1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76-001-33-33-021-2023-00256-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS ALOMIA LARGACHA abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com luiscarlosalomialargacha5@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN-MINEDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG y el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.com notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co fomag@fiduprevisora.com.co ojuridica@mineducacion-gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_msalazar@fiduprevisora.com.co notificiacionesjudiciales@cali.gov.co salazaridaly1958@gmail.com MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación- Mineducación-fomag en contra de la sentencia No. 148 del 19 de julio de 2024 mediante la cual el juzgado veintiuno administrativo del circuito de Cali - Valle accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Luis Carlos Alomia Largacha solicitó la nulidad del acto ficto configurado el 21 de septiembre de 2023 respecto de la petición presentada el 21 de junio de 2023 mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Lo anterior, con fundamento en que cotizó al ISS 37.29 semanas, se vinculó como mensajero al servicio de la alcaldía municipal de Buenaventura el día 30 de marzo de 1995 y hasta el 30 de noviembre de 1997 y posteriormente se vinculó como docente al servicio de la secretaría de educación del Departamento del Valle del Cauca mediante contrato de prestación de servicios por los siguientes periodos: 10 de noviembre de 2001 al 15 de diciembre de 2001 y del 08 de enero de 2002 al 05 de julio de 2002.
Que posteriormente fue vinculado como docente en provisionalidad durante los 2 siguientes periodos: 25 de junio de 2003 al 31 de diciembre de 2007, 28 de abril de 2010 al 02 de julio de 2015, 28 de abril de 2010 al 02 de julio de 2015 y del 07 de octubre de 2016 a la fecha de presentación de la demanda. Que al cumplir los 60 años de edad y 20 años de servicio oficial solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin que la entidad se haya pronunciado al respecto.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG1 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el demandante no cumple con los requisitos legales para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que se vinculó como docente al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que el régimen aplicable es el de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Consideró que no es posible tener en cuenta los contratos de orden de prestación de servicios, por ser de naturaleza civil y no laboral. DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que respecto del acto ficto se trata de una actuación de mala fe por parte del apoderado del demandante que conoce que dichas peticiones se deben radicar a través de la plataforma “Humano en línea” conforme al Decreto 942 de 2022 del Ministerio de Educación, por ende su solicitud fue presentada por fuera de los parámetros establecidos en la norma.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El juzgado accedió a las pretensiones de la demanda. Encontró que el demandante contaba con un tiempo total de servicio de 20 años y 6 meses entre públicos y privados, así como por OPS que consideró válidos para efectos pensionales de acuerdo a postura de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, que demuestran su vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 por ende tiene derecho a una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme la Ley 71 de 1988, acreditando la edad al tener 63 años al momento de radicar la solicitud pensional.
RECURSO DE APELACIÓN4 El Fomag apeló la sentencia. Indicó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al Fomag surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003- esto es el 10 de octubre de 2016-, bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003 por ende se le aplica el régimen contemplado en la Ley 100 de 1993.
Que tampoco cumple con el tiempo de servicios porque 1 Ver archivo 0012 del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 2 Ver archivo 0013 del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 3 Ver archivo 0021 del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 4 Ver archivo 0022 del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia 3 no se cuenta con la copia de las OPS las cuales deben tener la fecha de vinculación para ser tomadas en cuenta como tiempos laborados y que revisado el sistema se evidencia que dichas OPS no cuentan con soporte de cotizaciones pensionales, por ende, no pueden ser tenidas en cuenta para el estudio de la solicitud.
Finalmente, impugnó la condena en costas, indicando que el juzgado erró al aplicar el criterio objetivo. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Solo alegó la parte demandante. Indicó que le asiste el derecho a la pensión por aportes al demandante por haberse vinculado a la docencia antes del 26 junio de 2003 y no bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993.5 CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si el señor Luis Carlos Alomia Largacha tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988.Asi mismo, si era dable condenar en costas en primera instancia. TESIS DE LA SALA Se confirmará la decisión de instancia, teniendo en cuenta que el demandante cumple con los requisitos contenidos en la Ley 71 de 1988 para la pensión de jubilación. Por otra parte, sobre el argumento de apelación de la condena en costas, al revisar la sentencia de primera instancia se observa que contrario a lo dicho por el apelante, el juzgador no condenó en costas, razón por la cual no se hará pronunciamiento alguno. Para resolver los anteriores planteamientos, el tribunal analizará los siguientes aspectos: (i) Régimen pensional de los docentes Mediante la Ley 100 de 1993, se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos.
Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989. 5 Ver en el índice 00011 Samai segunda instancia. 4 Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Al tenor de la norma constitucional, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
De lo anterior, se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que, si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le respetarán la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Las premisas normativas expuestas permiten además expresar que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicamente se aplica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), mientras que, a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les aplica el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones vigentes, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, no establecieron un régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente6.
No sobra resaltar, que la Subsección B de la Sección Segunda de tal Corporación había venido sosteniendo que, para el reconocimiento de pensión por aportes a favor de un docente, era menester que este hubiese servido por lo menos 20 años de servicio docente y además, gozara del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que a la entrada en vigencia del dicho Sistema de 6 Decreto Ley No. 2277 de 1979. 5 Seguridad Social Integral, tuviere 35 o más años de edad en el caso de las mujeres o 40 o más años de edad para los hombres, o 15 o más años de servicio cotizados.
Sin embargo, de manera más reciente la Subsección B mediante sentencia del 6 de julio de 20237 deja atrás esta postura y señala que la cobertura docente en cuanto a la pensión por aportes se da en virtud de su vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003: «Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente20.
Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad21 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.
(…) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.
(…) Por tanto, comoquiera que el actor efectuó aportes al entonces ISS y al Fomag por más de 20 años de servicios, resulta evidente que el régimen prestacional aplicable a su caso es el de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 y, en ese sentido, al tener más de 60 años de edad (cumplidos el 6 de octubre de 201622, con los cuales adquirió el estatus pensional), contrario a lo determinado por el a quo, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en los artículos 6º. y 8º. del Decreto 2709.
Por último, la Sala advierte que si bien la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la citada Ley, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.» (Negrilla fuera de texto). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia dictada dentro de la radicación No. 15001-23-33-000- 2020-00011-01 (4469-2022), CP Carmelo Perdomo Cuéter (con salvamento de voto de César Palomino Cortés). 6 (ii) Régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 consagró el régimen pensional “general” de todos los empleados oficiales, y en su artículo 1º estableció la regla ordinaria para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, niveló la edad pensional para hombres y mujeres en 55 años de edad, a la vez que consagró excepciones a sus normas, veamos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º.
Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que, a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” Ahora, sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, éstos fueron determinados en la Ley 62 de 1985, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33, así: “Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso 7 obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (iv) Régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 El legislador previó la posibilidad de obtener pensión a partir de la suma de aportes hechos como servidor público y trabajador del sector privado en la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone: "Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer." El artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fue reglamentada, entre otros, por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1° contempla que la pensión a la que hace referencia la citada ley se denomina pensión por aportes y la define así: “Artículo 1°.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 70 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 arios o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público." Respecto de las normas anteriormente transcritas, el Honorable Consejo de Estado ha explicado que para la época de expedición de la Ley 71, el Instituto de Seguros Sociales tenía como función principal la afiliación de los trabajadores del sector privado, de ahí que la norma citada se refiera a los aportes hechos a las cajas y fondos públicos, por una parte, y al Instituto de Seguros Sociales, por otra8.
Así las cosas, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos del artículo 7° de la citada Ley 71 de 1988, anteriormente transcrito: • Tener 60 años de edad si es hombre o 55 años si se es mujer, • 20 años de servicios con aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados como servidor público y trabajador del sector privado.
En el evento de cumplirse con los anteriores requisitos el trabajador o trabajadora tendrá derecho al reconocimiento de una pensión equivalente al 75% del salario base de liquidación, como lo dispone el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, así: 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS, veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: I1001-03-06-000-2017-00116-00(C) 8 "Artículo 8°.
MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley." Sobre el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, el artículo 6° del mismo Decreto, estipuló: "Artículo 6°.
SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente." La anterior norma, inicialmente fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997; no obstante, mediante la sentencia del 15 de mayo de 20149, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de este último artículo, al considerar que desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.
Dentro de los argumentos que se tomaron en cuenta para tomar tal determinación se encuentran los siguientes: “(…)la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional”.
Conforme a lo expuesto, la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el artículo 6º del Decreto 2709, norma que recobró vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, y por ende la pensión por aportes estipulada en la Ley 71 de 1988, se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
(v) De los factores salariales que constituyen el ingreso base para liquidar el monto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de abril de 201910, estableció cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las 9 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2014, Consejero Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 11001-03-25-000-2011-0062000 (2427-2011). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01. 9 pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales vinculados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, indicando lo siguiente: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (Resaltado fuera del texto). En efecto, dicha providencia establece que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional de los docentes que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, además, que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes.
(vi) Cómputo de tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales. En tratándose de la labor de la docencia, es pertinente indicar que el Consejo de Estado en sentencia de unificación11, concluyó que la actividad del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. En efecto, la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, se halla subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación y/o al ente territorial, al pensum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella labor que de ordinario realiza la administración pública, a través de sus autoridades educativas legal y reglamentariamente vinculadas de planta, por lo que se desvirtúa entonces, su autonomía e independencia en la prestación del servicio. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, radicación No. 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 10 Lo anterior implica tener en cuenta como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación los periodos ejercidos mediante órdenes de prestación de servicios.
El Honorable Consejo de Estado en su jurisprudencia reciente ha considerado que los periodos laborados mediante la modalidad de prestación de servicios si pueden computarse válidamente para efectos de un reconocimiento pensional, en donde se ha establecido que los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, al haber ejercido una labor que no es ajena al elemento de la subordinación existente con el servicio público de educación12.
Concretamente, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos13: “(…) Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) La primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»14 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (…)”.
En igual sentido, se tiene que el Honorable Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión dentro de un mismo proceso judicial, al señalar15: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333-000-2013-00260- 01 (0088-2015), Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia del 6 de febrero de 2020, Consejero Ponente: Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, radicación No. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-15) 14 «Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. Del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 15 Consejo de Estado, Subsección B, providencia del 23 de febrero de 2017, Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, radicación número: 15001- 23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 11 “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia16 (…)” Siguiendo las pautas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado reseñada, el demandante debe acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad de previsión por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.
Así lo señaló la alta corporación: “(…) la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador (…)”17 (Negrillas del despacho) CASO CONCRETO El demandante solicitó le sea reconocida una pensión de jubilación por aportes conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.
El juzgado accedió a las pretensiones al encontrar que el demandante contaba con un tiempo total de servicio de 20 años y 6 meses entre públicos y privados, así como por OPS que consideró válidos para efectos pensionales de acuerdo a postura de unificación del Consejo de Estado, constatando que su vinculación fue anterior a la Ley 812 de 2003 por ende tiene derecho a una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme la Ley 71 de 1988, acreditando 63 años al momento de radicar la solicitud pensional, aspecto que impugna el ministerio-fomag.
A efecto de resolver la impugnación la Sala observa que el señor Luis Carlos Alomia Largacha acreditó los tiempos de servicio por él laborados, los cuales se relacionan a continuación: 16 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333- 2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 17 Postura reiterada en sentencia del 23 de mayo de 2024, radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. 12 ENTIDAD TIPO DE CONTRATACION PERIODO LABORADO Alcaldía de Buenaventura- Valle Mensajero del departamento jurídico 30 de marzo de 1995 – 30 de noviembre de 1997 TOTAL: 2 años y 8 meses18 ENTIDAD TIPO DE CONTRATACION PERIODO LABORADO Departamento del Valle- Secretaría de Educación de Buenaventura - Valle Docente por OPS 10 de noviembre de 2001- 15 de diciembre de 2001 8 de enero de 2002- 5 de julio de 2002 TOTAL: 7 meses y 4 días19 ENTIDAD TIPO DE CONTRATACION PERIODO LABORADO Municipio de Buenaventura- Valle- Fomag Docente básica primaria provisionalidad 25 de junio de 2003- 17 de julio de 2008 TOTAL: 5 años y 22 días20 ENTIDAD TIPO DE CONTRATACION PERIODO LABORADO Fomag Docente provisionalidad 28 de abril de 2010- 2 de julio de 2015 TOTAL: 5 años, 2 meses y 5 días21 ENTIDAD TIPO DE CONTRATACION PERIODO LABORADO Secretaría de educación municipal de Cali Docente básica secundaria provisionalidad 7 de octubre de 2016 – 31 de marzo de 202322 TOTAL: 6 años, 5 meses y 26 días23 De acuerdo con el cuadro anterior, el demandante acredita una vinculación al servicio educativo oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y además servicios por un tiempo de 17 años, 3 meses y 27 días.
Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo al precedente jurisprudencial, los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios deben ser computados para efectos pensionales, independientemente 18 Ver a folio 29 del archivo 0003 demanda y anexos del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 19 Ver a folios 33-34 del archivo 0003 demanda y anexos del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 20 Ver a folios 30-32 del archivo 0003 demanda y anexos del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 21 Ver a folios 37-39 del archivo 0003 demanda y anexos del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 22 Fecha de expedición de la certificación. 23 Ver a folios 40-47 del archivo 0003 demanda y anexos del expediente digital en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 13 de que se demuestre si realizó los aportes a pensión, pues en caso de no haberlo hecho deberá sufragarlos en el porcentaje que le correspondía como trabajador, contrario a lo expuesto por el juzgado de instancia. Si bien en el recurso de apelación la parte demandada alega que no se aportó copia de las OPS, lo cierto es que si se allegó certificación en donde constan dichos tiempos de servicios laborados bajo esta modalidad y que son tenidos como prueba de ello.
También certificó 2 años y 8 meses laborados al servicio de la alcaldía de Buenaventura- Valle en calidad de mensajero del departamento jurídico. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones Colpensiones obrante a folios 48 a 51 del archivo 0003 de la demanda y anexos visible en el índice 0003 de Samai segunda instancia, el demandante reporta 37.29 semanas de cotización en el sector privado para Promotora Cafetera D y Serviper LTDA, por lo que por tiempos privados reporta 8 meses.
Lo anterior, reporta para un tiempo total de servicios de 20 años, 7 meses y 27 días. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, tal como se indicó en precedencia, establece que “(…) el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
De la misma manera lo reitera el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta”.
Teniendo en cuenta que para el 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la ley 812 de 2003), el demandante se encontraba vinculado como docente oficial, su derecho pensional ha de regirse por las disposiciones legales aplicables a los pensionados del sector público nacional anterior a la Ley 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.
Así las cosas, de acuerdo con lo probado, el total del tiempo de prestación de servicios del actor como docente oficial más los tiempos cotizados al sector público y privado, es de 20 años, 7 meses y 27 días, y según la copia de la cédula de ciudadanía se observa que nació el 21 de marzo de 196024, por lo que cuenta con más de 60 años de edad, es procedente el reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los postulados de la Ley 71 de 1988, tal y como lo hizo el juzgado de instancia. 24 Ver a folio 28 del archivo 0003 demanda y anexos del expediente digital visible en el índice 0003 de samai segunda instancia. 14 Sobre el argumento de apelación de la condena en costas, al revisar la sentencia de primera instancia se observa que contrario a lo dicho por el apelante, el juzgador no condenó en costas, razón por la cual no se hará pronunciamiento alguno. En virtud de lo anterior, por los aspectos impugnados se confirmará la decisión de primera instancia. Costas La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado25, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso, se presentaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia No. 148 del 19 de julio de 2024 mediante la cual el juzgado veintiuno administrativo del circuito de Cali - Valle accedió a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, por las razones expuestas. 25 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021). 15 TERCERO. - Una vez ejecutoriada la presente Sentencia, devuélvase al juzgado de origen previo registro en samai.
Providencia discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión, según consta en Acta de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los magistrados, JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firmas electrónicas)