Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTES LIX JERLY MARTINEZ SANABRIA en calidad de agente oficioso de la menor VALERIA BADILLO MARTINEZ jerly62@hotmail.com;
ACCIONADOS ECOPETROL S.A. notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co; VINCULADOS NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA) notificaciones_judiciales@invima.gov.co AUDIFARMA S.A. incidenciasjuridicas@audifarma.com.co tutelas@audifarma.com.co MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co;
RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 68081333300220240016001 TEMA DERECHO A LA SALUD Conoce la Sala de Decisión la impugnación presentada por la parte accionada, ECOPETROL S.A., contra el fallo del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos. La accionante en calidad de agente oficiosa de la menor V.B.M, informa que es beneficiaria del régimen especial de salud ECOPETROL S.A con ocasión de la vinculación de su abuelo paterno a la empresa y que, en valoración médica, se dictaminó que la menor padece de diabetes millitus I, lo que la conlleva a que sea insulinodependiente.
Sostiene que el médico tratante formuló “bomba de insulina MINIMED 780G” que a su vez contiene unos insumos, que denomina “SENSOR GIARDIAN 3, RESERVORIOS DE 3M, SET DE INFUSIÓN DE 6MM, ADHESIVOS IV 3000” que indica, son primordiales para el uso del insumo prescrito. Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Menciona que, la formula médica tiene vigencia de 3 meses, y cada una tiene fecha de vencimiento y que, pese a que fueron radicadas antes el dispensario médico “AUDIFARMA S.A.” el medicamento referido no fue entregado en su totalidad argumentándose el desabastecimiento del medicamento.
Agrega que, se le informo la entrega a domicilio de los insumos faltantes en el transcurso de 48 horas, no obstante, al momento de interposición de la acción de tutela, no se dio cumplimiento a lo indicado por la entidad. 1.2. Pretensiones. Del escrito de tutela se concluye que la accionante pretende sea protegido el derecho fundamental a la salud, y, en consecuencia, solicita: “PRIMERO: Ordenar al DIRECTOR DE LA EPS ECOPETRO y/o quien corresponda que, en el término de 48 horas, (amparado en la resolución 1604 de 2013), se me entregue mis insumos de la bomba de insulina MINIMED 780G, la cual lleva unos insumos (SENSOR GIARDIAN3, RESERVORIOS DE 3ML, SET E INFUSIÓN DE 6MM, ADHESIVOS IV 3000) y a su vez me validen las otras dos (2), fórmulas.
Y se entreguen a domicilio.
SEGUNDO: Ordenar al DIRECTOR DE LA EPS ECOPETROL y/o quien corresponda que GARANTICE LA ENTREGA PERMANENTE DE TODOS LOS MEDICAMENTOS A DOMICILIO de la bomba de insulina MINIMED 780G, la cual lleva unos insumos (SENSOR GIARDIAN3, RESERVORIOS DE 3ML, SET E INFUSIÓN DE 6MM, ADHESIVOS IV 3000), en la cantidad y prioridad que ordene el médico.
TERCERO: Advertir al DIRECTOR DE LA EPS ECOPETROL de que en ningún caso vuelvan a incurrir en las vulneraciones que me llevaron a iniciar esta TUTELA y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el Art. 52 del decreto 2591/1991.
CUARTO: Ordenar a reembolsar a la directora DE LA EPS ECOPETROL los gastos que realice en el cumplimiento de esta tutela conforme lo dispuesto por la corte constitucional en la sentencia 480/1997.
QUINTO: Señalar al DIRECTOR DE LA EPS ECOPETROL que su respuesta sea de fondo mas no de forma”. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 ECOPETROL S.A. Señala la accionada que, el día 24 de octubre del 2024 la accionante presenta formula prescrita por el médico tratante, siendo la misma fecha en la que se da inicio a la gestión con el comercializador autorizado en Colombia para entrega del dispositivo medico Medtronic a través del gestor farmacéutico Audiofarma S.A. en el mismo sentido, se indica que el proveedor del insumo referido no realizó la dispensación completa, pues fracciona la cantidad, teniendo en cuenta que lo que se recibe se entrega de manera inmediata el 16 de noviembre de 2024.
Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Argumenta la accionada que, dentro del compromiso de la empresa para garantizar el servicio de salud de la menor, el 13 de noviembre de 2024, el equipo de pediatría realiza la valoración a la menor e indica “riesgos por falta de la tecnología sanitaria”, razón por la que se resuelve remisión a médico especialista para evaluar la situación y definir conducta, la cual fue prevista a otra ciudad, otra IPS junto con el reconocimiento de los auxilios de movilidad del paciente y acompañante, consulta en la que se formula medicamentos y dispositivos médicos requeridos por la paciente, los cuales fueron entregados a la pediatra quien internamente allego a la empresa los documentos de manejo indicados por el medico endocrino. Agrega que, ante la falta de suministro por parte del operador logístico “Audiofarma” debido a las dificultades administrativas y financieras que presenta en la actualidad, se gestionó con el operador logístico de otra región de atención de salud de Ecopetrol, la compra del insumo prescrito, el cual se tiene previsto para entrega a más tardar el 19 de diciembre de 2024.
Resalta la entidad que, ha gestionado lo requerido por la menor, para brindar los servicios de salud de manera integral y, ante la situación del dispensador se activó la contingencia del operador logístico de la coordinación de salud Santanderes para cubrir lo que falta en oportunidad para bridar el tratamiento indicado por el médico especialista.
De lo anterior, la accionada destaca la situación de desabastecimiento que el insumo Medtronic presenta, sin embargo, pone de presente que, como ya se le ha manifestado a la accionante y a la pediatra tratante, la empresa cuenta con otras tecnologías de otras farmacéuticas que cumplen con la misma función de monitoreo permanente de glucosa y se encuentran más estables en el mercado nacional, como los son: “diabetrics – procaps;
Abbott – aidex”. Se indica que, la empresa ha adelantado las actuaciones necesarias para vigilar el nivel de servicio y tomar medidas que ayuden a gestionar y mitigar la situación de importunidad de atención del operador contratado, situación que advierte fue informada el 12 de diciembre de 2024 a la SUPERSALUD y a la accionante. Como argumentos de defensa, expone los que denomina: i) inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales por parte de Ecopetrol S.A., teniendo en cuenta que con la demanda no se acredita la acción u omisión directa por parte de la entidad, pues contrario a lo afirmado por la accionante se ha velado por el cumplimiento del derecho a la salud y, de la carga a la que por ley está obligada, teniente al suministro oportuno, de calidad e, integral de lo requerido por la paciente: ii) régimen exceptuado en salud, en virtud de lo señalado en el art. 270 de la Ley 100 de 1993 y. art. 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016, razón por la que el riesgo asistencia y prestacional en salud continúo a cargo de la empresa, por lo que no hace parte de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que la regulación aplicable en cuanto a recursos destinados a la salud no es la de dicho sistema.
En esos términos la prestación del servicio de salud se hace de forma integral, oportuna, eficiente y de calidad conforme a lo estableció convencionalmente; iii) buena fe en las actuaciones desplegadas por Ecopetrol S.A. Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.2 INVIMA El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, allega escrito de contestación indicando que, como autoridad sanitaria de carácter técnico y científico debe estudiar los requisitos básicos que deben ser satisfechos por el particular o interesado, a fin de verificar una serie d conficiones técnicas y científicas que evidencien la calidad, seguridad y eficacia del medicamento a fin de evitar la puesta en riesgo de la salud y/o vida del paciente.
Señala que la competencia de INVIMA se circunscribe a verificar el cumplimiento del Decreto 4725 de 2005, con el fin fe que se asegure la calidad, seguridad y eficacia para proceder a expedir el correspondiente registro sanitario, para que de esta forma se ejerza la inspección, vigilancia y control sobre estos, sin que ello implique que el INVIMA sea la entidad encargada de mediar la autorización y suministro del dispositivo médico requerido por la paciente para su tratamiento, lo cual es competencia de la EPS a la cual se encuentre afiliada.
De conformidad con lo anterior, INVIMA solicita la desvinculación de la presente acción, indicando que se ha probado que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y en caso de prosperar alguna pretensión, esta debe ser satisfecha por la entidad accionada. III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), el A quo resolvió: “PRIMERO: CONCEDER la protección del derecho fundamental a la salud del que es titular la menor V.B.M, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a ECOPETROL S.A. para que, si aún no lo ha hecho, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a realizar la entrega a la menor V.B.M. en su totalidad de los insumos que se encuentran pendiente de suministro, conforme los criterios fijados por el médico tratante.
Parágrafo: Así mismo, se INSTA a la entidad para que, en lo sucesivo y conforme lo prescrito por el médico tratante, deberá garantizar el suministro de los medicamentos requeridos por la menor bajo los criterios de oportunidad e integralidad, necesarios para atender su patología.
TERCERO:  NEGAR las demás pretensiones”. Como fundamento de su decisión, el a quo expuso lo siguiente: Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander “Recuerda el Despacho que con la tutela se busca, en síntesis, la entrega de los insumos de la bomba de insulina MINIMED 780G que se encuentran pendientes, así como la validación de las otras 2 fórmulas emitidas por la entidad accionada.
Adicionalmente pretense se ordene a ECOPETROL S.A. garantizar la entrega permanente de todos los medicamentos a domicilio de la bomba de insulina MINIMED 780 junto con sus componentes en la cantidad y prioridad que ordene el médico y, se disponga el reembolso de los gastos que realizó en el cumplimiento de la acción de tutela conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional y, se disponga a la entidad dar respuesta de fondo.
En esos términos procede a estudiar cada una de las pretensiones, como se pasa a exponer: i) Medicamentos no entregados: En el escrito inicial, la accionante reclamó la entrega de la bomba de insulina MINIMED 780G., la cual lleva unos insumos (SENSOR GIARDIAN 3, RESERVORIOS DE 3ML, SET DE INFUSION DE 6MM, ADHESIVOS IV 3000), los cuales adujo se encontraban pendiente de entrega, en la medida que AUDIFARMA informó desabastecimiento del producto.
Adicionalmente, señaló que la fórmula médica tenía fecha de vencimiento de 3 meses y, los insumos eran indispensables para tratar el diagnóstico de la menor agenciada “diabetes mellitus – insulinodependiente”. Frente a ello, ECOPETROL S.A. informó que los medicamentos ordenados fueron debidamente autorizados y, MEDTRONIC no realiza la dispensación completa, sino que fracciona la cantidad y lo que se recibe por la empresa se entrega de manera inmediata el 16 de noviembre de 2024, encontrándose pendiente por entrega; i) set de infusión de 6MM (3 cajas); ii) Adhesivos IV 3000 (30 unidades) y;
Reservorios de 3ML (2 cajas). Señala como plazo de entrega de los insumos faltantes, el jueves 19 de diciembre de 2024, en atención al proceso de compra surtido con el operador logístico de otra región de atención de salud de Ecopetrol. Precisado lo anterior, si bien se evidencia una gestión administrativa por parte de ECOPETROL S.A. para la entrega de los insumos prescritos por el médico tratante de la menor agenciada, no es posible concluir con certeza que los productos y/o medicamentos reclamados hayan sido efectivamente comprados como lo informa la entidad, pues no se allegó soporte de lo mismo y, que su entrega se vaya a garantizar en su totalidad y de manera oportuna en la fecha informada en el escrito rendido dentro del presente trámite (19 de diciembre de 2024).
Cabe recordar que, en la presente controversia, lo que se discute es el suministro efectivo de los medicamentos prescritos y requeridos por la menor para atender su diagnóstico “diabetes mellitus” y, la inconformidad Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander general por los retrasos y falencias en la entrega, sin que a la fecha de la presente providencia, se encuentre determinado, un efectivo, oportuno e íntegro suministro de los insumos referenciados previamente y, los cuales son requeridos de forma prioritaria por la agenciada, atendiendo su diagnóstico caracterizado como “insulinodependiente”, por lo que no es de recibo los argumentos presentados por ECOPETROL S.A. frente al desabastecimiento del producto en el mercado, pues conforme lo ha especificado la jurisprudencia constitucional, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud de garantizar el acceso oportuno, integral y continuo de los medicamentos prescritos, garantía que se incumple tanto por la abstinencia en la entrega como por el suministro de forma tardía e inoportuna, encontrándose a su cargo la gestión necesaria y requerida para dar cumplimiento al suministro formulado a determinado paciente, dando prioridad a aquellos eventos en los que se evidencia una enfermedad catastrófica.
Así las cosas, el Despacho encuentra vulnerado el derecho fundamental a la salud de la menor V.B.M por la falta de suministro de forma oportuna e íntegro del insumo “bomba de insulina MINIMED 780G, con sus componentes “SENSOR GIARDIAN 3, RESERVORIOS DE 3ML, SET DE INFUSIÓN DE 6MM, ADHESIVOS IV 3000”, por lo cual ordenará que, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a realizar la entrega a la menor V.B.M. en su totalidad de los insumos que se encuentran pendiente de suministro, conforme los criterios fijados por el médico tratante” IV.
LA IMPUGNACIÓN La accionada, ECOPETROL S.A., inconforme con la decisión del Juez de instancia, interpuso recurso de impugnación contra la sentencia del dieciséis (16) de diciembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, argumentando que, la entidad no ha incurrido en la negativa de autorizar los insumos solicitados.
Señalando que, La situación planteada se debe a un imprevisto relacionado con el operador logístico y el desabastecimiento temporal de parte del insumo médico (reservorio). Argumentando lo anterior, manifiesta la demandada que, Ecopetrol S.A. ha actuado de manera proactiva y responsable, implementando medidas de contingencia inmediatas para garantizar el acceso a los insumos requeridos, tales como la búsqueda de proveedores alternativos y la gestión de soluciones de forma urgente, como se detalló anteriormente.
Expone la demandada que, dichas acciones reflejan la buena fe y diligencia de la empresa en el cumplimiento de su obligación de salud, sin que exista una vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Advierte que, Ecopetrol S.A. opera bajo un régimen exceptuado de salud, distinto al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
Este régimen permite a Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Ecopetrol gestionar directamente la atención en salud de sus beneficiarios, garantizando la cobertura y los insumos médicos bajo condiciones acordadas en el plan de beneficios.
Asimismo, indica que, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Ecopetrol está regida por un sistema específico que no está sujeto a las mismas regulaciones que las EPS del SGSSS. Por lo tanto, el suministro de los insumos médicos, aunque está dentro de sus responsabilidades, se realiza dentro de un marco normativo diferente que no se rige por las normas del SGSSS, lo cual excluye la aplicación directa de las disposiciones generales del sistema público.
Argumenta que, el retraso en la entrega de los insumos médicos se debió a una situación de desabastecimiento en Colombia de uno de los insumos requeridos y la novedad – de público conocimiento- con AUDIFARMA. Sin embargo, Ecopetrol S.A. ha demostrado de manera clara y comprobable que tomó medidas diligentes y de buena fe para resolver la situación. Esto incluye la activación de protocolos con otros proveedores y la búsqueda de alternativas para garantizar el tratamiento de la menor.
Aunque los insumos solicitados inicialmente no estaban disponibles debido a la situación de desabastecimiento, Ecopetrol ha proporcionado alternativas adecuadas y viables para garantizar el tratamiento de la menor. Expone la accionada que, La Corte Constitucional ha establecido que las entidades prestadoras de salud deben garantizar el acceso a tratamientos alternativos cuando no están disponibles los insumos específicos solicitados, siempre que estos sean igualmente eficaces.
En este caso, Ecopetrol ha cumplido con su obligación al ofrecer opciones viables y disponibles para el tratamiento de la menor. Reitera que, el desabastecimiento de los insumos no es responsabilidad de Ecopetrol, sino de un problema externo con el proveedor Medtronic, que se ha visto afectado por dificultades logísticas. Ecopetrol, en cuanto tuvo conocimiento de esta situación, ha gestionado la entrega de los 3 insumos de manera alternativa, sin que esta situación constituyera una omisión o negligencia por parte de la empresa.
Según la jurisprudencia constitucional, las entidades responsables de la salud no pueden ser consideradas responsables de eventos ajenos a su control, como los problemas de distribución o falta de disponibilidad de insumos en el mercado. En este caso, el desabastecimiento fue una situación excepcional que no se puede imputar a la empresa.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Conforme con lo expuesto en precedencia y acorde con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de las sentencias de tutela dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial. 5.2 Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si Ecopetrol S.A. vulnera el derecho fundamental a la salud de la menor V.B.M con ocasión de la demora injustificada en la entrega Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander completa del insumo prescrito por el médico tratante correspondiente a la bomba de insulina MINIMED 780G y sus componentes “SENSOR GIARDIAN 3, RESERVORIOS DE 3ML, SET DE INFUSION DE 6MM y, ADHESIVOS IV 3000”, requeridos para el tratamiento de su diagnóstico “diabetes mellitus – insulinodependiente. 5.3 Marco Normativo y Jurisprudencial 1.2.1.
De la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política introdujo la ACCIÓN DE TUTELA para que toda persona pueda: “ reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ” Para determinar si es procedente el análisis de fondo, resulta necesario establecer si en el presente asunto la parte accionante cuenta con un mecanismo idóneo de defensa judicial, evento en el cual la tutela dado su carácter subsidiario y residual resultaría improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable.
La Constitución enseña que la acción de tutela tiene cabida frente a cualquier acción u omisión de una Autoridad Pública, que quebrante derechos constitucionales fundamentales siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de defensa (art. 86). Tal postulado implica, por su contenido abierto, que cualquier Autoridad, sin distingos, puede ser sujeto pasivo de dicha acción. La Constitución exige que la tutela debe ser residual; no alude a que las personas pueden acoger cualquier sistema de defensa judicial.
El Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Carta Política, resaltó que la tutela, aunque sea mecanismo residual puede utilizarse sólo para evitar un perjuicio irremediable y con carácter exclusivamente transitorio. La anterior posición jurisprudencial obedece, a la protección de condiciones indispensables y esenciales en la prestación del servicio judicial, como son la independencia y competencia funcional del juez del conocimiento, postura arraigada en el concepto de que el juzgador es quien dispone de todos los elementos para tomar las decisiones pertinentes dentro del proceso.
Esta restricción a la procedibilidad de la tutela no resulta sin fundamento o simplemente caprichosa, pues en realidad tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizando así la independencia judicial y la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos para cada caso, lo cual hace parte esencial del debido proceso.
Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone: “(…) Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” 1.2.2. De la prestación de los servicios de salud. De los postulados y principios constitucionales contenidos en el artículo 49 Superior, se puede establecer que la salud presenta una doble connotación o dimensión, en tanto puede ser considerada como servicio público esencial y a su vez es un derecho fundamental por cuanto guarda íntima relación e incidencia con los derechos a la vida, dignidad humana e integridad física; aspectos que le atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud, como servicio público, al tiempo que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho.
Ahora bien, como servicio público esencial la salud debe ser garantizada de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 365 Constitución Política), y en tal sentido la prestación de este servicio público se encuentra enmarcado dentro de los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad. En desarrollo del principio de eficiencia, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha establecido el principio de continuidad de la prestación del servicio público 1, precisando que el servicio médico debe darse de manera ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que del mismo tiene el conglomerado social2.
Así las cosas, la garantía del derecho a la salud no sólo está comprendida por la enunciación fijada en el plan de beneficios de salud dispuestos en cada régimen de salud, por el contrario, en ciertas ocasiones se admite un mayor ámbito de protección, de ahí que tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios.
Adicionalmente, conviene establecer que, para determinar si un servicio médico es vital para la salud del paciente, el concepto del médico tratante resulta el criterio principal, dado que éste es quien conoce a plenitud el estado de salud de la persona y está suficientemente instruido desde el punto de vista técnico y científico, en este sentido ha dicho la H. Corte Constitucional en sentencia T- 689 de 2010: 1 En este sentido, en la sentencia T- T-406/93, reiterada en las sentencias T-170/02, T-777/04, T239/09, T-797/09, entre otras, se expuso “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva.
La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones”. Así mismo, en la Sentencia SU-562/99 se agregó “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.” 2 Esta línea jurisprudencial se ha seguido en múltiples pronunciamientos entre los que se citan para su confrontación las sentencias, T-170/02, T-1210/03, T- 777/04, T-656/05, T-965/05, T-438/07, entre otras Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander “La orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos,3 pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél. Lo anterior, en cuanto el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS.
De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud.”4 5.3.3 Del régimen especial de ECOPETROL S.A. De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 5, la empresa de petróleos ECOPETROL pertenece al régimen de excepción del Sistema Integral de Seguridad Social, de modo que, los empleados y pensionados para la época de entrada en vigencia de la norma citada, continuaron siendo destinatarios del sistema de seguridad social que se les venía aplicando, de acuerdo con la ley, la convención colectiva de trabajo y el Acuerdo No. 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva6.
Frente al mismo, se tiene que, son beneficiarios de los servicios de salud, todas las personas definidas por la Convención Colectiva de Trabajo y Plan de Beneficios para Cargos de Dirección y Responsabilidad de 1977 que cumplan con las condiciones de la normativa y estén inscritas como Beneficiarios de acuerdo con los reglamentos que regulen la matera en calidad de titular (trabajador, pensionado) así como los familiares debidamente inscritos de unos y otros.
En esos términos, el servicio de salud de Ecopetrol S.A. es “el conjunto de servicios y tecnologías en salud prestados en Colombia cuya finalidad es la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad siempre que cuenten con evidencia científica que respalde su eficacia y seguridad, y cuya finalidad no sea un propósito cosmético, estético, o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”7.
Como servicios del plan de salud, se incluye: • Servicios médicos (Consulta externa medicina general y especializada), Servicios Paramédicos (Protección específica y detección temprana, Servicios de apoyo diagnóstico, Complementación terapéutica, tratamiento de adicciones). 3 Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-480 y T-666 de 1997 y T-179 de 2000. 4 Sentencia T-926 de 2004 reiterada en sentencias T-1311 de 2005 y T-464A de 2006. 5 Art. 279.- Excepciones: “(…) Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.” 6 Decreto 807 de 1994 7 https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/Home/es/GruposInteres/Empleadosjubiladosfamiliares/salud/PlanSaludInformaci%C3 %B3n Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander • Los servicios de apoyo diagnóstico incluyen los de laboratorio clínico, patología, imágenes diagnósticas, electro diagnóstico, estudios endoscópicos, estudios de audiología, entre otros. • La complementación terapéutica incluye terapia física, terapia ocupacional, terapia respiratoria, terapia de lenguaje, fonoaudiología, nutrición y dietología, optometría y ortóptica, psicología, enfermería, entre otros. • Servicios Odontológicos (Odontología general y especializada). • Servicios hospitalarios. • Servicios Quirúrgicos. • Consulta de urgencias médicas y odontológicas, servicios paramédicos de apoyo diagnóstico. • Consulta para atención prioritaria. • Medicina alternativa y terapias complementarias cuyo ejercicio esté debidamente autorizado. • Productos farmacéuticos clasificados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) con categorías de medicamentos. • Servicio de transporte médico asistencial aéreo, terrestre y/o fluvial. • Control Prenatal, Seguimiento y control, control postparto y posaborto y visita domiciliaria postparto. • Medicina Física y Rehabilitación (Consulta, Seguimiento y Control), incluye prótesis (Suministro de calzado ortopédico, plantillas, ortesis, elementos y aparatos ortopédicos, soportes elásticos para tratamiento de insuficiencia venosa). • Cirugías plásticas cuya finalidad sea funcional y/o reconstructiva. • Atención preventiva para el mantenimiento de la salud bucal en Ecopetrol. • Prótesis dental parcial fija, removible y total removible. • Tratamiento de ortodoncia correctiva y ortopedia maxilar. • Restauraciones dentales con amalgama, incrustaciones y resinas compuestas directas e indirectas. • Tratamientos periodontales, endodónticos y de cirugía oral y maxilofacial. • Atención domiciliaria y hospitalización en casa. • Medicina Especializada en salud ocupacional, Servicios Paramédicos de apoyo diagnóstico y terapéutico para la Rehabilitación Ocupacional. • Atención de enfermedades de origen profesional y accidentes de trabajo. 5.3.4 5.3.4 Del Derecho a la Salud y su Relación con el Suministro Oportuno de Medicamentos -Obligación de las EPS de hacer entrega de medicamentos sin dilaciones injustificadas.
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado, “( ) las entidades prestadoras del servicio de salud están obligadas a suministrar los medicamentos a sus usuarios de manera integral, oportuna y continua. Cualquier retraso o falta de entrega desconoce el derecho a la salud, mientras que la exigencia de desplazarse a otros municipios para este fin puede tornarse en una carga desproporcionada sobre las personas.
Esta violación es muy grave si se trata de una persona con cáncer u otras enfermedades catastróficas o ruinosas. Igualmente, por regla general, las entidades a cargo de prestar servicios de salud violan el derecho a la salud de sus Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander usuarios si no toman medidas para garantizar el acceso a los medicamentos prescritos en el municipio de residencia de la persona” .
VI. CASO CONCRETO De la revisión del expediente y las pruebas allegadas al mismo, advierte esta Colegiatura que la accionante pretende sean protegidos los derechos fundamentales a la salud, de su menor hija, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas, toda vez que, pese a ser ordenado por el médico tratante una serie de medicamentos e insumos requeridos por la menor V.B.M, no se ha efectuado la entrega de estos en su totalidad.
De lo anterior, es importante mencionar que la accionante hace parte del beneficio del régimen especial de salud de ECOPETROL S.A, con ocasión de la vinculación a dicha entidad del señor JOSE MANUEL MARTINEZ CHAVEZ, quien es su abuelo paterno, como se hace constar mediante certificado expedido por la empresa. Como se evidencia en el plenario y lo acreditan las pruebas allegadas dentro del escrito de tutela, la menor fue diagnosticada con “diabetes mellitus – insulinodependiente”, por lo que, el médico tratante prescribió formula médica, la cual fue recibida en el dispensario la solicitud de entrega el 24 de octubre de 2024, donde se entregaron parcialmente los medicamentos el día 16 de noviembre del 2024.
(se adjunta receta médica). Dentro de la revisión del plenario, se puede observar el diligenciamiento de formato de “entrega de pendientes” a nombre de V.B.M los insumos pendientes. Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander De igual manera, se encuentra acreditada la autorización de la formula médica, como a continuación se muestra.
Continuando con el estudio del material probatorio allegado, se acredita que, mediante oficio GOP-HUENA-1433-2024 del 13 de diciembre de 2024, AUDIOFARMA emite respuesta a solicitud realizada por la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, donde comunican que, el día 22 de octubre del 2024 se generó novedad de pendiente de los siguientes artículos médicos: i) Sensores Guardián #3 cantidad 3 cajas, ii) Reservorio 3ML cantidad 3 cajas, iii) set de infusión de 6 MM cantidad 3 cajas, iv) adhesivos IV 3000 cantidad 30; lo anterior, en atención a que, según lo manifestado por la entidad, no habían unidades de dichos materiales.
Dentro de dicha respuesta se manifiesta también que, en el momento de la solicitud de medicamentos por parte de afiliados a ECOPETROL S.A. y que no tenga existencia en el inventario de la farmacia, una vez generado el pendiente, donde el punto de atención donde se prestó el servicio procede a generar alerta interna con el fin de garantizar la entrega del tratamiento al paciente en el menor tiempo posible, evitando afectaciones al inicio o continuidad de la terapia.
Indica la entidad que, Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander “En virtud de lo anterior informamos que actualmente presentamos dificultades a nivel interno con el aprovisionamiento de medicamentos e insumos, lo que ha conllevado al aumento del término para cumplimiento en entrega del pendiente.
Actualmente la organización se encuentra implementado estrategias en aras de impactar la situación y cumplir con la promesa de entrega, así mismo desde cada área nos encontramos trabajando arduamente en aras de dar solución lo más pronto posible. Así las cosas, y con este pendiente en particular se realiza su búsqueda a nivel nacional en todos los puntos de Audifarma para su respectivo traslado sin encontrarse en ninguno, de igual manera se hace acercamiento con el laboratorio encargado de suministrar lo requerido sin encontrar respuesta de entrega, se procede a su búsqueda en canales alternos pero el producto no se encuentra a la venta.
De acuerdo a lo anterior se tiene para decir que se continúa en la gestión del mismo.” Ahora bien, con relación a las gestiones probadas que realizó ECOPETROL, con respecto a la entrega de los medicamentos, se tiene que se realizaron los siguiente tramites: i) Mensaje de datos con fecha de remisión del 11 de diciembre de 2024, dirigido a: “Eliécer Enrique Parra Del Toro <eparra@eticos.com>;
Cesar Julio Silvera Bernal <csilvera@eticos.com>; Sandra Salas <sandrasalas@asalud.co>; DF Regional PSM qfregionalpsm@asalud.co” solicitando el suministro de todas las fórmulas adjuntas como paciente en tránsito. ii) Mensaje de datos de fecha 12 de diciembre de 2024 dirigido por Eliécer Parra Del Toro Químico Farmacéutico de la empresa Éticos Serrano Gómez Ltda, con destino a: “Para: Greisy Del Carmen Campo Marmol <gcampo@eticos.com> Cc: Dispensario 4081 Bucaramanga <dispensario481@drogaslaeconomia.com>;
Cesar Julio Silvera Bernal <csilvera@eticos.com>; Belky Perez Ramirez bperez@eticos.com” requiriendo suministros para paciente en tránsito. iii) Mensaje de datos de fecha 12 de diciembre de 2024, suscrito por compradora institucional de Éticos Serrano Gómez Ltda, con destino a químico farmacéutico, solicitando códigos de los productos, los cuales fueron remitidos en la misma fecha. iv) Mensaje de datos de fecha 12 de diciembre de 2024, suscrito por químico farmacéutico de la empresa éticos, poniendo en conocimiento al área de compra institucional, trámite de tutela y ante la Supersalud y, requiriendo como fecha de entrega el día siguiente. v) Mensaje de datos de fecha 13 de diciembre de 2024 suscrito por compradora institucional de la empresa éticos serrano Gómez LTDA, en el que informa;
“se solicitó al proveedor Medtronic apoyo con el comunicado en fecha de entrega, está validando si es posible enviarlo, teniendo en cuenta que estos insumos se manejan sobre pedido con pago de contado”. vi) Mensaje de datos de fecha 13 de diciembre de 2024, suscrito por representante ventas diabetes Medtronic, en el que informa allegar carta de desabastecimiento de reservorios MMT-332 A y, advierte quedar atenta a la “transferencia del resto de los insumos para el despacho, favor tener en cuenta que por festividades los despachos presentan demoras”.
Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander vii) Mensaje de datos de fecha 13 de diciembre de 2024 suscrito por el área de compras institucional de Éticos LTDA, en el que informa poner en conocimiento orden de compra para validación y confirmación de valores a pagar de contado, solicitud que fue resuelta en la misma fecha.
Es importante mencionar que dentro de las pruebas, se puede constatar que, el insumo MINIMED 780G INSULIN PUMP / BOMBA DE INSULINA MINIMED 780G, cuenta con registro sanitario vigente emitido por el INVIMA, con fecha de vencimiento del 2031-05-10, con registro de componentes “BOMBA 780G DE MINIMED, SOFTWARE PARA MANEJO DE TERAPIA (CARELINK PERSONAL, CARELINK PRO WEB), APLICACIONES MÓVILES”.
“ESTE PERMISO DE COMERCIALIZACIÓN AMPARA ACCESORIOS Y REPUESTOS EXCLUSIVOS DE LOS MODELOS Y/O REFERENCIAS: MMT-1886 MINIMED 780G INSULIN PUMP MMT-1896 MINIMED 780G INSULIN PUMP KIT MMT-1896ES MINIMED 780G INSULIN PUMP KIT MMT-7333 CARELINK PERSONAL MMT-7333WW CARELINK PERSONAL MMT-7350 CARELINK PRO MMT-7350WW CARELINK PRO GUARDIAN LINK (3) TRANSMITTER KIT: MMT-7910W1 GUARDIAN LINK (3) TRANSMITTER: MMT-7911W1 MMT-7040C1 MMT-7040C8 MMT-7040D1 MMT-7040D8 MMT-7040QC1 MMT-7040QC8 MMT-7040QD1 MMT-7040QD8 MMT-7840W1 MMT-7840W8 MMT-7920QW1 MMT-7920QW8 MMT-8200 MMT-8201 MMT-7841W1 MMT- 7841W8 MMT-7841QW1 MMT-7841QW8” una vez, acreditado el anterior material probatorio, la Sala tiene presente que, la acción constitucional tiene como propósito la entrega de los insumos MINIMED 780G que se encuentran por entregar, y así mismo, se busca la confirmación de las otras 2 fórmulas emitidas por la entidad accionada.
Adicionalmente se pretense sea ordenado a ECOPETROL S.A. garantizar la entrega permanente de todos los medicamentos a domicilio de la bomba de insulina MINIMED 780 junto con sus componentes en la cantidad y prioridad que ordene el médico y, se disponga el reembolso de los gastos que realizó en el cumplimiento de la acción de tutela conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional y, se disponga a la entidad dar respuesta de fondo.
De conformidad con anterior, esta Corporación aduce que, pese a las solicitudes y gestiones realizadas por la accionante, la entidad AUDIOFARMA informa que existe Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander desabastecimiento de los productos solicitados para el tratamiento de su menor hija, lo cual general alerta en el procedimiento en general, toda vez que, la formula medica tenía una fecha de vencimiento de 3 meses los insumos eran indispensables para tratar el diagnóstico de la menor, “diabetes mellitus – insulinodependiente”.
Frente a la demora de la entrega y al cumplimiento del mismo, Ecopetrol informó que, los medicamentos ordenados fueron debidamente autorizados y, MEDTRONIC no realiza la dispensación completa, sino que fracciona la cantidad y lo que se recibe por la empresa se entrega de manera inmediata el 16 de noviembre de 2024, encontrándose pendiente por entrega; i) set de infusión de 6MM (3 cajas); ii) Adhesivos IV 3000 (30 unidades) y;
Reservorios de 3ML (2 cajas). Señala como plazo de entrega de los insumos faltantes, el jueves 19 de diciembre de 2024, señalando el al proceso de compra surtido con el operador logístico de otra región de atención de salud de Ecopetrol. Dicho lo anterior, se observa que la entidad accionada realiza la gestión administrativa para la entrega de los insumos prescritos por el médico tratante, empero no se evidencia que los productos reclamados hayan sido comprados como se ha informado con anterioridad, pues no se acredita ello con el material probatorio allegado, por lo que tampoco se efectuó la entrega de su totalidad en la fecha establecida por la accionada, esto es el 19 de diciembre de 2024.
En conclusión, y teniendo en cuenta los antecedentes facticos relacionados, la Sala no comparte los argumentos expuestos por la recurrente, encontrando que Ecopetrol S.A ha vulnerado el derecho a la salud de la menor V.B.M, toda vez, que, pese a las diferentes diligencias administrativas realizadas por la entidad, no se evidencia el cumplimiento de la entrega total de los medicamentos y los insumos requeridos para el tratamiento integro formulado por el médico tratante.
Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia que CONCEDE la protección del derecho fundamental a la salud del que es titular la menor V.B.M, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha dieciséis (16) de diciembre del dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia REMITIR el expediente digital a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, y líbrese comunicación al Juzgado de origen informando lo aquí resuelto. Acción de tutela. 68081333300220240016001 Fallo de segunda instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual según Acta No. 15 de 2025 [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Aprobado electrónicamente] [Aprobado electrónicamente] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada