TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 06 Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA martinez-abogado53@hotmail.com severo.quintero@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_ygarzon@fiduprevisora.com.co t_sanabria@fiduprevisora.com.co DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co Notificaciones.judiciales.bun@gmail.com dir_juridico@buenaventura.gov.co dpcaicedoval@gmail.com RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 TEMA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CÓNYUGE E HIJA MENOR DE EDAD / APLICACIÓN POR FAVORABILIDAD DE LA LEY 100 DE 1993.
DECISION CONFIRMA ACCEDE A PRETENSIONES I. EL ASUNTO 1. Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la entidad demandada, contra la sentencia No. 155 del 19 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
En atención al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, por la naturaleza del asunto y por tratarse de un proceso donde ya existe jurisprudencia al respecto, se le dará un trámite preferente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 2 II.
LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 3. El señor LUIS MARINO VIVEROS MINA en su nombre y en representación de su hija menor EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2011, interpuso demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0421- 05-015 del 10 de enero de 2018 y la Resolución No. 0420-066 del 13 de febrero de 2018. 4.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las demandadas el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO, en sus calidades de cónyuge e hija, en porcentaje igual al 50% para cada uno de los beneficiarios, desde el 14 de junio de 2016, fecha del deceso de la causante y hasta que se haga efectivo el pago, así como las mesadas retroactivas y sus intereses moratorios. 5.
Como sustento de sus pretensiones señaló que la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO se desempeñó como docente al servicio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BUENAVENTURA desde el 24 de junio de 2002 hasta el 14 de junio de 2016 (14 años, 6 meses y 10 días), fecha en que falleció. 6. Relató que el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA contrajo matrimonio con la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO el 17 de diciembre de 2001, el cual se mantuvo en forma continua e ininterrumpida hasta el fallecimiento de la esposa.
De dicha unión, nacieron sus hijos LUIS MARINO, ARINSON, MARIAN y EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA, esta última con 14 años de edad. 7. Indicó que las demandadas negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, argumentando que la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el cual no contempla dicha prestación. 8.
Sin embargo, expuso que para la fecha del fallecimiento de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO, esta contaba con más de 14 años al servicio docente y se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, le es aplicable el régimen General de Seguridad Social al ser más favorable que el régimen especial del personal docente, ya que este solo requiere acreditar que el causante cotizó un mínimo de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, los cuales se encuentran acreditados. 9.
Por lo tanto, señaló que los beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, conforme lo normado en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad1. 10. En sus alegatos reiteró lo expuesto en la demanda2. 1 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 3-21).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 3 III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 11. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda3 y en sus alegatos de conclusión indicó que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, es decir el 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, transcribiendo los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 19934. 12.
El DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA no allegó contestación de la demanda ni alegatos de conclusión5. IV. EL FALLO APELADO 13. El Juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda tras considerar que resultaba aplicable la Ley 100 de 1993 en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, al ser más favorable para la situación de los demandantes. 14.
En ese orden, encontró acreditado que el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA convivió con la causante por más de 14 años hasta el momento de su fallecimiento y para dicha fecha contaba con 51 años de edad. De igual manera, encontró probada la calidad de hija de la menor EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA y que la causante cotizó más de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento. 15.
Por lo tanto, al encontrar demostrados todos los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 50% para cada uno de los demandantes (entendiendo que lo ordenado a favor del señor LUIS MARINO VIVEROS MINA corresponde a favor de su sucesión), a partir del 14 de junio de 2016, sin que el monto de la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó durante los último 10 años de servicio docente6.
V. LA APELACIÓN 16. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó recurso de apelación, donde indicó que la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que sus prestaciones sociales se gobiernan por la Ley 91 de 1989 y las disposiciones vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003. 17.
Agregó que según la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, el reconocimiento de la sustitución pensional está sujeta a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador 2 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 14 “9_PROCESOABONADO”. 3 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 86). 4 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 15 “8_PROCESOABONADO”. 5 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 86) y archivo 17 “6_PROCESO ABONADO”. 6 SAMAI primera instancia, índice
4. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 4 al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o compañera permanente7. VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 18. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio dentro del término legal oportuno8.
VII. PROBLEMA JURÍDICO 19. Corresponde a esta Sala determinar si a la parte demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de la docente PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO, prevista por la Ley 100 de 1993 o la pensión post mortem regulada por el Decreto Ley 224 de 1972 y, por lo tanto, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. VIII.
TESIS DE LA SALA 20. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia al encontrar que resulta procedente la aplicación por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al personal docente, al resultar más beneficiosa que las disposiciones que regulan dicha prestación en el régimen especial de los educadores. 21.
De igual forma al verificar que al señor LUIS MARINO VIVEROS MINA y su hija EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA les asiste el derecho a percibir en calidad de cónyuge supérstite e hija, respectivamente, la pensión de sobreviviente causada por el deceso de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO, toda vez que cumplieron con los requisitos que por disposición legal se han establecido para casos como el aquí estudiado.
IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL A. Régimen pensional de los docentes 22. Mediante la Ley 100 de 1993, se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos. 23.
Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, creado por la Ley 91 de 1989. 7 SAMAI primera instancia, índice 6. 8 SAMAI, índice
11. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 5 24. Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 25.
Al tenor de la norma constitucional, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 26.
De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que, si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. 27.
Las premisas normativas expuestas permiten además expresar que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicamente se aplica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003). 28. Por su parte, a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les aplica el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones vigentes, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, no establecieron un régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente9.
B. Pensión post mortem para docentes 29. Para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas 9 Decreto Ley No. 2277 de 1979. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 6 con el ramo docente, y en su artículo 7° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: “(…) En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte (…)”. 30.
En consecuencia, según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972, en caso de muerte del docente que no haya cumplido el requisito de edad exigido para obtener la pensión, pero haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento.
C. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes 31. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos. 32.
En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación, es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. 33.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado10 ha aclarado que la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión11. 34.
El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala que la pensión de sobrevivientes es una prestación económica reconocida a favor del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, que fallece, y tiene por finalidad proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al 10 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 11 Sentencia T-564 de 2015. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 7 que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél. 35.
De esta manera, con la pensión de sobrevivientes se pretende garantizar a la familia del causante el acceso a los recursos necesarios para garantizarse una existencia digna y continuar con un nivel de vida similar al que poseían antes de su muerte. 36. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los siguientes: “(…) Artículo 13.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;
(…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez (…) (Negrillas fuera del texto). 37.
Como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 exigió: “(…) Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)” (Negrillas fuera del texto). 38.
De igual forma, la misma normativa indicó el monto de la pensión en los siguientes términos: “(…) Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 8 En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley (…)”. 39.
De lo anterior, se concluye que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post mortem para el caso de la muerte de un docente, en tanto el primero solo exige acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento y el segundo, 18 años de servicio continuos o discontinuos.
X.
HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO 40. Del acervo probatorio allegado al plenario, la Sala puede dar por probados los siguientes hechos: 41. Se acreditó que el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA nació el 15 de noviembre de 196412 y falleció el 7 de noviembre de 202213. 42. Con el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO del 3 de mayo de 2017, se demostró que la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO se desempeñó como docente en propiedad desde el 24 de junio de 2002 hasta el 14 de junio de 2016, esto es, por 13 años, 11 meses y 22 días14. 43.
Se acreditó con el registro civil de matrimonio allegado, que el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA y la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO contrajeron matrimonio el 17 de diciembre de 200115. 44. Con el registro civil de nacimiento de EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA se evidencia que es hija de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO y el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA y cuenta actualmente con 20 años de edad16. 45.
De acuerdo con el registro civil de defunción allegado, la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO falleció el 14 de junio de 201617. 46. Con el Decreto No. 0421H-1146 del 13 de julio de 2016, se constata que se retiró a la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO del servicio docente por fallecimiento18. 47. Mediante la Resolución No. 0421-05 015 del 10 de enero de 2018, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BUENAVENTURA negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandantes al considerar que el régimen pensional aplicable es la Ley 33 de 1985, el cual no contempla dicha prestación, aunado a que la docente no cumplió con el 12 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 48 y 49). 13 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 3-4). 14 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 35). 15 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 41). 16 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 45). 17 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 43-44). 18SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 22-23) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 9 tiempo mínimo para acceder a la pensión post mortem, contemplada en este régimen19. 48.
Del contenido de dicho acto administrativo, se evidencia que la parte demandante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente el 26 de septiembre de 201720. 49. Decisión confirmada mediante Resolución No. 0420-066 del 13 de febrero de 201821, por el cual se resolvió el recurso de reposición presentado. No obstante, no se resolvió el recurso de apelación22. 50.
Partiendo de los elementos de prueba referenciados, se pasa a dilucidar el problema jurídico planteado. 51. En este sentido, la entidad apelante argumentó en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo que sus prestaciones sociales se gobiernan por la Ley 91 de 1989 y las disposiciones vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003, aunado a que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes está sujeta a la comprobación de la convivencia entre el cónyuge y la causante. 52.
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien, conforme al inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes están excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto, ya que éstos están afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de acuerdo con la Ley 91 de 1989, lo cierto es que la misma normatividad en el artículo 288 dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”. 53.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado23: “(…) Es decir que no obstante que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que se exceptúan de la aplicación del régimen general de pensiones los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 en el artículo 288 se hace una excepción cuando dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley. 19 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 25-26). 20 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 25). 21 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 27-31). 22 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 65-68). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 27 de agosto de 2015, expediente No. 190012333000 2012 00725 01 (1422-20).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 10 Significa lo anterior que si bien es cierto que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 también lo es que la Ley 100 de 1993 a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales tiene aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones les sean favorables (…). 54.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido la posibilidad que, a los beneficiarios de un régimen especial, le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto éstas últimas resulten más favorables a sus pretensiones. En particular, ha sostenido: “Ahora bien, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia en casos similares, en el evento que la aplicación de las excepciones previstas en normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, dado que debe aplicarse el régimen ordinario en el evento en que la norma especial resulte más desfavorable e inequitativa.
Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial”24. 55.
Discurrido lo anterior, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone la inaplicación de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. 56.
En tratándose del personal docente, el Consejo de Estado25 al resolver un caso en el que se solicitaba la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del docente, resolvió inaplicar la norma especial que cobija a dicho personal, dado que en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, es más favorable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente del demandante, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. 57.
En dicha oportunidad la Alta Corporación, se refirió así: “Se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de mayo 22 de 2008, Consejero Ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, radicación No: 73001-23-31-000-2005-02609-01(0880-07) 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 2 de marzo de 2017, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ, radicación No. 05001-23-33-000-2013-00014-01(0567-14).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 11 En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993”. 58.
Teniendo claro que, excepcionalmente el régimen general del Sistema de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, se aplica al personal docente en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, se pasará a analizar si las disposiciones de esta normatividad resultan ser más beneficiosas. 59. En este sentido, como se expuso en el marco normativo, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establece como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento; mientras que el Decreto 224 de 1972 exige que el causante hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos 60.
Partiendo de los lineamientos expuestos, es claro que las disposiciones que regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen general resultan ser más beneficiosas, pues exigen un menor tiempo de semanas cotizadas. 61. Estando claro lo anterior, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los presupuestos que para el efecto ha fijado la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 62.
Conforme las pruebas obrantes en el plenario, está demostrado que la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO estuvo vinculada al servicio docente oficial desde el 24 de junio de 2002 hasta el 14 de junio de 2016, esto es, por 13 años, 11 meses y 22 días26, por lo que se cumple con el requisito del tiempo, establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento). 63.
Por su parte, también se encuentra probado que EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA es hija de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO y el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA27 y para el momento del fallecimiento de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO (14 de junio de 201628), contaba con 11 años de edad. 64. De igual manera, se acreditó que al momento del fallecimiento de la señora PAULINA MOSQUERA IZQUIERDO (14 de junio de 201629), el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA, contaba con más de 30 años de edad, según lo acredita su registro civil de nacimiento30. 65.
Ahora, respecto al requisito de la convivencia con la causante, es menester precisar que jurisprudencialmente31 se ha establecido que la convivencia que exige la Ley 797 de 2003, más allá de la cohabitación, supone la existencia de lazos propios de la vida en pareja, como el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual, así como 26 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 35). 27 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 45). 28 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 43-44). 29 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 43-44). 30 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folios 48 y 49). 31 Corte Constitucional, Sentencia T-090 de 2016 y T-205 de 2017.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 12 también que se trate de una relación caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia durante los cinco años previos a la muerte de la causante. 66.
De manera que se excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida la causante. 67. El criterio material de convivencia efectiva, cuya expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia. 68.
También es el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que, a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto32. 69.
En el sub lite, para efectos de acreditar dicha convivencia, el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA aportó como pruebas el registro civil de matrimonio33 y se recepcionaron los testimonios de los señores EDWARD ANTONIO CORTÉS HURTADO y DILIA TERESA GIRÓN GONZÁLEZ en audiencia de pruebas34, quienes sostuvieron lo siguiente: 70. Testimonio de la señora DILIA TERESA GIRÓN GONZÁLEZ (minuto 21:22 – 22:50): “(…) cuando yo los conocí, ellos ya vivían juntos, ya estaban casados (…) yo los conocí hace 14 años (…) cuando ella falleció ellos ya vivían juntos y hasta el día de hoy estaban juntos.
Tienen 4 hijos en el matrimonio, Marino Viveros, Arinson Viveros Mosquera, Marian y Eimy. Tenían una buena convivencia, ella era cristiana y docente (…) Preguntado: ¿En qué dirección convivía el demandante, señor Luis Marino con la causante Paulina? Contestado: Ellos viven en El Bosque municipal de Buenaventura (…)” 71. Testimonio del señor EDWARD ANTONIO CORTÉS HURTADO (minuto 32:18- 34:11): “(…) cuando lo conocí vivía con la señora Paulina Mosquera Izquierdo, ya estaban casados, ella era docente, él era independiente, después empezó a trabajar en gases de occidente.
Tuvieron 4 hijos: Luis Marino, Eimy, Arinson y Marian. Preguntado: ¿Qué le consta a usted de la convivencia que sostuvo en vida la señora Paulina con el señor Luis Marino? Contestado: Vivían 32 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", sentencia del 2 de octubre de 2008, Consejero Ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No: 25000-23-25-000-2000-05959- 01(0757-04) 33 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 3 (folio 41). 34 SAMAI primera instancia, índice 3, archivo 2 (enlace audiencia pruebas) y archivo
1. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 13 normalmente, nunca tuvieron por decir, separación, nuca se separaron hasta la hora de la muerte. Preguntado: ¿En qué dirección o lugar convivían ellos? Contestado: En el barrio bosque municipal (…)” 72.
De acuerdo con lo anterior, de las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas, se tiene que señalaron de manera uniforme que tuvieron conocimiento directo de que el señor LUIS MARINO VIVEROS MINA convivió en calidad de cónyuge con la causante por más de 14 años, que se encontraban casados, que hizo vida marital con ella y procrearon 4 hijos, llamados LUIS MARINO, ARINSON, MARIAN y EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA. 73.
En este orden de ideas, habiéndose demostrado la convivencia por más de 14 años, ha de decirse entonces que se encuentran acreditados los supuestos de hecho contemplados en la Ley 100 de 1993, para que el demandante se haga beneficiario de la pensión de sobrevivientes que reclama. 74. De igual forma, al haberse demostrado el vínculo entre EIMY IVETT VIVEROS MOSQUERA y la causante y que, para la fecha del fallecimiento de su madre, esta contaba con 11 años de edad, es claro que también se encuentran acreditados los requisitos para que se haga beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como lo dispuso el juez de primera instancia, hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta el cumplimiento de los 25 años, siempre y cuando acredite ante la entidad demandada la realización de estudios. 75.
En virtud de lo anterior, sin más consideraciones se confirmará la sentencia de primera instancia en el aspecto apelado. XI. COSTAS 76. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a través del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en consonancia con la actual postura del Consejo de Estado35, corporación que ha establecido la vigencia del régimen subjetivo en materia de costas, en este punto es menester verificar la conducta asumida por las partes. 77.
Así las cosas, en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. XII. DECISIÓN 78. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 Ver entre otras, sentencia del 8 de febrero de 2024 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 52001233300020180046100 (4256-2021).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS MARINO VIVEROS MINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG Y OTRO RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2018-00161-01 14
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 155 del 19 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO: En firme la presente decisión, remítase por Secretaría el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, (Firma electrónica en SAMAI) RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firma electrónica en SAMAI) (Firma electrónica en SAMAI) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ