Sincelejo, Sucre, veintidós (22) de octubre de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Greys del Carmen Suarez Herazo, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”-Fiduprevisora S.A y Departamento de Sucre-Secretaria de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de falta de respuesta del derecho de petición fechado 24 de septiembre de 2020, por medio del cual, se solicitó el reconocimiento y pago del saldo correspondiente a la sanción moratoria derivada del pago tardío de cesantías parcial reconocidas a la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se “se restablezca el derecho en cuanto reconocer, ordenar y pagar a mi mandante, la suma de $ 23.370.490 que resulten a su favor por concepto DEL SALDO NO CANCELADO de la deuda correspondiente al PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES”. 2.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 28 de septiembre de 2018, la parte demandante le solicito al FOMAG el reconocimiento y pagos de sus cesantías parciales, las cuales, le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0305 del 23 de abril de 2019. - Las entidades demandadas incumplieron el término legal para el pago de las cesantías parciales tal como lo establece la ley 1071 de 2006 y Decreto 1272 de 2018, por lo que la demandante el 25 de noviembre de 2019 solicita el pago vía administrativa de la sanción moratoria generada. - La Fiduprevisora S.A en cumplimiento del Decreto 1272 de 2018 y en consonancia con el comunicado 010 de 2017, reconoce en favor de la señora Suárez Herazo el pago vía administrativa correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas en Resolución No. 0305, sin embargo, la suma cancelada está por debajo del valor adeudado, quedando pendiente pagar por concepto de sanción moratoria la suma de $23.370.490 2.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 13, 53 y 123 de la C.P., Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005 Como concepto de la violación transcribió apartes de la sentencia 00580 de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 2.4 Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida inicialmente al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 26 de julio de 2023.
En virtud del Acuerdo N°CSJSUA24-8 de fecha 21 de febrero de 2024 por el cual el Consejo Superior de la Judicatura ordena una redistribución de procesos de los distintitos juzgados administrativos al Juzgado Once Administrativo de Sincelejo, se remite el expediente a esta última dependencia. En Auto del 10 de mayo de 2024 el Juzgado admitió la demanda. 2.5 Contestación de la demanda: El Departamento de Sucre manifestó que debían denegar las pretensiones de la demanda señalando que “En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que solicitó al Ministerio De Educación Nacional- Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y que mediante la Resolución N° 0305 DE 23 ABRIL DE 2019, la entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parciales”, lo que significa que el derecho le está reconocido desde aquella fecha” Igualmente hace referencia a que el Departamento de Sucre-Secretaria de Educación Departamental, solo cumple el mandato de expedir el acto de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fomag, pero el pago está a cargo de este.
Como excepciones propuso: i) Falta de Legitimación en la causa por pasiva y ii) Cobro de lo no debido. La Nación – Ministerio de Educación- FOMAG: Se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas indicando “que la entidad realizó el pago en sede administrativa de la sanción moratoria objeto de esta demanda, el día 14 agosto de 2020, para la “RESOLUCIÓN No. 0305 DEL 23/04/2019.
PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÓ LA SIGUIENTE INFORMACIÓN: 125 DIAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 12/01/2019 Y EL 17/05/2019 Y UN SALARIO MENSUAL DE $ 2.666.595. EN CONSECUENCIA EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $ 11.110.813” Formuló en su defensa las excepciones de mérito denominadas i) Pago por vía administrativa, ii) Ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas por pago de la obligación y iii) cobro de lo no debido. 2.6 Alegatos.
En Auto del 7 de octubre de 2024 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, las partes presentaron oportunamente sus alegatos; el Agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.7 Providencia apelada. En Sentencia fechada 31 de marzo de 2023, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) 2.3.3. Caso concreto. La demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto con el que las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago del saldo adeudado por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas. Ahora bien, de lo probado en el expediente existe certeza que el 19 de agosto de 2020, la Fiduciaria “La Previsora” canceló a la señora GREYS SUÁREZ HERAZO la suma de once millones ciento diez mil ochocientos trece pesos ($11,110.813)5 por concepto de sanción moratoria, tal y como se muestran en la siguiente imagen: […] Sin embargo, omitió la parte demandante traer al expediente el acto administrativo, comunicación, oficio, y/u orden administrativa mediante la cual se reconoció el derecho a la sanción moratoria y se estableció, además, el monto a pagar, que permita a esta judicatura hacer un análisis comparativo entre lo reconocido y lo efectivamente cancelado, que lleve a la plena convicción que efectivamente a la señora GREYS DEL CARMEN SUÁREZ HERAZO le asiste razón al afirmar que la suma que le fue cancelada, esto es, la consignada en el banco BBVA lo fue de manera incompleta.
Si bien la parte demandante afirma en el hecho cuarto de la demanda que “la Fiduprevisora S.A. en comunicado 010 de 2017 establece reconocimiento de sanción moratoria por vía administrativa, por ello reconoció y liquidó la sanción moratoria del aquí demandante”, tal comunicado no fue traído al plenario, con el que, se insiste, pudiera conocerse cual fue el valor real que se reconoció. De ahí que, lo que sigue es negar las pretensiones de la demanda en razón a que, no se logró demostrar el derecho que alega la parte actora en este medio de control.
Como bien lo señala la jurisprudencia contenciosa administrativa6, “(…) de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». […]; expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.
Es decir, esa parte soporta el riesgo de la falta de tal prueba, el cual se traduce en una decisión desfavorable [ ]”. 2.8 Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante interpuso Recurso de Apelación, en el cual, argumentó: “La parte accionante fue nombrada por la secretaría de educación certificada de SUCRE mediante decreto 0673 del 9/07/2008 y desde su posesión de fechas 9/07/2008, ha venido desempeñando sus labores ante la secretaría de educación certificada.
Se radicó solicitud de cesantías parciales para compra de vivienda, en cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006 y el decreto 1272 de 2018, aprobada mediante resolución n° 0305 DE FECHA 23/04/2019. Transcurridos 70 días desde la solicitud, la secretaría de educación certificada incumplió los términos de pago de cesantía parcial, desconociendo lo establecido en la SENTENCIA 00580 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS PARCIALES O DEFINITIVAS y en las leyes y decretos: LEY 1071 DE 2006 Y DECRETO 1272 DE 2018, por lo que, vencido el término legal, SE SOLICITA SANCIÓN MORATORIA por pago tardío de cesantías.
El decreto 1272 de 2018 establece el reconocimiento y pago de sanción moratoria por vía administrativa, la Fiduprevisora S.A. en comunicado 010 de 2017 establece reconocimiento de sanción moratoria por vía administrativa, por ello reconoció y liquidó la sanción moratoria del aquí demandante. Luego de realizarse la aprobación en diferentes nóminas, la Fiduprevisora paga un monto que está por debajo a la liquidación correspondiente quedando un SALDO adeudado a la parte demandante por valor de $ 23.370.490.
Ese saldo se toma de la reclamación realizada y aportada al expediente que conforma la demanda en el titulo IV. (…) En anterior argumento no se comparte, toda vez, que dentro de las pruebas aportadas al proceso se encontraba la resolución de cesantías, la fecha de pago de las cesantías, la reclamación de la sanción moratoria con los soportes, la reclamación del saldo cuando se pagó la sanción moratoria de forma incompleta y de una vez se solicitó el saldo, por ello, al momento de la contestación de la demanda por parte de la Fiduprevisora la misma confirmo la veracidad de cada uno de los documentos, por ello al ser un derecho laboral cierto e irrenunciable no le es permitido al juez de conocimiento el no realizar las liquidaciones de acuerdo al análisis del material probatorio colocado a sus disposición, la Fiduprevisora liquida las sanciones en secreto sin acto administrativo, es a los reclamantes que les toca estar pendientes que se les liquide en legal forma, por ello se aportaron cada una de las reclamaciones realizadas al momento de impetrar la demanda.” 2.9Trámite ante segunda instancia. En Auto del 8 de octubre de 2025 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 2025; decisión que fue notificada electrónicamente el 9 de octubre de 2025.
Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA –modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 3CONSIDERACIONES 3.1.
De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 3.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia, corresponde a la Sala determinar si a la señora Greys del Carmen Suárez Herazo se le adeuda saldo correspondiente al valor que debió reconocerse por sanción moratoria, por el no pago oportuno de su auxilio de cesantías.
Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 3.3 De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 1989 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: 3.4 Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.
En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.
Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 1980 y 2234 de 1998, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales”.
Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 2005 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.
El Gobierno Nacional en la Subsección 2 del Decretó 1075 de 2015, reguló el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG. Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado. No obstante, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, disposición legal que en su artículo 57 reguló la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” En virtud de lo establecido en el artículo citado, norma modificada por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 y el Decreto 942 de 2022, se extraen las siguientes conclusiones: I) La autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) son las Secretarías de Educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II) Las entidades territoriales responderán por la mora que le sea imputable, por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, en la expedición, notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro de los 15 días hábiles siguientes la solicitud de reconocimiento de cesantías y su remisión al FOMAG, actuación que debe surtirse una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es decir, al vencimiento de los 10 días hábiles siguientes a su notificación. III) La sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable de la sanción moratoria derivada del incumplimiento del término de 45 días hábiles, para el pago del auxilio de cesantías.
IV) En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. V) El pago de las sanciones moratorias a cargo del FOMAG causadas hasta diciembre de 2022, serán financiadas con Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos.
VI) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. 4.CASO CONCRETO Revisado el material probatorio aportado oportunamente al proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: La señora Greys del Carmen el 27 de septiembre de 2018 mediante Derecho de Petición del 17 de mayo de 2018, identificado con radicado 2018-CES-644062, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, como se desprende del contenido de la Resolución N° 0305 del 23 de abril de 2019: También, que el FOMAG por medio de la Resolución N° 0305 del 23 de abril de 2019, le reconoció a la demandante la suma de $18.732.295, por concepto de cesantías parciales: Decisión que el 25 de abril de 2019, se le notificó personalmente a la señora Greys Suárez Herazo.
Además, que el 15 de mayo de 2019 las cesantías parciales reconocidas quedaron a disposición de la parte demandante en el Banco Ganadero, como se lee en el Certificado de Pago de Cesantías del 18 de junio de 2024, emanado de FOMAG: Aunado a ello, que el 18 de agosto de 2019 nuevamente quedó a disposición de la parte demandante las cesantías reconocidas en la Resolución N°0305, por causa de reprogramación en nómina de cesantías, como se observa: Así mismo, que la parte demandante a través de derecho de petición del 25 de noviembre de 2019, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución N° 0305 de 2019: El 14 de agosto de 2020 se realizó pago por concepto de sanción moratoria a la demandante, por la suma de $11.110.813 como se muestra: Información corroborada por el FOMAG al momento de contestar la demanda cuando expone: El 24 de septiembre de 2020 la parte demandante eleva petición ante el Fomag-Fiduprevisora, con el fin de que se cancele el saldo por concepto de sanción moratoria que a su juicio le adeuda así: Pues bien, en el expediente está demostrado que la señora Greys del Carmen Suárez Herazo solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 27 de septiembre de 2018, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -28 de septiembre de 2018- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 19 de octubre de 2018. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 23 de abril de 2019, esto es por fuera de los quince (15) días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: Así las cosas, los 70 días que establece la regla jurisprudencial para el pago de las cesantías parciales transcurrieron entre el 28 de septiembre de 2018 al 11 de enero de 2019 y como las cesantías parciales reconocidas a la señora Suárez Herazo quedaron a su disposición inicialmente el 15 de mayo 2019, es palmario que se causó a favor de la actora 123 días de sanción moratoria –del 12 de enero al 14 de mayo de 2019- y no 326 como pretende la parte demandante.
Es decir, que el saldo reclamado por la parte actora y que a su juicio se le debe por concepto de sanción moratoria, no tiene un asidero jurídico, pues solo se causaron 123 días de mora, entre la fecha que debieron consignarse las cesantías parciales reconocidas y la fecha en que se puso a disposición el pago de las mimas de manera inicial, sanción que fue asumida y puesta a disposición de la demandante por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 14 de agosto de 2019 y cobrada el 19 de agosto de 2019.
En este punto, se destaca que el auxilio de cesantías se entiende cancelado desde el primero momento en que queda a disposición de la parte interesada en la entidad bancaria respectiva, pero no desde la fecha de reprogramación de su pago, pues, la omisión de percatarse del desembolsó del valor reconocido por concepto de cesantías parciales no le es atribuible al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A.; en la medida que, ello implicaría que la parte actora se viera beneficiador de su falta de actuación. Al respecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 21 de septiembre de 2023, consideró: “Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 8 de noviembre de 2017, siendo la fecha el 20 de noviembre de 2017 que inicialmente quedó a disposición la suma por concepto de cesantías parciales reconocidas a la actora para estudio, por tanto, en este caso se causó una mora en el pago de las cesantías, transcurrida entre el 8 al 19 de noviembre de 2017.
Ahora bien, frente al recurso de apelación de la parte demandante, la Sala advierte que de acuerdo con los hechos probados la certificación emitida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, es válida, ya que su contenido coincide con el recibo aportado del BBVA con la demanda, el cual tiene una anotación que dice “Observación 2 - reprogramación de cesantías parciales”, por lo anterior se entiende que quedó a disposición de la demandante el 20 de noviembre de 2017 el cual no fue cobrado y se reintegró el dinero, tal como consta en el aplicativo de FOMAG I que se encuentra relacionado en las pruebas.
Así las cosas, se reprogramó nuevamente la entrega el 6 de noviembre de 2018 por valor de $8,743,000. A través del Banco BBVA COLOMBIA siendo beneficiario Universidad Autónoma de Occidente identificado con NIT 8903058811 - Claudia Inés Gutiérrez Diaz con CC 31997453 – 0008093 y hay otro número que está cubierto por el sello del Banco. En ese orden de ideas, no se puede condenar a la entidad por la inoperancia, la falta de diligencia de la demandante, puesto que teniendo conocimiento que los recursos fueron consignados no procedió a su reclamación. Por lo cual, no se puede beneficiar a la señora Claudia Gutiérrez Diaz por su falta de actuación. Bajo esa perspectiva, se confirma la decisión del Tribunal que accedió y reconoció la sanción moratoria por 12 días.” En ese sentido, la Sala no comparte los argumentos esgrimidos por el A-quo en la sentencia apelada, pues de las probanzas arrimadas al plenario podía establecerse claramente si le asistía o no derecho a la demandante al pago del saldo reclamado por concepto de sanción moratoria.
En esa medida, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada, pero por las razones anotadas en este proveído. 5.COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y el criterio objetivo valorativo de imposición de costas de que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o los recursos de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 6. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la a sentencia proferida el 31 de marzo de 2025 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE ELIECER LORDUY VILORIA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA