República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación: No. 73001-33-33-004-2022-00139-01 Interno: No. 00576-2023 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSE EDUIN CANIZALES VARON Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” Referencia: Apelación de sentencia – reajuste de la asignación de retiro Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JOSE EDUIN CANIZALES VARON, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, solicitando las siguientes: PRETENSIONES El apoderado de la parte demandante relacionó como pretensiones las siguientes: “1.
Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: NULIDAD DEL OFICIO N° 2022037166 DEL 13 DE MAYO DEL 2022. Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro. 2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A reconocer la asignación de retiro de mi poderdante a partir del mes de abril del año 2021 fecha en la que se configuro el derecho de la asignación de retiro con forme al decreto 4433 de 2004 artículo 16. 3.
Se reconozca y pague las mesadas dejadas de cancelar con su respetiva indexación en la asignación de retiro, desde el mes de abril de 2021 hasta el mes de julio del 2021. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 2 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 4.
La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 5. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 6.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.”
HECHOS Como sustento fáctico relevante la parte demandante expone: “1. Mi poderdante ingresó a EL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA a prestar su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular el día 5 de abril de 2001 hasta el 18 de mayo de 2002, en calidad de soldado profesional desde el día 20 de mayo de 2002 hasta la fecha de retiro 30 de julio de 2021 1.
Mi poderdante cumplió un tiempo total de servicio de 20 años, 7 meses y 4 días en el Ejercito Nacional. 2. Para ser beneficiario de la Asignación de retiro (pensión), mi poderdante debe cumplir los requisitos exigidos en el decreto 4433 del año 2004 artículo 16 esto es: un tiempo de servicios de vente (20) años2 y tres (3) meses de alta. 3.
CREMIL- le otorga a mi poderdante la asignación de retiro mediante Resolución N° 11721 del 27 de Octubre del 2021, reconocida desde el mes de Octubre del 2021empero los veinte (20) años de servicio contemplados en el decreto 4433 de 2004 artículo 16, los cumplió en el mes de diciembre del año 2020 y los tres (3) meses de alta en el mes de marzo de 2021 4.
La asignación de retiro de mi poderdante se debió reconocer desde el mes de junio del año 2020, fecha en la que se configuro los requisitos de tiempo exigidos en la reglamentación, veinte (20) años de servicio y tres (3) meses de alta. 5. En el mes de diciembre de 2021 cuando mi poderdante cumple sus vente (20) años de servicio, el comandante de la Fuerza del Ejercito Nacional, lo debió retirar de su actividad militar, conforme lo estipuló el decreto 1793 del 2004 artículo 7 y 8 N°5. e iniciar los tres (3) meses de alta como lo contempla el decreto 4433 de 2004 artículo 16, no obstante, aprovechándose de su posición dominante no lo realizó. 6.
La asignación de retiro de mi poderdante al ser un régimen especial, es compatible con el sueldo de su actividad militar conforme lo contemplado el Decreto 4433 del 2004 Articulo 36, es decir que el sueldo que recibió en los meses de abril a julio del 2021 es el salario devengado por su actividad militar, adeudándose los meses de asignación de retiro desde que se configuro el derecho.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 3 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 7. Se envió derecho de petición a la entidad demanda, solicitando el reconocimiento de la asignación de retiro desde la fecha que se configuro el derecho, como requisito para iniciar el presente proceso.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “El día 03 de septiembre del año 2021, fue remitida la hoja de servicios y el expediente administrativos del señor Soldado Profesional (r) JOSE DUIN CANIZALES VARON, ante el grupo de reconocimientos y prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que le sea reconocida asignación de retiro.
La Caja de Retiro de las FF.MM., reconoció asignación de retiro al señor Soldado Profesional (r) de Ejército JOSE DUIN CANIZALES VARON, mediante Resolución No. 11721 de 27 de octubre de 2021, con cargo al presupuesto de la Entidad a partir del 30 de octubre de 2021 por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 07 meses y 4 días.
Con escrito recibido y radicado en la Entidad, el día 27 de abril de 2022 bajo el radicado No. 2022037166, el demandante a través de apoderado solicitó: “Que se le cancele los meses desde que le debió reconocer la asignación de retiro, es decir el mes de marzo hasta la fecha de su retiro definitivo el día 30 de junio de 2021, contando mi poderdante con 07 meses y 04 días a favor de su mesada pensional”, a lo cual esta Entidad dio respuesta a través de oficio de salida N° 2022037166 del 13 de mayo de 2022, no accediendo a lo solicitado, y motivando en derecho esa decisión. (…) COMPETENCIA DE LA CAJA DE RETIROS DE LAS FUERZAS MILITARES El reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento, y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para tal efecto, es así como en las diferentes disposiciones que han regulado las prestaciones sociales de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, se ha consagrado lo referente a la Hoja de servicios militares, por ejemplo, el decreto ley 1211 de 1990, establece: “Artículo 232.
Procedimiento oficioso. El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, será tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según el caso. Cuando las Oficinas de Personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponde allegarlas al interesado, y si no existiere la prueba principal, será reemplaza por la prueba supletoria que admita la ley. 1 Anexo N° 06 samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 4 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 Artículo 234. Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se hará conforme a la hoja de servicios aportada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del Director General, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.
Artículo 235. Hoja de servicios. La hoja de servicios deberá ser elaborada de acuerdo con Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de la Fuerza”. Es preciso señalar, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoce y paga las asignaciones de retiro a los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las “Fuerzas Militares”, valga la pena aclarar, Ejército, Fuerza Aérea y Armada Nacional. cuando la respectiva fuerza ha radicado ante la entidad la hoja de servicios del militar. y con base en la información suministrada en la mencionada hoja, Cremil procede a realizar el estudio para establecer si existe o no derecho a la asignación de retiro. lo cual se hace dentro del término estipulado por la legislación vigente, esto es lo consignado en el artículo 4º de la Ley 700 de 2001 que indica: “Artículo 4º.
A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes” De acuerdo con ello, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cuenta con un término de seis (6) meses para el reconocimiento de la asignación de retiro contados a partir del día en que la Dirección de Personal del Ejército Nacional remita la correspondiente hoja de servicios del accionante junto con el expediente prestacional, y como se puede evidenciar en el expediente administrativo del señor JOSE DUIN CANIZALES VARON, la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares recibió la hoja de servicios y el expediente prestacional del demandante el 03 de septiembre de 2021 y procedió a reconocer la prestación a partir del 30 de octubre de 2021, es decir, con la mayor eficiencia y celeridad.
INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL SUELDO EN ACTIVIDAD Y LA ASIGNACION DE RETIRO El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, dispone lo siguiente: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Quiere decir lo anterior que ninguna persona puede percibir más de una asignación, mesada pensional, bonificación, salario, entre otros, que provenga del tesoro público. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 5 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 Es del caso indicar que la norma transcrita fue desarrollada mediante la ley 4 de 1992, a saber: Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(Negrilla fuera del texto original). (…) Como podemos observar el sueldo pagado en actividad y la asignación de retiro, son excluyentes, pues se requiere obligatoriamente que el funcionario uniformado cese la actividad militar para que sea reconocida la asignación de retiro, previo al cumplimiento de los requisitos señalados anteriormente, es por ello, que no es posible que un militar que se encuentre en actividad devengue asignación de retiro.
Es por lo anterior que las pretensiones de la demanda no tienen ningún fundamento, toda vez que al actor mediante Resolución No. 11721 del 27 de octubre de 2021 le fue reconocida la asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 30 DE OCTUBRE DE 2021, en consecuencia, con anterioridad a esa fecha el demandante no ostentaba la calidad de retirado, por tanto, no era beneficiario de tal prestación, en tal sentido, mal hace el accionante en pretender el pago de mesadas de asignación de retiro que no tenía reconocida para ese entonces, y que, como bien lo manifiesta en su escrito de demanda se encontraba en actividad, recibiendo el pago de su sueldo por parte de la fuerza Ejercito Nacional, a la que se encontraba vinculado.
Ahora bien, si el Demandante tiene inconformidad frente al tiempo de servicios prestado y el momento en el que fue retirado del servicio activo, es ante la Fuerza a la que perteneció y/o al Ministerio de Defensa Nacional, que debió elevar su reclamación por cuanto, la obligación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares surgió desde el momento en que se retira el militar, en el caso que nos ocupa, como ya se indicó, desde el 30 DE OCTUBRE DE 2021.” SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante providencia fechada el 30 de marzo de 2023, resolvió: 2 Anexo N° 22 samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 6 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por JOSE EDUIN CANIZALES VARON en contra de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante por las razones expuestas con antelación, incluyéndose como agencias en derecho la suma equivalente a trescientos dieciséis mil pesos ($316.000). Por Secretaría, liquídense.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las constancias de rigor y anotaciones en el Sistema SAMAI.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Y es que como se advirtió, el actor pretende con la demanda que se le cancelen los dineros que por concepto de asignación de retiro debía percibir por tener derecho a la misma, a pesar de que para el mismo tiempo le eran cancelados sus salarios por la realización de la actividad militar que desempeñaba.
En ese orden de ideas, en el caso sub examine es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público, teniendo en cuenta que es claro que ser beneficiario de salarios y prestaciones por un lado y pretender que se cancele al mismo tiempo los dineros dejados de percibir por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que se encontraba en servicio activo, no constituye una excepción a dicha prohibición constitucional, dado que la parte actora percibió emolumentos durante el mismo periodo.
Para el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a la Constitución Política de 1991 y a la Ley, de manera que debe efectuar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Mírese al efecto que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prescribe: “Artículo 16.Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De esta manera, solamente cuando se retiren o sean retirados, los soldados profesionales como el actor, tendrían derecho a la percepción de la asignación de retiro, una vez culminados los tres meses de alta.
Como se indicó, al estar la parte actora en servicio activo dentro de la Institución castrense, no resultaba procedente que también percibiera asignación de retiro, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 7 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 toda vez que, ese lapso que reclama como adeudado por dicho concepto, fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron por el desarrollo de la actividad militar, sin que exista de esta manera causacion (sic) o dinero pendiente de cancelar.
Proceder en forma contraria, sería aceptar el hecho de que una persona percibiera por un lado asignación de retiro por tener derecho a su pensión y, por otro lado, recibir su salario por estar en servicio activo, situaciones que, a toda vista, resultan excluyentes, y más si se tiene en cuenta que los dos rubros provendrían o serían originados en la misma fuente.” LA APELACIÓN3 Oportunamente el extremo demandante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, aduciendo: “Conforme a la hoja de servicios, mi poderdante ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular el día 05 de ABRIL de 2001 hasta el 18 de mayo de 2002, posterior, en calidad de soldado profesional desde el día 02 de mayo de 2002 hasta 30 de julio de 2021, con un tiempo de servicio de 20 años, 07 meses y 04 días, es decir, que mi poderdante cumplió los 20 años de servicio en el mes de diciembre de 2020, y con los tres meses de alta el mes de marzo de 2020, pero CREMIL, reconoció la asignación de retiro con cargo a su presupuesto a partir del 30 de octubre de 2021, desconociéndole a mi poderdante 07 meses y 04 días.
IV. EN CUANTO A LAS COSTAS Se apela la condena en costas, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales, contenidas en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”. Es así como el Consejo de Estado, y diferentes órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, han proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. 3 Anexo N° 24 samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 8 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 En el trámite judicial no hubo necesidad de asistir a audiencia, se aplicó sentencia anticipada por cumplir los requisitos legales, la demanda fue presentada con suficientes fundamentos legales y constitucionales, pues, se está en busca de derechos progresivos para los trabajadores con menos ingresos en las Fuerzas Militares, como lo son los soldados profesionales, además, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que, no obra elemento de erogación alguno en el expediente.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 27 de junio de 2023 (anexo N° 6 samai), posteriormente, en fecha del 11 de agosto de 2023, el expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, a lo que se suma lo señalado en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado4, que estableció que la 4 Al respecto, ver la Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 9 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. 2.
Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2022037166 del 13 de mayo de 2022, emitido por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares, y en virtud del cual se denegó el reajuste en su asignación de retiro. En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, efectuará algunas precisiones jurídicas y jurisprudenciales que regulan la materia, y de tal forma determinar si es procedente el reajuste de la asignación de retiro del actor por indebida interpretación de la norma que la consagra. 2.1.
Pruebas relevantes La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos que a continuación se relacionan: a) A folio 10 a 11 del anexo N° 01 se encuentra copia de la Hoja de servicios del señor JOSE EDUIN distinguida con el número 3-6995898 del 02 de agosto de 2021, expedida por la Dirección de Personal, en la cual constan las siguientes situaciones: • Relación de servicios prestados: desde el 05 de abril de 2001 hasta el 18 de mayo de 2002 como soldado regular – servicio militar obligatorio, del 20 de mayo de 2002 al 30 de julio de 2021 como soldado profesional. • 3 meses de alta por tener derecho a pensión desde el 30 de julio de 2021 hasta el 30 de octubre de 2021. • Tiempos para pensión y/o asignación de retiro: Acreditó un tiempo total de servicios de veinte (20) años, siete (7) meses y cuatro (4) días. • Las partidas computables para la pensión o asignación de retiro como soldado profesional, consistentes en Sueldo Básico, Prima de Antigüedad y Subsidio Familiar. b) Derecho de petición radicado el 27 de abril de 2022 e interpuesto por el señor JOSE EDUIN CANIZALES ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se requirió: (fols. 12-13 del anexo N° 01).
“PRIMERO: Solicito que de acuerdo con el decreto reglamentario 4433 del año 2004 se reconozca y pague la asignación de retiro al soldado JOSE EDUIN CANIZALES VARON desde el día que cumplió los 20 años de servicio y 3 meses de alta. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 10 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 SEGUNDO: Que se le cancele los meses desde que le debió reconocer la asignación de retiro, es decir el mes de marzo hasta la fecha de su retiro definitivo el día 30 de julio de 2021; contando mi poderdante con 7 meses y 4 días a favor de su mesada pensional.” c) Respuesta a petición, fechada el 13 de mayo de 2022 y emitida por CREMIL (fl.20-22 anexo N° 01 samai), en donde se deniega la petición así: “Teniendo en cuenta lo anterior, se procedió a validar el expediente prestacional del señor SOLDADO PROFESIONAL (R) DEL EJÉRCITO, JOSE EDUIN CANIZALES VARON, donde se evidencia que mediante radicado 20701107 del 03 de septiembre del año 2021, el Ejército Nacional de Colombia, allega a esta entidad la Hoja de servicios Nº 3-5995898 del 02 de agosto del año 2021, informando que el mencionado militar fue retirado de la actividad militar “POR TENER DERECHO A LA PENSION”, baja efectiva del 29 de octubre de 2021, acreditando un tiempo de servicio de 20 Años, 07 Meses y 04 Días.
Por lo expuesto, esta Entidad, No atiende favorablemente su solicitud como quiera que la prestación reconocida al señor SOLDADO PROFESIONAL (R) DEL EJÉRCITO, JOSE EDUIN CANIZALES VARON, se encuentra ajustada en derecho, en caso de persistir su inconformidad, se le sugiere remitirse a la fuerza, para que, dicha Entidad proceda a realizar las modificaciones a la hoja de servicio si hay lugar a ello y la misma sea comunicada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para lo pertinente.” d) Resolución número 11721 del 27 de octubre de 2021, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor JOSE EDUIN CANIZALES VARON a partir del 30 de octubre de 2021 (fols. 23-25 anexo N° 01). 2.2 Marco Normativo de la Liquidación de la Asignación de Retiro de los Soldados Profesionales.
Al respecto, lo primero que se ha de precisar es que de conformidad con lo preceptuado en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, le correspondió de manera general y privativa al Congreso de la República, y su limitación le recae al Gobierno Nacional.
En virtud de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se establecieron los criterios y objetivos que debía tener el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, bajo los principios de eficacia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad.
Igualmente, se dictó el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004; estableciendo en su título segundo, capítulo I, artículo 16, lo concerniente a la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 11 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 “Artículo 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayas fuera de texto). 2.3. Prohibición de recibir más de una asignación del erario El honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", en providencia proferida el 2 de octubre de 2020, en proceso identificado con Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00482- 01(4822-19), en donde actúa como demandante HERIBERTO CARDOZO CORTÉS y como extremo demandado la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, magistrada ponente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, se refirió frente a la incompatibilidad de percibir mas de una asignación así: “[L]os conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes, pues mientras que el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad del Sistema General de Seguridad Social; el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación. […] [L]a Constitución Política ha establecido la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]” 2.4.
De la condena en costas En este sentido es necesario traer a colación la sentencia 00565 del 22 de marzo de 2018, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, identificada con número de radicación 08001-23- 33-000-2014-00565-01 y número interno: 0842-2016, en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde se presentó como demandante la señora María Eugenia de la Hoz Barrios y como demandado el Municipio de Soledad, Atlántico y Otro, Consejero William Hernández Gómez, para lo cual se manifestó: “Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 12 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (…) f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, en el presente caso se condenará en costas al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, en la medida que conforme el ordinal 3. del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y la parte demandante intervino en esta instancia.” De acuerdo a lo expuesto en aplicación a la postura del Consejo de Estado en armonía con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1° del C.G.P., la condena en costas se realizará a cargo de la parte que resulte vencida en el proceso, atendiendo al criterio objetivo, y en cuanto al valorativo se determina según el actuar que se tuvo que desplegar para poner en funcionamiento el aparato judicial por la parte afectada, para lo cual tuvo que acudir a un profesional del derecho para iniciar las actos jurídicos pertinentes, incurriendo en gastos, de ahí que la solicitud elevada en el recurso de apelación tendiente a que se revoque la condena en costas de la cual fue objeto el extremo demandante no prospere. 3.
Caso Concreto Del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que el señor JOSE EDUIN CANIZALES VARON se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular desde el 05 de abril de 2001 al 18 de mayo de 2002, que posteriormente prestó sus servicios a la institución castrense como soldado profesional desde el 20 de mayo de 2002 hasta el 30 de julio de 20215, y que mediante Resolución No. 11721 del 27 de octubre de 2021, se dispuso el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, a partir del 30 de octubre de 2021. 5 Según liquidación de servicios No. 3-6995898 del 02 de agosto de 2021, obrante a folio 10-11 del expediente del anexo N°
01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 13 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 Así mismo, que a través de derecho de petición radicado el 27 de abril de 2022 ante la entidad demandada, solicitó el reajuste de su asignación de retiro6, solicitud que fue denegada mediante oficio del 13 de mayo de 20227, al considerar que la misma había sido liquidada y pagada en debida forma, atendiendo lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Ahora bien, se advierte que el contenido de la petición que agotó en vía administrativa el demandante, buscaba que se reconociera la asignación de retiro del señor JOSE EDUIN desde el mes de marzo de 2021, y así mismo recibiera su asignación salarial, porque en su análisis existe compatibilidad entre los mismos por pertenecer a un régimen especial, reiterando por lo tanto que si bien es cierto percibió salario para los meses de abril a julio de 2021, se le adeudan esos mismos meses pero por concepto de asignación de retiro.
Al respecto, se le debe advertir al extremo demandante que al observar la hoja de servicios que fue aportada al expediente y según la cual se constituye en la guía para contabilizar los tiempos laborados y que se deben tener en cuenta para temas pensionales, se corrobora que el señor JOSE EDUIN CANIZALES VARON inició su actividad militar como soldado regular desde el 05 de abril de 2001 hasta el 18 de mayo de 2002 y del 20 de mayo de 2002 al 30 de julio de 2021 como soldado profesional.
Por lo tanto, la sumatoria de este tiempo arroja un total de veinte (20) años, siete (7) meses y cuatro (4) días, lo cual incluyó los 3 meses de alta por tener derecho a pensión, que se contabilizaron desde el 30 de julio de 2021 (fecha en que se retiró del servicio) hasta el 30 de octubre de 2021 (data en que se hizo efectivo el pago de su asignación).
Tiempo en el cual se le pagaron sus salarios, hasta cuando se le efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, hasta el 30 de octubre de 2021, fecha en la cual se hizo efectiva la misma, como previamente se esgrimo. Así las cosas y compartiendo las consideraciones realizadas por el a quo, no es posible recibir doble asignación del tesoro público, tal cual es analizado en el concepto N° 187651 del 20 de mayo de 2022, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública: “Como se aprecia, la Carta Fundamental prohíbe desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del Erario.
No obstante, la Ley estableció algunas excepciones a esta limitación, entre ellas, las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. Debe señalarse que el concepto exceptuado es la asignación de retiro y no el retiro de la Fuerza Pública. Ahora bien, los Decretos Ley 1211 de 19901, artículo 163, Decreto 1212 de 19902, artículo 144 y Decreto 1213 de 19903, artículo 104, determinan que los miembros de 6 Ver folios 12-13 del anexo N° 01. 7 Ver folios 20-22 anexo N° 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 14 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 las Fuerzas Militares y los de la Policía Nacional a quienes cobijan, tendrán derecho a la asignación de retiro, a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta.
Esto significa que el concepto exceptuado por la Ley 4ª de 1992 a la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público, que es el de la asignación de retiro, solo se percibe terminados los meses de alta. (…) Es claro entonces que el literal b) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, hace compatible, por excepción, las asignaciones de retiro y pensiones militares con los salarios provenientes del desempeño de empleos públicos.
Y si la asignación de retiro se obtiene sólo al terminar los 3 meses de alta, es necesario concluir que lo percibido en estos últimos no son conceptos exceptuados por la Ley 4ª. Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el personal retirado de la Fuerza Pública, que se encuentra en los tres (3) meses de alta, no puede desempeñar un empleo público mientras se encuentra en esta situación, por cuanto no se encuentra disfrutando aun de una asignación de retiro, que es el concepto exceptuado por la Ley 4ª para poder percibir otro emolumento originado en una relación laboral con el estado.” Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se concluye por esta Corporación que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad, en la medida que se observa que no tienen vocación de prosperidad los argumentos que fueron esbozados en el recurso de apelación por la parte demandante, en la medida que al señor JOSE EDUIN CANIZALES VARON se le pagaron los salarios durante los 3 meses de alta previos al reconocimiento de la asignación de retiro y teniendo en cuenta que existe incompatibilidad para percibir 2 erogaciones por el erario público, no es posible que devengara la asignación de retiro por ese mismo lapso, en razón a que una excluye a la otra. 6.
Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal. 7. Síntesis. Así las cosas, al no prosperar los cargos formulados por la parte demandante en el escrito de apelación, es forzoso para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 30 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, conforme a los razonamientos expuestos en parte precedente; y en consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Pág. 15 JOSE EDUIN CANIZALES VARON Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RAD. 004-2022-00139 INT. 00576-2023 EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: Sin costas en la instancia. Tercero: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx