1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide la apelación interpuesta por el MEN-Fomag contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña: Radicado: 680013333015-2023-00171-01 Demandante: RICARDO GALINDO NARANJO con cédula de ciudadanía No. 91.213.175 Correo electrónico: silviasantanderlopezquintero@gmail.com daniela.laguado@lopezquintero.co rigana45@hotmail.com Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante MEN-Fomag Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.
Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Pensión de jubilación docente Ley 33 de 1985 / Se modifica la sentencia de primera instancia respecto de los factores salariales a incluir en la liquidación de la pensión reconocida / El actor acredita que antes de la Ley 812 de 2003, tuvo una vinculación como docente oficial Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 2 SIGCMA-SGC I. LA DEMANDA1 A. Pretensiones El demandante busca que se declare la nulidad del acto ficto, mediante el cual la demandada le negó el reconocimiento de la «pensión de jubilación por aportes».
A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague una pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año 2020, puesto que adquirió el estatus jurídico de pensionado el 02 de mayo de 2021, por haber completado 1000 semanas de aportes y tener 55 años de edad, sin que le sea exigible el retiro definitivo del cargo.
Por último, pide que la condena sea actualizada con base en el IPC, se cumpla el artículo 192 ídem y se condene en costas a la parte demandada. B. Hechos Como fundamento de las pretensiones, afirma, en síntesis, que actualmente cuenta con más de 55 años, pues nació el 02 de abril de 1961 y que, laboró como docente a órdenes de prestación de servicios en el municipio de Floridablanca (S) en períodos comprendidos entre el 12 de julio de 2000 hasta el 10 de diciembre de 2002, luego en provisionalidad desde el 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005, para posteriormente, ser vinculado en propiedad en el mismo ente territorial desde el 18 de julio de 2005 a la fecha de presentación de la demanda.
C. Normas violadas y concepto de violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. El demandante advierte que, según las normas citadas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por la normativa anterior, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; esta última, para quienes buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o privadas. 1 Expediente digital archivo No. 001 OneDrive.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 3 SIGCMA-SGC Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, están cobijados por las disposiciones de ese momento.
Sostiene que queda excluido del Régimen General de Pensiones, por lo que las normas que lo amparan son la Ley 33 de 1985 y, el art. 15 de la Ley 91 de 1989 que lo posibilitan para acceder a la pensión de jubilación. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El MEN-Fomag, -archivo No. 003-, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda, en consideración a que el régimen pensional aplicable a la accionante es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de cuyo estudio se encuentra que no cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en concreto, las 1300 semanas de cotización. Destacó que, el demandante no cumple los requisitos previstos para ser beneficiario del régimen de transición. Considera que, los tiempos cotizados en contratos de orden de prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta porque, no sirven para acreditar una relación laboral, aunado a que, no es objeto del litigio.
Recaba en que, en el presente caso se encuentra demostrado que el docente ingresó al magisterio el 18 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por tanto, se le debe aplicar el régimen de prima media con prestación definida. III. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS PREVIAS A DICTAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en providencia proferida el 22 de agosto de 2024 -archivo No. 011- resuelve: 1.
Decretar pruebas documentales aportadas con el escrito de la demanda y su contestación, 2. Fijar el litigio circunscribiéndolo a determinar: ¿Si el acto administrativo contenido en Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes.
Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 4 SIGCMA-SGC la Resolución No. 1276 del 25 de abril de 2023 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al docente Ricardo Galindo Naranjo se encuentra viciado total o parcialmente de nulidad por lo cual a título de restablecimiento del derecho deberá ordenar al demandado NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y, con el reconocimiento de 1.000 semanas de cotización sin exigir el retiro definitivo del cargo docente? En caso afirmativo se deberá analizar también si se presentó o no el fenómeno de la prescripción, 3.
Da paso a sentencia anticipada y, 4. Corre traslado a las partes para alegar de conclusión. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 Resuelve: «PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1276 del 25 de abril de 2023 proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional solicitado por el demandante el 13 de diciembre de 2022.
SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG a reconocer y pagar a favor del señor RICARDO GALINDO NARANJO una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado, con efectividad desde el 17 de abril de 2021, incluyendo además de la asignación básica, el factor de bonificación mensual, la bonificación pedagógica y demás emolumentos.
TERCERO. NO CONDENAR en costas a la parte demandante acorde con las consideraciones antes expuestas». Para tomar la decisión que atrás se reseña, la primera instancia señala que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el demandante estuvo vinculado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación, porque laboró a órdenes de prestación de servicios del municipio de Floridablanca 4 años, 4 meses y, 1 día, y posteriormente, se vinculó mediante nombramiento en propiedad desde el 18 de julio de 2005 sumándole a estos 17 años, 4 meses y, 7 días de vinculación legal y reglamentaria. 2 Archivo No. 015.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 5 SIGCMA-SGC Sobre los factores salariales anota que, deben tomarse los que fueron devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status de pensionado; esto es, entre el período comprendido entre el 17 de abril de 2020 al 17 de abril de 2021.
Precisa que, el Fomag, al ser la entidad de previsión social en la cual se encuentra el afiliado demandante al momento de cumplir los requisitos para su reconocimiento pensional, tiene facultad para repetir en contra de la entidad territorial obligada a asumir el pago de aportes que no se hicieron respecto de sus vinculaciones como docente contratista mediante OPS y además, ordena que, de las mesadas pensionales a las que tiene derecho el demandante, se deben realizar los descuentos por concepto de aportes en la proporción que corresponda.
Finalmente advierte que, no hay lugar a declarar la prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales porque, el demandante adquirió su status de pensionado el 17 de abril de 2021, presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión el 13 de diciembre de 2022 y, radicó la demanda el 21 de julio de 2023. V. EL RECURSO DE APELACIÓN3 El MEN-Fomag, señala que el demandante no cumple con los requisitos para que se le reconozca la pensión de jubilación pues, fue vinculado a la planta docente desde el 18 de julio de 2005 y en consecuencia, se impone aplicar el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.
Anota que, de conformidad con las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989, 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el estatus de pensionado y, consecuentemente devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha del estatus. 3 Archivo No. 016.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 6 SIGCMA-SGC VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 04.11.2024 - actuación No. 01-, quien admite el recurso de apelación el 05.11.2024 -actuación No. 05-.
El 18.11.2024 -actuación No. 010- reingresa el expediente al Despacho Ponente para fallo, cuyo proyecto se registra el 20.11.2024, para ser sometido en modo virtual –herramienta Teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión, quien finalmente la aprueba en Sala del 28.11.2024. De trámite se destaca que, los sujetos procesales no actuaron en esta instancia. VII.
CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011. B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve así: Pj1. ¿El demandante se vinculó a la docencia en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985? Tesis: Sí. Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, el señor Ricardo Galindo Naranjo fue vinculado como docente en el municipio de Floridablanca, mediante orden de prestación de servicios en los siguientes períodos: Fecha Duración 12 de julio de 20004 3 meses 17 de octubre de 20005 2 meses 12 de febrero de 20016 3 meses 17 de mayo de 20017 3 meses 4 Pág. 37 archivo No. 009 expediente administrativo. 5 Pág. 38 archivo No. 009 ibidem. 6 Págs. 39 a 40 archivo No. 009 ib. 7 Pág. 41 a 42 archivo No. 009 ib.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 7 SIGCMA-SGC 11 de septiembre de 20018 3 meses 31 de enero de 20029 3 meses 02 de mayo de 200210 3 meses 02 de agosto de 200211 1 mes 11 de septiembre de 200212 3 meses Total 2 años Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 como docente adscrita a la Secretaría Municipal de Floridablanca Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período 10 de marzo de 200313 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 Total 2 años, 4 meses y, 2 días Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría municipal de Floridablanca desde el 18 de julio de 2005, cargo que se encontraba fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -02 de abril de 2016- y, el cumplimiento de los 20 años de servicio, Veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 0173 del 15 de julio de 200514 18 de julio de 2005 al 29 de marzo de 2022 Total 17 años, 8 meses y 4 días 8 Pág. 43 a 44 archivo No. 009 ib., 9 Pág. 45 archivo No. 009 ib. 10 Pág. 47 archivo No. 009 ib. 11 Pág. 48 archivo No. 009 ib. 12 Pág. 49 archivo No. 009 ib. 13 Pág. 10 archivo No. 009 antecedentes administrativos. 14 Págs. 30 y 31 archivo No. 001.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 8 SIGCMA-SGC Bajo este hilo conductor, se encuentra acreditado que la fecha de ingreso o vinculación del demandante al servicio educativo oficial fue 12 de julio de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por ende, surge con nitidez que, el señor Galindo Naranjo está cobijado por el régimen de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.
A la anterior decisión se arriba con fundamento en el siguiente: C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso 1. Régimen pensional aplicable a los docentes A través de Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-201915 el Consejo de Estado, en uso de su labor unificadora de jurisprudencia, precisó la existencia de dos regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificó los criterios de aplicación de cada uno de ellos.
Al respecto sostuvo lo siguiente: ● «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ● El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ● Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. consejero ponente: César Palomino Cortés, radicación: 680012333000201500569-01, número interno: 0935-2017.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 9 SIGCMA-SGC previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres». En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente y se delimita acorde a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003.
De esta forma, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A16 en sentencia del 31 de agosto de 2023, determinó: «son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así17 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 16 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021) 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 10 SIGCMA-SGC 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Respecto de los factores de liquidación para el personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º es del siguiente contenido: «ARTÍCULO 1.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» 2. Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios. En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado18 estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación: Sobre el particular, se indicó lo siguiente: «la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación: 54001- 23-33-000-2014-00106-01(0156-15) actor: Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 11 SIGCMA-SGC jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado» «Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. “ii). - La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».
(subrayado no original) De igual forma, el Consejo de Estado19 precisó: «A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 18 de noviembre de 2020. radicación 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676- 17) Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 12 SIGCMA-SGC le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»20.
En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.[…] Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004, motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado con antelación. Está errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)» 3.
Marco jurisprudencial sobre factores salariales a tener en cuenta para efectos del IBL La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 201821, del 25 de abril 201922 y del 11 de junio de 202023 ha establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional colombiano, de modo tal que este pueda asumir el pago futuro de las pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del sistema. 20 Íbidem. 21 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 23 Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 13 SIGCMA-SGC Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en este aquellos que no hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional.
Advierte la Sala que estas subreglas, si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales24 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal. En ese orden de ideas, la citada sentencia de unificación, estableció que los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de jubilación. Con fundamento en las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales procederá la Sala a analizar el caso concreto, y con fundamento en las pruebas aportadas al expediente se adoptará la decisión que en derecho corresponda.
D. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior En el expediente está probado lo que sigue: 24 El Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 14 SIGCMA-SGC 1. El demandante nació el 02 de abril de 1961, de manera que cumplió los 55 años el 02 de abril de 201625. 2. Estuvo vinculado como educador en el municipio de Floridablanca (S) a órdenes de prestación de servicios en los siguientes períodos: Fecha Duración 12 de julio de 200026 3 meses 17 de octubre de 200027 2 meses 12 de febrero de 200128 3 meses 17 de mayo de 200129 3 meses 11 de septiembre de 200130 3 meses 31 de enero de 200231 3 meses 02 de mayo de 200232 3 meses 02 de agosto de 200233 1 mes 11 de septiembre de 200234 3 meses Total 2 años 3.
Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 como docente adscrita a la Secretaría Municipal de Floridablanca Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período 10 de marzo de 200335 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 Total 2 años, 4 meses y, 2 días 25 Pág. No. 058 archivo No. 001. 26 Pág. 37 archivo No. 009 expediente administrativo. 27 Pág. 38 archivo No. 009 ibidem. 28 Págs. 39 a 40 archivo No. 009 ib. 29 Pág. 41 a 42 archivo No. 009 ib. 30 Pág. 43 a 44 archivo No. 009 ib., 31 Pág. 45 archivo No. 009 ib. 32 Pág. 47 archivo No. 009 ib. 33 Pág. 48 archivo No. 009 ib. 34 Pág. 49 archivo No. 009 ib. 35 Pág. 10 archivo No. 009 antecedentes administrativos.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 15 SIGCMA-SGC 4. Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría municipal de Floridablanca desde el 18 de julio de 2005, cargo que se encontraba fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -02 de abril de 2016- y, los 20 años de servicios -17 de abril de 2021- Veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 0173 del 15 de julio de 200536 18 de julio de 2005 al 29 de marzo de 2022 Total 17 años, 8 meses y 4 días 5.
Según certificado laboral, entre los años 2020 a 202137 el demandante devengó los siguientes factores: 6. El 13 de diciembre de 202238 el aquí demandante le solicitó a la secretaría de educación municipal de Floridablanca reconocer pensión de jubilación desde 02 de mayo de 2021, fecha en la cual, acreditó los requisitos para acceder a la pensión bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, esto es, más de 20 años de servicios y 55 años de edad. 36 Págs. 30 y 31 archivo No. 001. 37 Pág. 27 archivo No. 009 expediente administrativo. 38 Págs. 51 archivo No. 009 ibidem.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 16 SIGCMA-SGC 7. Mediante Resolución No. 1276 del 25 de abril de 202339 el municipio de Floridablanca niega el reconocimiento de la pensión de jubilación al aquí demandante En ese orden de ideas la Sala encuentra probado que, el señor Galindo Naranjo suscribió múltiples órdenes de prestación de servicios con el municipio de Floridablanca (S) con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyos requisitos para acceder a ese derecho son: -La edad para consolidar el derecho: 55 años -El tiempo de servicios o número de semanas cotizadas: 20 años -El monto: 75%.
En tal virtud, tal como lo determinó el Juez de primera instancia, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en criterio adoptado por la Sala en esta providencia y que, se aparta de anteriores pronunciamientos40, atendiendo la tesis jurisprudencial más favorable41, el hecho de contabilizar los períodos laborados con OPS al momento de determinar el régimen pensional aplicable no implica que para el reconocimiento de la pensión se le deba exigir a la docente los aportes a seguridad social, pues está demostrado que laboró durante este tiempo para una entidad pública.
Es esta, en calidad de empleadora, quien tenía el deber de realizar las correspondientes cotizaciones y descuentos. En este contexto, imputar al demandante las consecuencias negativas de tal omisión, vulneraría su derecho a la pensión. Para tal efecto, precisa esta Sala que, el Fomag, al ser la entidad de previsión social en la cual se encuentra el afiliado demandante al momento de cumplir los requisitos para su reconocimiento pensional, tiene facultad para repetir en contra de la entidad 39 Págs. 57 a 59 archivo No. 009 expediente administrativo. 40 Ver radicado No. 680013333011-2021-00171-01 41 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14) y sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 17 SIGCMA-SGC territorial obligada a asumir el pago de aportes que no se hicieron respecto de sus vinculaciones como docente contratista mediante OPS. Por su parte, para el cálculo de del monto pensional, el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: «Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
El señor Ricardo Galindo Naranjo nació el 02 de abril de 1961, conforme al documento de identidad aportado al proceso, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 02 de abril de 2016. En cuanto al tiempo de servicios, para la fecha 17 de abril de 2021 tal como bien lo determinó el Juez de primera instancia, contaba 20 años de servicios.
Respecto al ingreso base de liquidación, al realizar el análisis de los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional42, y los que son aplicables al caso concreto se observa:. Factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional-17 de abril de 2021- Factores del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ▪ Asignación básica ▪ Bonificación mensual docentes ▪ Bonificación pedagógica ▪ H.E Com.
Planta licenciado y profesional 2B ▪ Prima de navidad ▪ Prima de servicios ▪ Prima de vacaciones docentes ▪ Asignación básica ▪ Gastos de representación ▪ Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ Dominicales y feriados ▪ Horas extras ▪ Bonificación por servicios prestados ▪ Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio 42Pág. 27 archivo No. 009 expediente administrativo.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 18 SIGCMA-SGC En cuanto a los factores devengados por el demandante en el último año a la adquisición del status pensional -17 de abril de 2021- debe aplicarse, en razón a su vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los previstos en la Ley 62 de 1985 que para el presente caso corresponde a la asignación básica, y, bonificación por servicios.
Respecto de los demás factores devengados, no se tienen en cuenta puesto que, no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. En ese sentido se impone modificar el numeral segundo de la providencia apelada para aclarar que, los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de su pensión de jubilación corresponden a los enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985 tal como se explicó ampliamente en esta providencia. E. Costas de segunda instancia Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y, advirtiendo que, de la contestación de la demanda y del recurso de apelación interpuesto por el MEN-Fomag, no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en costas y, contrario a ello, en las oportunidades referidas se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida, en el proceso de la referencia, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga el cual quedará así: «SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG a reconocer y pagar a favor del señor RICARDO GALINDO NARANJO una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado, con efectividad desde el 17 de abril de 2021, Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333015-2023-00171-01 Partes. Ricardo Galindo Naranjo vs MEN-Fomag. 19 SIGCMA-SGC con inclusión de los factores salariales de asignación básica y, bonificación por servicios por ser los taxativamente enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985».
Segundo. Confirmar en todo lo demás la providencia apelada. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado Sala Virtual Teams/ Acta No. 02/2025. Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente Ausente con permiso IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrada [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.