Santiago de Cali, veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 004 RADICACIÓN 76001-23-33-000-2019-00724-00 ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL ACCIONANTE ELIZABETH MOSQUERA CUERO stephenpastrana@hotmail.com ACCIONADO RED DE SALUD DE LADERA E.S.E. (CALI) notificacionessaludladera@gmail.com adrianag857@hotmail.com MAGISTRADO PONENTE VÍCTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ DECISIÓN Accede parcialmente a pretensiones TEMA Contrato realidad - aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades – Auxiliar de enfermería I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda tras advertir que la actividad desarrollada por la demandante como auxiliar de enfermería y las tareas propias del cargo no pueden considerarse esporádicas, son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones. 2. La parte demandante pidió la nulidad del acto presunto negativo derivado de la no contestación a la reclamación administrativa presentada el 26 de febrero de 2019 ante la Red de Salud de Ladera E.S.E, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de sus acreencias laborales dejadas de percibir: diferencia salarial, prestaciones sociales, retroactivo de seguridad social, y las indemnizaciones establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia de la relación laboral y el contrato realidad; por concepto de lucro cesante, el pago de la diferencia salarial, las prestaciones sociales como prima, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones; por concepto de daño emergente, el pago de la seguridad social, los aportes al fondo de pensiones Colfondos, la sanción por no consignación de las cesantías y la indemnización por no pago de la liquidación II.II Hechos relevantes: 4.
La demandante ingresó a laborar en la Red de Salud de Ladera en el cargo de auxiliar de enfermería en el área de urgencias del Centro de Salud de Terrón Colorado desde el 1 de septiembre de 2001 a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado PSA. 5. Sus funciones consistían en atender usuarios heridos por arma de fuego, arma blanca, sobredosis de alucinógenos, acceso carnal violento, lesiones personales por violencia intrafamiliar y curaciones.
RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 2 de 16 Pág. 2 de 16 6. Cumplía 32 turnos mensuales de 6 y 12 horas que completaban un total de 292 horas mensuales, distribuidas así: 7 am a 1 pm; 1 pm a 7 pm; 7 am a 7 pm; 7 pm a 7 am en jornadas de lunes a domingo. 7.
Siempre existió una relación de subordinación y dependencia entre la demandante y la Red de Salud Ladera ESE porque estuvo bajo la dirección de personal nombrado e interno de la entidad, además le exigían cumplimiento de horario y órdenes específicas para la prestación de sus servicios. 8. La última remuneración recibida fue $1.050.000 del cual se descontaba el total de sus aportes al SGSS, sin derecho a auxilio de transporte, pago de prestaciones sociales y vacaciones. 9.
Durante la vinculación laboral prestó sus servicios en las diferentes sedes de la Red de Salud de Ladera a través de diferentes Cooperativas así: 10. El 1 de enero de 2012 continuó ejecutando sus labores a través del Sindicato Asociación de Servidores del Sector Salud “ASSS”. 11. En el año 2013 la demandante presentó quebrantos de salud de índole psicológico y emocional y el 27 de mayo de 2013 la EPS expidió recomendaciones médicas de reubicación a labores diurnas. 12.
El 28 de mayo de 2014 sufrió un accidente de origen común, fue incapacitada de manera continua hasta el mes de diciembre de 2015 y se le expidieron restricciones médicas. 13. El 20 de noviembre de 2016 fue reubicada a las instalaciones de la sede Brisas de Mayo de la Red de Salud de Ladera, pero al presentarse en el sitio, de manera verbal le indicaron que debía desplazarse a la sede Meléndez y ahí estuvo en el programa mujer de planificación familiar, en donde laboró 6 meses hasta que sufrió una crisis hipertensiva por la que estuvo hospitalizada en la UCI de la Clínica Valle del Lili. 14.
Luego de cumplir los días de incapacidad se reintegró a laborar en la sede Meléndez hasta junio de 2017, fecha en la cual de manera verbal le indicaron que la reubicaban con las mismas funciones como auxiliar de enfermería en el área de planificación familiar en la IPS Centro de Salud la Estrella de Siloé. 15. En ese centro se le asignaron 3 programas de salud: planificación familiar, programa jóvenes y adolescentes y programa Mujer (citología vaginal) en horarios de 7 am hasta las 5 pm. 16.
A partir del 1 de febrero de 2018 continúo prestando sus servicios a través de la empresa Trabajos Temporales S.A TRA TEM S.A y firmó contrato por obra o labor con periodo de prueba de 2 meses y el 6 de marzo de 2018 fue despedida. 17. Durante la relación laboral no le cancelaron seguridad social, prestaciones sociales, vacaciones, ni auxilio de transporte.
RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 3 de 16 Pág. 3 de 16 18. El cargo de auxiliar de enfermería y funciones diarias fueron análogas y equiparables a las que ejecutan los empleados públicos que ocupan el cargo de técnico auxiliar en cuidados de enfermería. 19.
El 26 de febrero de 2019 presentó reclamación administrativa ante la Red de Salud de Ladera E.S.E., y la entidad no dio respuesta. II.III Como normas violadas y concepto de la violación citó: 20. Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia; artículos 23 y 65 de Código Sustantivo del Trabajo; artículo 10 del Decreto 4369 de 2006; artículo 17 del Decreto 4588 de 2006; artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; inciso 4, artículo 2 del Decreto Ley 3074 de 1968; artículo 99 de la Ley 50 de 1990;
Decreto Ley 2363 de 1950. 21. Sostuvo que la demandante prestó sus servicios para la Red de Salud de Ladera durante más de 16 años en las diferentes sedes a través de cooperativas de trabajo, las cuales fungieron como empleadores formales, pero quien respondía realmente por su salario era la demandada. 22. Indicó que por medio de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades dispuestas por los sujetos de las relaciones laborales consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política y la apreciación real de las circunstancias, se tiene cumplidos los tres elementos constitutivos que constituyen un contrato laboral. 23.
Señaló que la trabajadora cumplía horarios, se le exigía la misma cantidad y calidad de trabajo en la atención de usuarios del sector público en salud, hecho que no se diferencia en nada de las funciones que cumple un auxiliar administrativo en una sede de la Alcaldía o en una de sus dependencias. 24. Manifestó que se vulneran los derechos de los trabajadores no solo cuando sus relaciones laborales se tercerizan, como ocurrió entre el año 2001 hasta el 2012, sino también a través de otras modalidades. 25.
El Estado tiene la obligación de crear los empleos correspondientes para los cargos que deban desempeñar en sus instituciones de manera permanente. II.IV Contestación de la demanda 1.
26. RED DE SALUD DE LADERA E.S.E. Se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que están soportadas en afirmaciones que riñen con la realidad de los hechos materia de la demanda. 27. Manifestó que la demandante nunca ha sido vinculada a la ESE LADERA mediante acto de nombramiento y posesión, como tampoco mediante contrato laboral o contrato de prestación de servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. 28.
Sostiene que la actora aportó documentación donde se puede observar el vínculo con las empresas SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD ASS Y TRABAJOS TEMPORALES TRATEM S.A, y por ende, la Red Salud no tiene ninguna obligación de reconocimiento y pago de prestaciones sociales. 29. La ESE LADERA no puede responder por derechos derivados de una relación laboral que se consolidó con otras entidades y nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que haya cumplido con todos los requisitos que la ley determine para ello. 1 Folio 362 PDF “3_EXPEDIENTEDIGITAL_2020173608(.pdf) NroActua 16” índice 0016 Samai RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 4 de 16 Pág. 4 de 16 30.
Consecuente con el principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual que pretende la actora, porque no se puede imponer la materialidad del trabajo, dado que derogaría las exigencias de un verdadero empleo de carácter público y ello equivaldría a suprimir formalidades y exigencias sustanciales del derecho público. 31.
Propone como excepciones: i) Inexistencia del vínculo laboral; ii) Inexistencia de la obligación económica predicada; iii) Improcedencia del cobro perseguido; iv) Innominada. II.V Trámite procesal 32. La demanda se admitió mediante auto nro. 430 del 2 de septiembre de 2019 2, la notificación personal se efectuó el 24 de octubre de 2019.
La Red de Salud Ladera E.S.E contestó la demanda oportunamente. 33. Mediante auto nro. 599 del 18 de octubre de 2022 se admitió la reforma de la demanda. La parte demandada guardó silencio. 34. El 3 de octubre de 2023 se llevó a cabo la audiencia inicial; se decretaron las pruebas solicitadas. 35. El 5 de marzo de 2024 se realizó la audiencia de pruebas.
Se escucharon los testimonios de GUSTAVO GONZÁLEZ JIMÉNEZ, ORLANDO QUINAYAS ZÚÑIGA y ELIZABETH SAAVEDRA RODRÍGUEZ. Se aceptó el desistimiento de los testigos JFFERSON CASTAÑO y BELSY MABEL MONTAÑA HERRERA. Se recepcionó el interrogatorio de parte de la demandante. 36. Como prueba de oficio se ordenó oficiar a la Red de Salud Ladera E.S.E para que allegue copia del expediente administrativo de la actora donde conste todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. LADERA y LAS ASOCIACIONES GREMIALES DE CARÁCTER SINDICAL en virtud de los cuales se generaba la vinculación entre la señora Mosquera Cuero y la entidad accionada. 37.
Mediante auto nro. 566 del 22 de agosto de 2024 se incorporó una prueba documental y se corrió traslado a las partes por el término de tres días. 38. Posteriormente, a través de auto nro. 604 del 3 de septiembre de 2024 se cerró el debate probatorio y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. II.VI Alegatos de conclusión 39.
La parte demandante presentó sus alegaciones por escrito, las cuales obran en el índice 51 de Samai. La entidad demandada guardó silencio. 40. El Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales. 41. Fueron verificados en el auto interlocutorio nro. 430 del 2 de septiembre de 2019 y se consideran saneados.
III.II Problema Jurídico. 42. Se contrae a establecer si entre la señora Elizabeth Mosquera Cuero y la Red de Salud de Ladera E.S.E. existió una relación laboral subyacente a los contratos de prestación de servicios celebrados para desempeñar la actividad de auxiliar de laboratorio y enfermería en la entidad. 2 Folio 337 PDF “3_EXPEDIENTEDIGITAL_2020173608(.pdf) NroActua 16” índice 0016 Samai RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 5 de 16 Pág. 5 de 16 43.
En caso afirmativo, se debe determinar si la naturaleza de la compensación de la actora produce efectos salariales o indemnizatorios y si hay lugar al pago de aportes al sistema de seguridad social integral. III.III Tesis de la Sala. 44. La demandante demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral, motivo por el cual debe declararse la existencia del contrato realidad.
III.IV Marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso. 45. De conformidad con lo normado en el artículo 25 de la Constitución Política, el derecho al trabajo tiene rango Constitucional, y goza de una protección especial por parte del Estado Colombiano. 46. Al respecto, la norma preceptúa: “… Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas…” 47.
A su vez, el artículo 53 de la Constitución Política reguló las relaciones laborales de la siguiente manera: “…Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario, protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores…” 48.
Partiendo de este marco constitucional, los órganos y entidades del Estado tienen la facultad de vincular personal para el cumplimiento de sus funciones a través de (i) una relación legal y reglamentaria que le concede a los servidores la categoría de empleados públicos (ii) mediante un contrato laboral que le otorga a las personas vinculadas la calidad trabajadores oficiales y (iii) por medio de un contrato estatal de prestación de servicios en el cual los contratistas actúan en un marco de autonomía e independencia que impide la configuración de una relación laboral. 49.
En este contexto, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo consagró el derecho que tienen los empleadores y los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses a través de asociaciones profesionales o sindicatos. 50. Como expresión de este derecho, los artículos 482 a 484 del CST consagraron el contrato sindical como un mecanismo válido para prestar servicios o la ejecutar una obra determinada mediante la intervención de una organización sindical: “…ARTICULO 482.
DEFINICIÓN. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.
La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo_pr016.html ARTICULO 483. RESPONSABILIDAD. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 6 de 16 Pág. 6 de 16 acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados.
Para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.
ARTICULO 484. DISOLUCIÓN DEL SINDICATO. En caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. La caución que haya prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones de los respectivos trabajadores…” 51.
De esta forma, el contrato sindical fue reglamentado por el Decreto 1429 de 2010, bajo los siguientes parámetros: “…ARTÍCULO 1°. El contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.
ARTÍCULO 2 °. Cuando un empleador o sindicato de empleadores requiera contratar la prestación de servicios o la ejecución de obras, evaluará en primera instancia la posibilidad de celebrar contrato sindical. ARTÍCULO 3°. Además de las cláusulas relativas a las condiciones específicas del objeto del contrato sindical y las circunstancias en que se desarrollará, este deberá indicar el valor total de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra, así como la cuantía de la caución que las partes deben constituir para asegurar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y definir de común acuerdo las auditorías que consideren necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones recíprocas una vez suscrito el respectivo contrato.
ARTÍCULO 4 °. El contrato sindical será suscrito por el representante legal del sindicato de acuerdo con lo establecido en la Ley o en sus estatutos. Para todos los efectos legales, el representante legal de la organización sindical que suscriba el contrato sindical ejercerá la representación de los afiliados que participan en el Contrato Sindical.
ARTÍCULO 5 °. En desarrollo del Convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales deberán elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las siguientes garantías en defensa de sus afiliados partícipes…” 52. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia3 se ha pronunciado sobre las características de esta figura jurídica precisando que en todo caso no puede utilizarse como una herramienta para vulnerar los derechos de los trabajadores: “…por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados», y que «en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores…” 53.
De conformidad con lo anterior, el contrato sindical no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y para transgredir el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política ocultando los elementos propios de una relación laboral. 54. Así las cosas, se defrauda la finalidad con la que se celebra un contrato sindical en los eventos en que encubre el desarrollo de funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos de una relación de naturaleza laboral correspondientes a la (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada situación que conlleva a la configuración del denominado contrato realidad. 55.
En la sentencia C- 154 de 1997 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 indicando que la configuración de una relación laboral se encuentra condicionada a la existencia del elemento de subordinación, en los siguientes términos: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de 3 Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, fallo de 30 de junio de 2021, radicación 79229 (SL-3086-2021) RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 7 de 16 Pág. 7 de 16 prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” 56.
Conforme a lo expuesto, se evidencia que la subordinación del trabajador frente a su empleador constituye el elemento diferenciador frente a otras formas contractuales en las que una persona natural o jurídica ofrece sus servicios profesionales. 57. Sentencia de unificación del Consejo de Estado: 58. La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 20214 fijó las siguientes reglas para identificar la existencia de una verdadera relación laboral, tomando como fundamento la desnaturalización de los elementos característicos del contrato de prestación de servicios: “…con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 87.
(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89.
(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». (…) … 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. Por ende, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el que surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política.
Sumado a lo anterior, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, esto es, que la labor desempeñada sea inherente a la entidad, en equidad o similitud…” 59. Del precedente transcrito se infieren las siguientes subreglas de interpretación que resultan aplicables al caso concreto, en la medida que los contratos sindicales y con las cooperativas celebrados por la entidad pública corresponden a la tipología de prestación de servicios toda vez que se suscribieron con el propósito de obtener servicios en salud por parte de una agremiación de trabajadores pertenecientes a este sector: - El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor 4 Consejo de Estado – sala de lo contencioso administrativo – sección segunda, sentencia de unificación 9 de septiembre de 2021, expediente 05001233300020130114301 (1317-2016).
RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 8 de 16 Pág. 8 de 16 del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales. - En otras palabras, el denominado "contrato realidad" aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. - La subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, así como el acatamiento de los reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo. - Le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y adicionalmente la equidad o similitud en las funciones, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta.
Estos requisitos resultan necesarios para desvelar la apariencia del contrato de prestación de servicios y acreditar una verdadera relación laboral. - La declaratoria de la existencia de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios no le concede la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. IV Caso concreto – de lo probado 60.
La demandante persigue demostrar que existió una relación laboral con la Red de Salud de Ladera de Cali E.S.E desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 6 de marzo de 2018. 61. Sea lo primero precisar que la Red Salud Ladera de Cali E.S.E 5 fue creada mediante acuerdo 106 de 2003 expedido por el Concejo de Santiago de Cali e inició operaciones en el mes de diciembre de 2003. 62.
Lo anterior genera una imposibilidad jurídica en lo pretendido por la demandante, al menos, respecto de los periodos del 1 de septiembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003. 63. Tampoco dentro del plenario obra prueba sumaria que sugiera algo diferente y no es posible tener en cuenta la certificación 6 que fue allegada por la parte actora con la reforma a la demanda dada su ambivalencia, pues si bien indica que la demandante estuvo asociada a la Cooperativa P.S.A y prestó los servicios dentro del “proceso contratado por Red Ladera a la Cooperativa P.S.A Desde el OCHO (08) DE OCTUBRE DE 2001 hasta el TREINTA (30) DE JUNIO DE 2004” se itera, la Red Salud Ladera de Cali E.S.E solo nació a la vida jurídica hasta el 15 de enero de 2003. 64.
Además, no se allegó copia de los contratos celebrados entre la Cooperativa P.S.A y la Red Ladera. 65. A folio 256 del cdno principal (físico) obra certificación laboral expedida por Contratos Cooperativa de Trabajo de fecha 17 de julio de 2006 donde hace constar que la actora se desempeñó en el cargo de Auxiliar de Laboratorio en el Hospital Joaquín Paz Borrero de la Red de Salud del Norte E.S.E desde el 1 de julio de 2004 hasta el 9 de junio de 2006. 66.
Sobre el particular debe señalarse que la Red de Salud del Norte E.S.E es una institución independiente dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, 5https://www.saludladera.gov.co/acuerdos.html#:~:text=Acuerdo%20106%20de%202003%20Concejo,municipio%20de%20Santiago%20de%20Cali. 6 Folio 245 Cdno principal en medio físico RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 9 de 16 Pág. 9 de 16 adscrita a la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali y sometidas al régimen jurídico previsto en la ley de conformidad con el Acuerdo 106 de 2003 que la creó. 67.
En el presente caso no se demandó a la Red de Salud del Norte E.S.E y tampoco los supuestos fácticos, ni de las pretensiones se extrae que se persiga condena alguna en su contra. 68. A folio 246 del cdno principal (físico) obra certificación expedida Cooperativa P.S.A de fecha 28 de agosto de 2019 donde se señala que la demandante estuvo asociada a la Cooperativa P.S.A y prestó los servicios dentro del “proceso contratado por Red Ladera a la Cooperativa P.S.A Desde el QUINCE (15) DE NOVIEMBRE DE 2006 hasta el VEINTIOCHO (28) DE FEBRERO DE 2007” pero no obra copia del convenio o contrato de trabajo suscrito entre esta y la demandada, por lo que se hace imposible verificar sus condiciones. 69.
Obra a folios 94 al 107 del cdno principal (físico) copia de la historia laboral de la demandante de la cual se extrae que la señora Elizabeth Mosquera Cuero tuvo como empleador entre los periodos marzo de 2007 a julio de 2014 a: Cooperativa de Trabajo Asociado COOPVENSER CTA; PSA CTA PRESTADORES DE SERV DE SALUD Y AMB; COOP DE TRAB ASOC PARA SERV MEDICOS Y DE SEGUR;
COOP DE TRABAJO ASOCIADO TRABAJAMOS EL MUNDO; COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COENPAZ; CONTRATOS COOP. DE TRABAJO ASOCIADO CONTRATOS CTA; SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SAL. 70. Desde enero de 2015 a marzo de 2017 registra como cotizante independiente, la señora Elizabeth Mosquera Cuero. 71. Con la prueba decretada de oficio, la Red de Salud Ladera E.S.E allegó copia de los contratos de prestación 7 de servicios suscritos entre la E.S.E. LADERA y el SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD “ASSS” en virtud de los cuales se generaba la vinculación entre la señora Mosquera Cuero y la entidad en calidad de trabajadora asociada para desempeñarse como auxiliar de enfermería en La Red de Salud Ladera E.SE, a partir del 2 de enero de 2017 hasta el 31 de enero de 2018 72.
Contrato de trabajo 8 y certificación 9 expedidos por TRA TEM – Trabajos Temporales S.A donde se indica que la señora Elizabeth Mosquera Cuero prestó sus servicios desde el 1 de febrero hasta el 6 de marzo de 2018 como Auxiliar Área de la Salud del área de atención en salud sexual y reproductiva, adolescente y joven en el contrato de servicios de colaboración suscrito con la Red de Salud Ladera ESE. 73.
A folio 103 del cdno principal (físico) obra extracto de pensiones donde consta que el pago de los aportes recibidos por parte del SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD “ASSS” a favor de la demandante por los periodos abril, mayo, junio de 2017. 74. Con fundamento en lo anterior, en el proceso se encuentra acreditado que entre SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD “ASSS” y La Red de Salud Ladera E.SE, durante los años 2017 y 2018, se celebraron varios contratos de prestación de servicios cuyo objeto fue la prestación de servicios en procesos y subprocesos asistenciales así: Contrato Vigencia Plazo Interrupción 00-2017-JCON-08 2 al 31 de enero de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-09 2 al 31 de enero de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-66 1 al 28 de febrero de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-114 1 al 31 de marzo de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-115 1 al 31 de marzo de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-153 1 al 30 de abril de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-154 1 al 30 de abril de 2017. 1 mes 0 días 7 Índice 039 Samai 8 Folio 110 Cdno principal en medio físico 9 Folio 132 Cdno principal en medio físico RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 10 de 16 Pág. 10 de 16 00-2017-JCON-209 1 al 31 de mayo de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-210 1 al 31 de mayo de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-299 1 al 30 de junio de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-300 1 al 30 de junio de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-362 1 al 31 de julio de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-363 1 al 31 de julio de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-436 1 al 31 de agosto de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-437 1 al 31 de agosto de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-511 1 al 30 de septiembre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-512 1 al 30 de septiembre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-588 1 al 31 de octubre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-589 1 al 31 de octubre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-731 1 al 30 de noviembre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-732 1 al 30 de noviembre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-847 1 al 31 de diciembre de 2017. 1 mes 0 días 00-2017-JCON-849 1 al 31 de diciembre de 2017. 1 mes 0 días 00-2018-JCON-50 1 al 31 de enero de 2018. 1 mes 0 días 00-2018-JCON-52 1 al 31 de enero de 2018. 1 mes 0 días 75.
Del 1 de febrero hasta el 6 de marzo de 2018 la demandante celebró un nuevo convenio de trabajo con una oficina de trabajos temporales para los mismos efectos, esto es, prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la Red de Salud Ladera ESE. 76. Se recepcionaron los testimonios de: • GUSTAVO GONZÁLEZ JIMÉNEZ10 narró que la demandante es una “excelente trabajadora, una buena auxiliar, trató muy bien a sus pacientes el tiempo que estuvo laborando” y la conoció en un puesto de salud de la Red de Salud Ladera.
Señaló que la actora se desempeñaba como “auxiliar de enfermería de planta” y al conocerla estaba en el área de consulta externa de lunes a viernes en el horario era de 7:00 am a 5:00 pm, el cual ella cumplía cabalmente. Indicó que Elizabeth seguía las instrucciones de las jefes de planta, que existía una subcontratación de ella por parte de una Cooperativa de una asociación de trabajadores, pero que el pago de sus servicios lo hacía la Red de Salud Ladera de manera mensual y directa, además que los horarios, las tareas y manual de funciones se los establecía la Red de Salud.
Sostuvo que sabía de la situación por el cargo que desempeñaba dentro de la Red de Salud, primero como auxiliar de recepción y luego como guarda de seguridad privada. • ORLANDO QUINAYAS ZÚÑIGA11 indicó que inició a laborar con la Red Salud desde el año 2003 y conoció a la demandante en el año 2005 en el Cañaveralejo cuando laboraba en Urgencias como auxiliar de enfermería y su relación se limitó a ser compañeros de trabajo, después la vio de nuevo en los años 2011 o 2012 en Terrón Colorado y luego en la Estrella.
Manifestó que la Red Salud Ladera les recibía los documentos y los remitía a una cooperativa para continuar con el trámite, pero que unos desprendibles de pago llegaban a nombre de la Red Salud Ladera y, por ende, asume que los honorarios los pagaba esa entidad. Señaló que la actora laboraba por turnos, seguía órdenes de los Coordinadores y en Cañaveralejo “era un coordinador que había y era el que también dirigía y era José Grey y era el que daba las órdenes”, pero que siempre estuvieron a través de cooperativas y/o sindicatos. 10 Minuto 7 de la Audiencia de Pruebas.
Índice Samai 0032 11 Minuto 57 – Audiencia de pruebas - índice 0032 RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 11 de 16 Pág. 11 de 16 • ELIZABETH SAAVEDRA RODRÍGUEZ12 indicó que trabajó con la ”brilladora Ejercer“ en el área de limpieza y conoció a la demandante en la Red Ladera en los puestos de salud de Terrón Colorado en la sección de urgencias cuando ”chocaban los turnos”, que de ahí estuvo en Meléndez, en la Estrella, en Brisas de Mayo y finalmente supo que la iban a sacar.
Explicó que, en ese tiempo, estaban la jefe Miriam, la jefe magdalena y Mlefis Sinisterra, como superiores de las auxiliares de enfermería en urgencias y la demandante cumplía turnos de “7 a 1, de 1 a 7”. Señaló que les pagaban de manera mensual y en muchas ocasiones iban varias compañeras a cobrar al Banco y la demandante trabajó a través de unas cooperativas.
Considera que la Cooperativa era quien le pagaba, pero los turnos se los asignaban las jefes “nombradas” de la Red Ladera. 77. Valoración probatoria y conclusión de los testimonios 78. En este contexto, valorados conjuntamente los elementos probatorios recaudados, conformado por las declaraciones juradas traídas por la actora, provenientes de personas conocedoras de manera directa de su vida laboral, se advierte que les consta directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la actividad que desempeñaba como auxiliar de enfermería en las diferentes sedes de la Red de Salud Ladera. 79.
Los testigos denotan espontaneidad y firmeza en sus declaraciones, dan la razón de su dicho y de ellos se pudo conocer los pormenores de la forma como la señora Elizabeth Mosquera Cuero se vinculó a la entidad demandada y la intervención de terceros en la contratación de sus servicios, sin que se advierta parcialidad a favor de la demandante, particularmente del testigo Orlando Quinayas Zúñiga quien también tiene en trámite una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Red Salud Ladera por un asunto similar13.
Por el contrario, fueron coherentes y consistentes en referir la cotidianidad de la vida laboral de la actora. 80. Resolución del caso. 81. En el presente caso no quedó demostrada la vinculación laboral entre el 1 de septiembre de 2001 hasta diciembre de 2016, como quiera de las pruebas arrimadas al proceso no se pudo establecer que la señora Elizabeth Mosquera Cuero prestara sus servicios en la Red Salud Ladera Cali ESE en ese periodo, más aún, si la demandada solo nació a la vida jurídica en el año 2003, como se explicó en los párrafos 61, 62 y 63. 82.
No se allegaron los convenios o contratos que presuntamente existieron entre las diferentes asociaciones y cooperativas de trabajo a las que estuvo vinculada la demandante hasta el año 2016. 83. Lo mismo no ocurre frente a la vinculación con la organización sindical SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD “ASSS” y la sociedad TRA TEM – Trabajos Temporales S.A, porque como consecuencia de las vinculaciones celebradas por esta entidad, prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la Red Salud Ladera Cali ESE bajo la figura de convenios de participación sindical y contrato obra y labor, respectivamente. 84.
En este sentido, se evidencia que los servicios como afiliada de SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD “ASSS” se prestaron en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2017 y el 31 de enero de 2018, sin interrupciones. 12 Minuto 1.41 – Audiencia de Pruebas - índice 0032 13 Rad. 76001233300020200000700 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760012333000202000007007600123 RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 12 de 16 Pág. 12 de 16 85.
Por otra parte, los servicios como empleada de la sociedad TRA TEM – Trabajos Temporales S.A se presentaron en el periodo comprendido entre 1 de febrero hasta el 6 de marzo de 2018, sin interrupción. 86. Aunado a lo anterior conforme a las certificaciones y a la historia laboral que obran en el expediente se demostró que la demandante recibió una remuneración mensual y el pago de prestaciones sociales bajo la figura de beneficios sindicales y contrato de obra o labor. 87.
De esta forma, está probadoque la demandante prestó sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería de manera personal y recibió una remuneración mensual equivalente a lo pactado en cada uno de los contratos de participación sindical y finalmente, el contrato por obra y labor celebrado con TRA TEM – Trabajos Temporales S.A, último empleador. 88.
Una vez acreditados los dos elementos iniciales para la configuración de una relación laboral, es necesario establecer si las funciones desempeñadas por la accionante son inherentes al objeto misional de la entidad demandada y sí e cumplieron con vocación de permanencia, subordinada o dependiente, elementos fundamentales para demostrar que los contratos sindicales se pactaron con la finalidad de encubrir una relación laboral. 89.
Conforme a los parámetros de la sentencia de unificación del 28 de febrero de 202114, el Consejo de Estado explicó la diferencia entre el principio de coordinación y la subordinación. 90. En esa oportunidad señaló que, se tiene que la coordinación de actividades es intrínseca en los contratos celebrados con el objeto de obtener la prestación de servicios dentro de los cuales se encuentran los contratos sindicales.
Sin embargo, la figura del contrato se desdibuja ante la presencia de subordinación, que implica la disponibilidad a la que se encuentra sujeto el trabajador frente al empleador. 91. Para demostrar la existencia de la subordinación, es esencial aportar al proceso los elementos que conlleven a tener certeza de su configuración, sin que pueda confundirse con situaciones que se presentan tanto en los contratos de trabajo como en los de prestación de servicios. 92.
En el presente caso se acreditó que las funciones desempeñadas por la accionante se encuentran dentro de las obligaciones que debían cumplir los auxiliares de enfermería pertenecientes a la planta de cargos de la Empresa Social del Estado, teniendo en cuenta que corresponden a labores asistenciales en salud. 93. En efecto, los convenios suscritos entre la demandante, la asociación sindical y la sociedad comercial, son prueba irrefutable para demostrar la naturaleza de las funciones que fueron cumplidas por la señora Mosquera Cuero como auxiliar de enfermería, actividad de la cual necesariamente se debe inferir que implica la prestación personal del servicio. 94.
Además, se resalta de la certificación expedida por TRA TEM – Trabajos Temporales S.A que la demandante tenía una jornada laboral de 8 horas diarias: 14 Consejo de Estado – sala de lo contencioso administrativo – sección segunda, subsección B, expediente: 08001-23-33-000-2015-00126-01(2342-19), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 13 de 16 Pág. 13 de 16 95. En este punto, se advierte que la jurisprudencia del Consejo de Estado apoyada en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las funciones del cargo de auxiliar de enfermería se ejecutan eminentemente en un marco de subordinación que se deriva de la dependencia y la orientación necesarias para la prestación de los servicios en salud como misión principal de los centros hospitalarios. 96.
En sentencia del 1 de septiembre de 202215 el Consejo de Estado se refirió a las características que involucra el desempeño del cargo de auxiliar de enfermería y los eventos en que se presenta subordinación o dependencia en su ejercicio: “…c) Subordinación o dependencia Respecto al elemento de subordinación, ha de precisarse que la actividad de auxiliar de enfermería y las tareas concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud.
A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros oficios en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.
Las anteriores consideraciones concuerdan perfectamente con el dicho de los testigos, quienes fueron contestes en indicar que la demandante durante el tiempo en que prestó sus servicios directamente a la ESE demandada o a través de la empresta de servicios temporales, debía cumplir el horario que le fijó la ESE demandada, quien además hacia el seguimiento del mismo; si debía ausentarse de sus labores, tenía que solicitar ante sus jefes inmediatos permiso para ausentarse de sus labores y a su vez eran los que le daban órdenes e instrucciones, versiones que valoradas en conjunto con la prueba documental arrimada a la actuación permiten concluir con grado de certeza que en la prestación del servicio de la señora Reales Meza a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza sí existió una subordinación…” 97.
Aunado a lo anterior, en sentencia de 9 de marzo de 202316 la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió la demanda presentada por un auxiliar de enfermería que pretendía el reconocimiento de una relación laboral luego de haber prestado sus servicios mediante la intervención de una organización sindical: “…En lo referente al vínculo a través de las asociaciones sindicales, se insiste en que las funciones del empleo de auxiliar de enfermería, en este caso adscrito a observación de adultos, medicina interna y servicio médico – quirúrgicas son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes; frente al tema, la Corte Suprema de Justicia, en la precitada sentencia de 30 de junio de 2021, expediente 79229, sostuvo: […] los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en Radicación n.° 79229 SCLAJPT-10 V.00 50 simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo.
En efecto, en primer lugar, para la Corte una lectura racional y lógica del mismo artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, permite evidenciar que el contrato sindical no fue diseñado por el legislador para que el empleador pudiera desligarse íntegramente de todo su personal, necesario dentro de su esquema de producción o de prestación de servicios e indispensable para el ejercicio natural de su empresa, con el ánimo de entregarlo a terceros que le garantizaran una inmunidad plena en materia de derechos y garantías laborales.[…] Ahora bien, en medio de este escenario, entiende la Sala, fue que el legislador le dio vida a la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», que, en su artículo 63, dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
(Resalta la Sala). El Tribunal, como ya se dijo, se valió de esta norma para advertir que los contratos sindicales no podían ser utilizados para proporcionar personal destinado a cumplir actividades misionales permanentes de una empresa, de manera que, como en este caso ese vínculo se había adoptado para agenciar la contratación del personal médico de una institución prestadora de servicios de salud, la contratación resultaba inválida y debía darse vida al real vínculo laboral subordinado de la demandante, frente al directo beneficiario de sus servicios, en este caso, Comfenalco Quindío.[…] 98.
Al momento de resolver el caso concreto el Consejo de Estado señaló que, a pesar de la vinculación del auxiliar de enfermería a través de contratos sindicales, en este tipo de eventos se configura una subordinación que se deriva del cumplimiento de órdenes, horarios de trabajo y el ejercicio de las funciones propias y permanentes del personal de planta de la entidad: 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019). 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2017-00462-01 (1034-2021).
RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 14 de 16 Pág. 14 de 16 “(…) Lo anterior, amén de las pruebas allegadas, tales como cuadros de turnos que debía observar el demandante, que demuestran el cumplimiento de horario; la supervisión que realizaba la señora Yolanda Perdomo, según la queja por ella presentada ante la gerencia del Hospital, que da cuenta de los llamados de atención que le hacía en su calidad de jefe enfermera; la indagación preliminar seguida por la oficina de control interno disciplinario de esa misma institución, respecto de una investigación administrativo-laboral; las capacitaciones programadas por la misma institución de salud y las declaraciones recaudadas (letra m del listado de pruebas), en especial la de la señora Magda Jasmín Uribe Zamora, quien corrobora la prestación personal del servicio, que el contratista no era autónomo al efectuar los procedimientos que le correspondían y que también había auxiliares de enfermería de planta que desarrollaban las mismas funciones por él ejercidas.
Por consiguiente, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de la subordinación, habida cuenta de que permiten inferir la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, sobre todo, que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes del personal superior de la entidad…” “…Por consiguiente, se reitera que en el presente caso se evidencia subordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE, tales como: la imposición de horario y/o cumplimiento de turnos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante.
Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó por medio de terceros a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a través de sucesivos contratos colectivos suscritos entre esta prestadora de salud con la cooperativa de trabajo asociado y la organización sindical, de las cuales era afiliado, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación…” 99.
En aplicación de lo expuesto, en el caso concreto, se reúnen los elementos necesarios para inferir la existencia de una subordinación que era ejercida por la entidad demandada al asignar los horarios de trabajo y determinar las funciones específicas que debía cumplir la demandante en las diferentes áreas asistenciales y que adicionalmente correspondían a las obligaciones que permanentemente debían cumplir los auxiliares de enfermería pertenecientes a la planta de cargos de la institución. 100.
En este orden de ideas, se debe aplicarel principio de primacía de la realidad sobre las formalidades al acreditarsela existencia de los elementos necesarios para que se materialice la relación laboral. 101. En conclusión, al demostrarse en el proceso la presencia de los elementos de remuneración, prestación personal del servicio y subordinación se declarará la existencia de una relación laboral entre la RED DE SALUD LADERA ESE y la señora ELIZABETH MOSQUERA CUERO; y se concederá el consecuente restablecimiento del derecho derivado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado. 102.
Estima la Sala que los periodos a reconocer en virtud de la declaración de la existencia de la relación laboral son: • Por los servicios como afiliada de SINDICATO ASOCIACIÓN DE SERVIDORES DEL SECTOR SALUD “ASSS” que se prestaron en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2017 y el 31 de enero de 2018, sin interrupciones. • Por los servicios como empleada de la sociedad TRA TEM – Trabajos Temporales S.A que se presentaron el periodo comprendido entre 1 de febrero hasta el 6 de marzo de 2018, sin interrupción. 103.
En tal virtud se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la RED SALUD LADERA ESE a reconocer a favor de la señora ELIZABETH MOSQUERA CUERO el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 2 de enero de 2017 al 6 de marzo de 2018, teniendo como base de liquidación el valor de compensación pactados por las partes en los contratos de prestación de servicios suscritos, sumas que deberán ser indexadas. 104.
Sobre los aportes a seguridad social en pensiones tenemos que, al declararse la relación laboral entre la demandante y la Red de Salud Ladera ESE sin solución de continuidad, y por la imprescriptibilidad de los aportes, la Sala ordenará a la demandada que tomedurante el tiempo RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 15 de 16 Pág. 15 de 16 comprendido entre el 2 de enero de 2017 al 6 de marzo de 2018 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (salario que devengaba una auxiliar de enfermería de planta de la Red de Salud Ladera), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 105.
La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia, en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 106. En lo que respecta a la pretensión de condena por lucro cesante y daño emergente, se negarán tporque no se acreditó en el expediente su causación, además con el restablecimiento del derecho se ordenó el pago de las prestaciones sociales y a la seguridad social. 107.
Respecto al reconocimiento de indemnización moratoria por no consignación de cesantías y la indemnización por no pago de liquidación solicitado en la demanda es improcedente por la posición consolidada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho y no comprenden emolumentos indemnizatorios adicionales en la medida que la relación laboral sostenida entre las partes se entiende liquidada al finiquitar el término contractual y surte efectos a partir del reconocimiento de una relación laboral en sede judicial.
V Prescripción 108. A partir de la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2- 005 del 25 de agosto de 2016, debe declararse la prescripción de las prestaciones sociales a cuando hayan transcurrido más de tres años entre la finalización de los vínculos contractuales y la reclamación del derecho ante la autoridad pertinente. 109.
La vinculación de la actora fue continua desde el 2 de enero de 2017 al 6 de marzo de 2018, por lo tanto, no se configuró el fenómeno prescriptivo de las prestaciones causadas, en la medida que entre los mismos no existió interrupción y la reclamación se presentó en tiempo, esto es dentro de los tres años siguientes a la terminación del último contrato en mención, es decir antes del 6 marzo de 2021, pues la reclamación administrativa fue radicada el 26 de febrero de 2019 y la demanda se radicó el 16 de agosto de 2019.
VI Condena en costas. 110. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 111. El numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso señala que habrá lugar a imponer condena en costas a la parte vencida que, en este caso, es la parte demandada. 112.
En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un tres 4% de las pretensiones de la demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2019-00724-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: ELIZABETH MOSQUERA CUERO ACCIONADO: RED DE SALUD LADERA DE CALI ESE Pág. 16 de 16 Pág. 16 de 16 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo presentadas por la RED DE SALUD LADERA ESE.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto generado por la ausencia de respuesta frente a la reclamación administrativa presentada el 26 de febrero de 2019 ante la RED DE SALUD LADERA ESE.
TERCERO: DECLARAR que entre la señora ELIZABETH MOSQUERA CUERO y la RED DE SALUD LADERA ESE existió una relación laboral desde el 2 de enero de 2017 al 6 de marzo de 2018.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la RED SALUD LADERA ESE a reconocer a favor de la señora ELIZABETH MOSQUERA CUERO el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 2 de enero de 2017 al 6 de marzo de 2018 teniendo como base de liquidación los honorarios pactados por las partes en los contratos de prestación de servicios suscritos.
Las sumas resultantes deberán ser indexadas, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial QUINTO: ORDENAR a la demandada que proceda a tomar durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2017 al 6 de marzo de 2018 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (salario que devengaba una auxiliar de enfermería de planta de la RED SALUD LADERA ESE), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia, en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la entidad demandada. Las agencias en derecho se FIJAN en 4% de las pretensiones de la demanda.
OCTAVO: ORDENAR a la entidad demandada cumplir este fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
NOVENO: DISPONER el ARCHIVO previa anotación en la plataforma “Samai” y EXPEDIR las copias que soliciten las partes si la providencia no fuere apelada. Dese cumplimiento por Secretaría
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.