marzo de 2023, el Consejo de Estado había indicado que, aunque la bonificación mensual docente no esté enlistada en la Ley 62 de 1985, al haberse creado como factor salarial y ser computable para la cotización a pensión, debe ser tenida en cuenta en la base de liquidación pensional.
Además, en esta decisión se señaló que, aunque no exista prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre dicha bonificación, ello no es atribuible al trabajador, ya que la responsabilidad de realizar los respectivos descuentos recae sobre su empleador. Sobre el particular, expuso:6 “Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad al acto administrativo acusado y a la demanda, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los 5 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, proceso con radicación18001-23-40-000-2017-00199-01 (21-2021). 8 casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante, respecto de la bonificación mensual que devengó el actor, se tiene que fue establecida a través del Decreto 1566 de 2014, «por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones», en los siguientes términos:
ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016. En consecuencia, con la expedición del Decreto 1566 de 2014, se creó para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por los Decretos ley 2277 de 1979 o 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al sistema general de participaciones, una bonificación mensual a pagar entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2015, la cual constituía factor salarial para todos los efectos y frente a la que se debían efectuar los respectivos aportes de ley; por consiguiente, para la Sala resulta claro que aunque dicha bonificación no está relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional, se fijó con posterioridad como base de cotización, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL.
En el sub lite, habida cuenta de que la secretaría de educación del Caquetá certificó que le pagó al accionante la bonificación mensual desde el 1º. de junio de 2014 hasta el 18 de diciembre de 2014 y aun cuando no hay prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, ello no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos atañe a su empleador.” 9 En similares términos, en providencia del 4 de febrero de 2021, el Consejo de Estado concluyó:7 “En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.” 2.5.
Caso concreto La parte actora promovió este proceso con el fin de obtener el reajuste de su mesada pensional, alegando que se debían computar en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todas las contraprestaciones que devengó el año anterior a la adquisición del estatus pensional. En primera instancia, el Juzgado negó las súplicas del demandante, fundamentando su decisión en que no se acreditó que el actor haya cotizado a pensión sobre factores adicionales a la asignación básica, la cual fue la única contraprestación devengada en el período de liquidación y que se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985 como factor de aportes a pensión. Sin embargo, en el recurso de apelación interpuesto, el demandante argumenta que la bonificación mensual docente, al haber sido creada con el carácter de factor salarial para todos los efectos legales, debe ser incluida en el IBL pensional, dado que la percibió durante el año anterior a la consolidación de su derecho pensional.
Según lo acreditado en el proceso, mediante la Resolución 8198 del 30 de noviembre de 2018 se le reconoció la pensión de jubilación al docente Reinaldo Cardozo, con efectos a partir de la adquisición del estatus pensional el 28 de marzo de 2017, momento en el cual cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, los cuales consisten en haber prestado 20 años de servicios y haber alcanzado los 55 años de edad.8 Del documento anterior se advierte que el período de liquidación considerado fue el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y los factores computables para la liquidación de la pensión fueron: el sueldo, la prima de vacaciones y el auxilio de alimentación.9 Se aportó al proceso el certificado de salarios del docente Reinaldo Cardozo, del cual se desprende que, durante el año anterior a la consolidación del derecho pensional (del 28 de marzo de 2016 al 28 de marzo de 2017), devengó la asignación básica, la bonificación mensual docente, las primas de navidad, servicios y vacaciones, así como el subsidio de alimentación.10 7 Expediente 68001-23-33-000-2018-00595-01 (6011-2019), actora: Omaira Quiroz de Correa, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 SAMAI, actuación Expediente digital, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_21102024z(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf, páginas 13-14. 9 SAMAI, actuación Expediente digital, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_21102024z(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf, páginas 13-14. 10 SAMAI, actuación Expediente digital, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_21102024z(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf, páginas 15-17. 10 De acuerdo con el marco normativo expuesto en esta providencia, en sentencia de unificación se estableció que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
No obstante, la misma Corporación que dictó la referida sentencia ha mantenido, de manera pacífica, que, a pesar de lo dispuesto en aquella decisión sobre el IBL pensional docente, la interpretación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 permite concluir que “… en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales, sin importar su orden, siempre se liquidarán con base en los factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes…”.
Respaldada en este precepto legal, ha señalado que no son solo los factores mencionados en la Ley 62 los que deben ser considerados, sino también aquellos que la ley disponga como base de cotización a pensión y que el servidor haya devengado durante el período de liquidación. En consecuencia, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha establecido que, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014, la bonificación mensual docente, al ser creada con el carácter de factor para todos los efectos legales, debe incluirse en el IBL pensional de los docentes que la perciban durante el período de liquidación. Además, en sede judicial, la misma Corporación ha señalado que no es carga del docente acreditar que se realizaron las cotizaciones sobre dicha contraprestación, ya que no es responsabilidad del trabajador probar un presupuesto que ya está contemplado en la ley (factor para todos los efectos legales).
En este sentido, de los factores percibidos por el actor, según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, solo la asignación básica es de cotización a pensión. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014, la bonificación mensual docente también debe ser computada para efectos de determinar el monto de la prestación, ya que el actor la devengó durante el período de liquidación y es factor de cotización a pensión. En consecuencia, tiene razón el demandante al señalar que dicho concepto, al haber sido percibido y estar previsto como aporte para pensión, debe incluirse en la base de liquidación de la prestación. Con base en los razonamientos expuestos y en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente, los cuales han sido apreciados en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 8198 del 30 de noviembre de 2018 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquide y pague la pensión de jubilación del actor, incluyendo, además de los factores salariales ya considerados, la bonificación mensual docente que él devengó desde el 28 de marzo de 2016 hasta la adquisición del estatus de pensionado (28 de marzo de 2017), a partir de esta última fecha.
En cuanto al factor de la prima de vacaciones mencionado por la parte actora en el recurso de alzada, cabe señalar que este no constituye un factor de liquidación pensional. No obstante, fue incluido en la base de liquidación pensional, por lo que no se entiende la solicitud de este concepto. Sin embargo, no se abordará este aspecto, ya que no sería posible reformar el acto en perjuicio del pensionado. 11 De otro lado, dado que el derecho pensional es de carácter imprescriptible, se causa día a día y puede ser solicitado en cualquier momento por el interesado.
Sin embargo, en el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y las que debieron ser sufragadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, limitando el pago a las mesadas causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se presentó la reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En este caso, entre el reconocimiento de la prestación (mediante Resolución 8198 del 30 de noviembre de 2018) y la presentación de la demanda (27 de julio de 2022), transcurrieron más de tres años, por lo que se produjo la prescripción de las diferencias reclamadas desde el 27 de julio de 2019 hacia atrás. Las diferencias en las mesadas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En cuanto a la condena en costas, dado que la demanda prosperó parcialmente, se relevará a la parte actora de dicha condena y, en su lugar, se impondrán con cargo a la autoridad demandada. 2.6.
Condena en costas en segunda instancia De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto). 12 Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas requiere un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, el cual está limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores económicos, entre otros. En este caso, la parte recurrente participó activamente en todas las etapas procesales e incluso formuló el recurso que le resultó favorable, lo que justifica el reconocimiento de las costas procesales en ambas instancias.
Lo mismo ocurre con las agencias en derecho, ya que, al haber intervenido mediante apoderado, se encuentran acreditadas en ambas instancias, lo que valida el presupuesto económico relacionado con el pago de los honorarios de la defensa técnica de la parte demandante. Por lo tanto, existen elementos suficientes para condenar en costas a la parte demandada en las dos instancias, a favor del demandante, dado que las agencias en derecho están debidamente justificadas, ya que el actor intervino a través de un apoderado durante todo el proceso.
De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Asimismo, la Sala adoptará el criterio actual del Consejo de Estado – Sección Tercera11, en su sentencia del 17 de junio de 2024, que concluyó que, en esta instancia (segunda), no corresponde fijar las agencias en derecho.
Estas solo podrán ser determinadas en auto posterior por el operador judicial de primera instancia, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., ya que la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de manera concentrada una vez concluido el proceso. Por lo tanto, las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la mencionada decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 8198 del 30 de noviembre de 2018, por la cual la parte accionada reconoció la pensión de jubilación 11 Proceso con radicación 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: consorcio valvanera. 13 al demandante, en cuanto no incluyó en la liquidación la contraprestación denominada “bonificación mensual docente”.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reajustar y pagar la pensión de jubilación del accionante, teniendo en cuenta, en el IBL pensional, además de los factores salariales ya considerados, la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, devengada entre el 28 de marzo de 2016 y el 28 de marzo de 2017.
No obstante, se le pagarán las diferencias a que tenga derecho a partir del 27 de julio de 2019, por prescripción de las causadas con anterioridad.
CUARTO: La parte accionada procederá con la actualización de las diferencias adeudadas, aplicando los índices de inflación certificados por el DANE y la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh × (índice final/índice inicial).
QUINTO: La parte demandada deberá dar cumplimiento al presente fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas de ambas instancias, a favor del demandante. Las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen. Las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen y realícense las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Aclara voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx