REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ – EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S. ESP Tema: REINTEGRO CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y actuando a través de apoderado judicial, presenta demanda contra el MUNICIPIO DE SUAREZ – EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S. ESP, elevando las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Acta No. 001 de fecha 24 de febrero de 2016, emanado de la Junta Directiva de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S.E.S.P. OFICIAL del Municipio de Suárez - Tolima, por medio del cual se retiró del cargo de Gerente, a partir del 29 de febrero de 2016, a la doctora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO. SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a las entidades accionadas reintegrar sin solución de continuidad, a mi poderdante al cargo que venía desempeñado, o a otro empleo de igual o superior jerarquía, de funciones y requisitos afines para su ejercicio.
TERCERA: Igualmente, a título restablecimiento del derecho, se CONDENE a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar a mi mandante, o a quien represente legalmente sus derechos, las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, seguridad social, parafiscales, cesantías y demás prestaciones sociales, derechos y emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad y retroactividad a la fecha de la desvinculación, hasta cuando sea verificado de manera efectiva su reintegro al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su retiro.
Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 2 CUARTA: Se disponga que para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios de la demandante desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
QUINTA: Que se condene a las demandas a pagar los perjuicios morales causados a la actora, con el ilegal acto de desvinculación. SEXTA Que se hagan las declaraciones y reconocimientos ultra y extra petita por cuanto resulte probado en el proceso. SEPTIMA: Que las sumas reconocidas sean debidamente ajustadas y actualizadas de acuerdo al índice de precios al consumidor, con el reconocimiento de intereses comerciales moratorios, de conformidad con los artículos 187, 189 y 192 del Código procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVA Inaplicar por inconstitucionales los estatutos de la empresa, en cuanto otorgan a la junta directiva la facultad de nombrar y remover al gerente de la entidad. NOVENA Que se condene a la demandada al pago de las agencias en derecho y costas procesales.” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:
HECHOS “1.- Por autorización del Concejo Municipal de Suárez - Tolima y de la Junta Directiva del Hospital Santa Rosa de Lima E.S.E. de la misma territorialidad, el Alcalde municipal y la Gerente del mentado ente hospitalario, crearon la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S. E.S.P., cuya participación accionaria es netamente pública tal como se desprende de su acto de constitución, donde el 90% del capital lo aportó el municipio y el restante 10% el hospital (art. 71). 2.- El acto de creación fue suscrito en el mes de enero de 2011, e inscrito ante la Cámara de Comercio el día 07 de febrero de la misma anualidad. 3.- La doctora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, desempeñó el cargo de Gerente en la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S.E.S.P. del Municipio de Suárez - Tolima, desde el día 01 de marzo de 2011 hasta el día 29 de Febrero de 2016, fecha esta última en la que se le ordenó separarse del cargo. 4.- El periodo consagrado en los estatutos de la mencionada sociedad para el cargo de Gerente era de cuatro (4) años, conforme a lo acordado en la Asamblea General de Accionistas en Acta 001 del 20 de febrero de 2015, con la cual se modificó el articulo 46 estatutario, que inicialmente consagraba un periodo de dos (2) años. 5.- Mi poderdante por su eficiencia, eficacia, responsabilidad, idoneidad, conocimiento en la materia, y por su gran desempeño, fue ratificada en el cargo de Gerente en la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S.E.S.P, por la Junta Directiva mediante Acta No. 002 de fecha 27 de Febrero de 2015, para el periodo comprendido entre el 01 de marzo del año 2015, al 28 de febrero del año 2019', para Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 3 lo cual el mismo día tomó posesión ante el respectivo Alcalde Municipal de Suárez - Tolima, y los efectos fiscales surtieron a partir del 01 de marzo siguiente, tal como consta en el acta de posesión. 6.- Estando la doctora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, ejerciendo el cargo de gerente de la empresa antes citada, de manera inexplicable la Asamblea General de Accionistas mediante Acta No.001 de fecha 27 de Enero de 2016, sesión presidida por el recién posesionado Alcalde Municipal, redujo el periodo de cuatro (4) años que se había establecido para ese cargo a un (1) año, pretendiendo dejar casi vencido el periodo de la demandante que ya llevaba 10 meses, dejando entrever tal actuación un ánimo distinto al buen servicio. 7.- El señor LUIS ÁNGEL GÓMEZ LIZCANO, en su calidad de Alcalde del Municipio de Suárez - Tolima, mediante solicitud presentada el día 15 de Enero de 2016, requiere a la doctora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, para que presente informe el día 20 de enero de 2016, es decir en un plazo 5 días, sobre amplios tópicos y procesos relacionados con la Planta de Acueducto y Alcantarillado. 8.- Por la extensión del requerimiento que implicaba la solicitud hecha por el señor Alcalde de Suárez, y comoquiera que parte de la documentación no se encontraba a disposición directa de la Gerente de la E.S.P., ésta funcionaria dio respuesta al mencionado requerimiento el día 05 de febrero de 2016. 9.- En reunión de la Junta Directiva de fecha 24 de febrero de 2016, su Presidente, quien a su vez es el Alcalde del ente territorial accionado, consideró que la Gerente de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S.E.S.P. doctora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, había incurrido en falta grave. concluyendo que era imprescindible su desvinculación, según él por no haber presentado oportunamente el informe a que se hizo referencia en el hecho anterior, decisión que no tuvo como precedencia un proceso disciplinario con todas las garantías que demanda esta clase de actuaciones. 10°.
A mi mandante se le separó del cargo, por destitución, mediante actuación rente de la junta directiva, solicitándole que hiciera entrega del cargo al nuevo gerente designado, a partir del 29 de Febrero de 2016, sin habérsele adelantado por autoridad competente proceso disciplinario alguno, sin la expedición de acuerdo de la directiva, ni acto administrativo alguno del Alcalde Municipal de Suarez Tolima. 11. el alcalde de Suarez Tolima, como presidente de la junta directiva de la empresa, sin formula de juicio, sanciono con falta grave a la demandante y pidió que la destituyeran del cargo. 12.- A mi poderdante no se le comunicó ni mucho menos se le notificó acuerdo alguno de la junta directiva o decreto del alcalde en el que se removiera de su cargo, todo fue dispuesto en la misma sesión sin el lleno de los requisitos de ley para este tipo de decisiones. 13.- La desvinculación de la demandante se verificó a partir del 01 de marzo de 2016, fecha desde la cual pese a la ilegal actuación no se le permitió ejercer el cargo de Gerente. 14°.
Con el acto de desvinculación de mi poderdante, se incurrió en flagrante desviación de poder, ya que, con él, nunca se pretendió mejorar el servicio, pues la demandante reúne cabalmente los títulos, requisitos, experiencia e idoneidad para el ejercicio del cargo, que venía Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 4 desempeñándolo con total y absoluta eficiencia, dando excelentes resultados y sin presentar ninguna falla, requerimiento ni falta disciplinaria, como lo revela su hoja de vida.
El acto de desvinculación de mi poderdante, no tuvo ninguna finalidad de mejorar el servicio, ni buscar la eficiencia administrativa, ni propender por la consecución de los intereses generales, se fundó en motivaciones distintas al buen servicio, como lo revelan los hechos de reducirle el periodo de 4 a 1 año y justo cuando cumplió el año de servicios, se le desvincula alegándose que había incurrido en falta grave. 15°.
A mi poderdante con su ilegal desvinculación, se le violó el principio de confianza legítima, como quiera que se posesionó en el cargo para un periodo de 4 años y después abruptamente se le reduce a 1 año, con la finalidad de desvincularla, cuando organizó sus compromisos, proyectó sus obligaciones personales y familiares, con la seguridad de estar vinculada y obtener la remuneración del cargo, con la certeza de la estabilidad de 4 años. 16°.
A la demandada se le ocasionaron con el ilegal acto de desvinculación, graves perjuicios morales, pues su nombre, su imagen profesional y su capacidad quedó menguada y entredicho, al desvinculársele del cargo, atribuyéndosele falta grave e ineficiencia en el desempeño de sus funciones. 16.- En el acto de constitución con sus respectivas modificaciones establece que las dos terceras partes de los miembros de la junta directiva serán designados libremente por el alcalde municipal (art. 38)*.
Asimismo, se ha dispuesto que la Junta Directiva es la encargada de elegir al Gerente de la E.S.P. OFICIAL, sin perjuicio de que la misma pueda reelegirlo o removerlo libremente en cualquier tiempo.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S. ESP Actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aludiendo que el acto administrativo atacado fue proferido con debida motivación a pesar de no ser necesaria, puesto que el acta No 01 del 24 de febrero de 2016, fue expedido por el órgano competente, y al ser una entidad que presta los servicios públicos le compete garantizar una buena prestación de los mismos.
Sostiene, que la Junta Directiva de la entidad le ordenó a la actora separarse del cargo, como quiera que ella no venía cumpliendo a cabalidad con las funciones propias del mismo, tales como “cumplir o hacer que se cumplan oportunamente todos los requisitos o exigencias legales que se relacionen con el funcionamiento actividades de la sociedad".
Así mismo, indica que la demandada adelantó las gestiones concernientes a obtener la certificación relacionada con la administración del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico SGP- APSB, correspondiente a la vigencia 2015, afirmando, que de no haber sido así, había quedado descertificado en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones para el Agua Potable y Saneamiento Básico, toda vez que el artículo 2.3.5.1.2.1.6. del Decreto 1077 de 2015 estableció los Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 5 requisitos que debía acreditar y cumplir los municipios y distritos para obtener la certificación en mención respecto a la vigencia aludida.
Respecto a la pretensión del reintegro, arguye que este no es procedente, como quiera que la entidad nominadora podría en cualquier momento prescindir de sus servicios al ser de libre nombramiento y remoción, aunado, a que a la demandante le sobrevino una inhabilidad, toda vez que el alcalde para la época Luis Ángel Gómez L. es su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, ya que es su primo y esta no se pronunció al respecto, callando por completo tal situación. En cuanto a las facultades de la junta directiva, manifiesta que estaba en cabeza del señor Raúl Suárez Barrero y contaba con la facultad para cambiar el periodo de dos años a cuatro años sin mediar justificación alguna, también la Junta Directiva en cabeza del señor Gómez Lizcano decidió hacerlo, pero esta vez de forma justificada atendiendo las inconsistencias presentadas por la demandante como gerente en su momento.
Así mismo, alude que las disposiciones que fueron modificadas son contrarias a la Constitución y la Ley, pues desde la constitución de la empresa como Sociedad Anónima Simplificada se señaló en su art. 46° "tanto el Gerente principal como suplente serán elegidos por la Junta Directiva para periodos de dos años, sin perjuicio de que la misma junta pueda removerlos libremente en cualquier momento", lo cual quiere decir que el Gerente, pese a ser nombrado por un periodo, la Junta Directiva puede libremente removerlo en cualquier momento, siendo contradictorio, pues el artículo 5°, inciso 2°, del Decreto Ley 1335 de 1968, ya que esta norma le da una categoría de empleado público de libre nombramiento y remoción al gerente, y los estatutos están aplicando el carácter de periodo fijo que no ha sido previsto por la Ley.
Sostiene, que el acta donde se le removió del cargo a la demandante, no se le impuso ninguna sanción y aun cuando se le hubiere señalado falta grave considera que no se está haciendo alusión alguna del Código Único Disciplinario, máxime cuando no es el competente para ello, afirmando que lo que se hizo fue un proceso mediante el cual se estableció y fundamentó la ineficiencia en la gestión administrativa por parte de la exgerente y según se denota lo hicieron en virtud de los estatutos y pretendiendo el mejoramiento del servicio, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.
MUNICIPIO DE SUAREZ El apoderado judicial del ente territorial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del medio de control, donde reitera los argumentos esgrimidos por la Empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico S.A.S. E.S.P, aduciendo, que el Acta 001 del 24 de febrero de 2016 fue emitida por el órgano competente de una empresa cuya naturaleza es la prestación de servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto le atribuye a esta el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 6 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) Acoge el Despacho la postura de que el cumplimiento de funciones es un deber que forma parte del desempeño del oficio de servidor público y que tal circunstancia además no produce un fuero de estabilidad ni disminuye la libertad discrecional de remoción en los cargos de libre nombramiento, siempre que la decisión se funde en criterios de proporcionalidad y razonabilidad, así como de confianza para la ejecución de labores de dirección. 7.1.- De la violación del debido proceso y desconocimiento del derecho audiencia y de defensa: Como se desprende del Acta 001 del 24 de febrero de 2016, la decisión de retiro del cargo de Gerente no fue producto de un proceso disciplinario, sino de la no satisfacción de las expectativas que germinaban de las funciones encomendadas.
A esa medida se llegó luego de que la actora rindiera informe del que se concluyó falta de gestión y compromiso gerencial con la planta del acueducto, procesos pendientes ante los entes de control ambiental y la falta de cumplimiento a los diferentes programas de la entidad necesarios para la conservación y preservación del agua entre otros. 7.2.- Principio de legalidad, falsa motivación al aducir falta grave y falsa motivación al alegar ineficiencia de la actora en su empleo Las determinaciones adoptadas en el acto atacado fueron más bien resultado de un examen de la gestión de la señora Hilda Margot.
La Junta Directa entendió en efecto que sus deberes no quedaban satisfechos con ofrecer datos someros y sucintos sobre lo pedido, carentes de una suficiente fundamentación. No bastó entonces la simple manifestación de que sus acciones se podían constatar al interior de la Alcaldía®, pues ello no armoniza con el criterio que resulta de la prestación del servicio. 7.3.- De la desviación de poder La parte demandante destaca además que el 15 de enero de 2016 el Alcalde le pidió a la actora que rindiera un informe extenso en el escaso plazo de 5 días calendario, a título de buscar un pretexto para exponerla al descrédito durante la sesión con los demás miembros de la Junta Directiva de la empresa.
Aunque el informe no se allegó en el plazo fijado, nótese que la información reportada casi un mes después contiene simples generalidades y afirmaciones sin corroboración. No se logró pues confirmar la desviación de poder alegada por la actora, pues le era dado -más bien- que le hubiera dedicado la debida preferencia a ese informe y que en uso del espacio de tiempo que iba del 15 de enero al 6 de febrero de 2016 lo hubiera redactado dejando detallada constancia de su gestión. Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 7 7.4.- De la falta de competencia, inexistencia del acto y confianza legítima Como antes pusimos de manifiesto, se trata de un cargo categorizado como de libre nombramiento y remoción®, cuyos titulares requieren ser merecedores de la confianza que ese empleo de alto nivel exige, mediando además un evidente interés público en su correcto ejercicio.
Consta pues a folio 20 que el retiro de la actora fue puesto a examen de la Junta Directiva, que de manera unánime se inclinó por ese parecer. Se trató entonces de una iniciativa del Presidente de la Junta Directiva, el Alcalde Municipal, secundada por los demás miembros de esa Junta. (…) Es nítido además que no se dañaron los imperativos del servicio, dado que la persona que la reemplazó en el cargo adelantó las operaciones tendientes a obtener la certificación respecto de la administración del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico SGP-APSB de la vigencia 2015, de modo que no puede alegarse una afectación del servicio ni que se hubiera creado un vacío casi insustituible, En resumen, se constataron los siguientes aspectos: i. El cargo de Gerente en la Empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico S.A.S. E.S.P. del Municipio de Suárez (Tolima) se clasifica como de libre nombramiento y remoción. ii.
Las condiciones profesionales y personales de la señora Hilda Margot Lizcano L. no la arropaban con un fuero de estabilidad en él. iii. A raíz de su retiro no se desmejoró el servicio, ya que no consta que el nuevo gerente faltara a los deberes de su cargo o que desarrollara sus tareas con parámetros inferiores a los de la anterior Gerente. iv.
Además del mejoramiento del servicio, la desvinculación se produjo al estimar que la actora no había satisfecho de manera suficiente las funciones asignadas, entre las cuales se hallaban la gestión, el compromiso gerencial con la planta del acueducto y los procesos pendientes en los entes de control ambiental y ante el incumplimiento de los programas requeridos para la conservación y preservación del agua, entre otros. v. El contenido del acto demandado se amolda además a las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de separación del servicio, al margen de aversiones personales.
Se considera entonces que la decisión contenida en el Acta 001 del 24 de febrero de 2016 no fue una medida precipitada y adoptada sin meditar en las consecuencias, sino ajustada a la ley y amparada en la facultad discrecional prevista en las causales de retiro del servicio del art. 41 de la Ley 909 de 2004, sin que fuera precisa motivación adicional.
Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 8 Se negarán entonces las pretensiones de la demanda al no haberse rebatido con éxito la presunción de legalidad del Acta 001 del 24 de febrero de 2016 ni evidenciarse la comisión de desviación de poder ni su expedición con falsa motivación. (…) VII.
RESUELVE
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, según la motivación.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Para tal fin se fija como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($ 500.000).
TERCERO: Téngase en cuenta la renuncia del poder presentada por el Doctor Stiven Andrés Rodríguez Montenegro como apoderado del Municipio de Suárez, en los términos y para los efectos consagrados en el art. 76 del CGP. (…)” RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la parte demandante, en escrito visible a folios 267 a 275 del expediente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando, que la desvinculación de la demandante, l) constituyó una verdadera destitución y no un acto en ejercicio de la discrecionalidad de libre remoción;
II) la desvinculación se produjo por una autoridad sin competencia para hacerlo, no la profirió el alcalde en quien radicaba la facultad de libre nombramiento y remoción; III) la desvinculación, no se produjo por decreto, resolución, oficio o acuerdo alguno, como se ejerce la facultad de libre nombramiento y remoción, ni siquiera se dictó acuerdo de la empresa, solo se dejó constancia del retiro por falta grave, en un acta de junta directiva;
IV) en el caso controvertido, se presentó desviación de poder, pues quedó claro desde el momento mismo de la llegada del alcalde, que la intención era de retirar a la demandante, más que mejorar el servicio, al haberse modificado para reducirse a un año, el periodo que se tenía para el cargo, aunque este no fuera propio de la naturaleza del empleo, con el propósito manifiesto de dejarlo vencido para la demandante que ya llevaba un año en ejercicio.
Aunado a ello, argumenta que contrario a lo manifestado por el A Quo, en el asunto controvertido, a la demandante se le destituyó del cargo ejercido de Gerente de la Empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico del Municipio de Suárez, por considerarse que había incurrido en una falta grave, al no haber rendido un informe dentro del breve lapso de 5 días que le confirió el alcalde de la municipalidad de Suarez, lo que permite evidenciar que su destitución surgió sin un proceso disciplinario previo, pues expresamente el alcalde, cuando le imputó el haber cometido una falta grave, de lo cual quedó constancia en el acta de la junta directiva de la empresa celebrada el día 24 de febrero de 2016.
Sostiene, que la providencia impugnada, no tiene en cuenta que en el acta que obra en el expediente, aparece claro que no fue el alcalde el que desvinculó a la demandante mediante un acto administrativo propio del municipio de Suarez, llámese decreto o resolución, si no que fue la junta Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 9 directiva de la empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico del Municipio de Suárez, la que la desvinculó, mediante un acta de junta directiva, sin expedir siquiera un acuerdo, que es el acto administrativo propio de esta, cuando dicha facultad de retirar del servicio a una persona nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, es única y exclusivamente del alcalde.
Arguye, que la sentencia impugnada, es contradictoria en dos sentidos, primero, cuando afirma que es en el alcalde en quien radica la faculta de libre nombramiento y remoción de la gerente demandante, como en efecto y constitucional y legalmente lo es, pero acepta que dicha facultad discrecional de desvinculación se halla plasmada en un acto que no proviene del burgomaestre si no de la junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliaros de Suarez y, segundo, cuando afirma que se trató de una desvinculación en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, ejercida racional y razonablemente, pero no cuenta con un verdadero acto administrativo de desvinculación, tiene por tal, el acta de la junta directiva que obra en el proceso celebrada el 24 de febrero de 2016, donde el Dr. LUIS ANGEL GÓMEZ LIZCANO, como alcalde manifiesta que la Dra. Hilda Margot Lizcano en calidad de gerente, había incurrido en falta grave, por lo que era imprescindible su destitución; lo cual constituye darle por probada una falta y la imposición de tan severa sanción sin proceso.
Menciona, que si bien el cargo ejercido por la actora es de libre nombramiento y remoción, como se indica en la sentencia, en el presente asunto, está demostrado con acta obrante al proceso, que la demandante no fue declarada insubsistente en ejercicio de esta facultad, si no, que fue destituida, con fundamento en la falta grave endilgada por la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Suarez, al no haber presentado la Dra. Lizcano, dentro del plazo de cinco (5) días calendario, el informe requerido mediante oficio adiado el 13 de enero de 2016, dada la complejidad de la información que se solicitaba, por lo que en reunión de la Junta Directiva, celebrada el día 24 de febrero de 2016, se determinó que la demora en la entrega del informe requerido, configuraba una falta grave que daba lugar incuestionablemente a la destitución de la actora.
En tal sentido, afirma, que el acto administrativo esta viciado de nulidad al haber sido expedido con violación al debido proceso y desconocimiento de audiencia y defensa, al haber sido destituida la demandante sin previo proceso disciplinario; también indica que se profirió con falsa motivación al haberse retirado de forma caprichosa y arbitraria, al haberse aludido que la actora incurrió en falta grave por haber ineficiencia en el desempeño de sus funciones.
Así mismo, alega que el acto fue retirado con desviación de poder al haber sido desvinculada de forma arbitraria; además, fue proferido con falta de competencia, reiterando que era el Alcalde quien de forma directa debía haberla declarado insubsistente a través de un acto administrativo; con violación al principio de confianza legitima y que además de todo ello, es inexistente el acto, pues la actora fue retirada del servicio a través de un acta proferida por la junta directiva.
Razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 10 al tener vocación de prosperidad los cargos de nulidad planteados en el sub judice.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de Auto con fecha del 19 de octubre de 2021, se ADMITIÓ recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En Auto del 15 de junio de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. Dentro del término concedido, lo hizo el apoderado del MUNICIPIO DE SUAREZ, quien reitera los argumentos esbozados en actuaciones anteriores, en las que insiste que el acto atacado no está viciado de nulidad, pues al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción la actora podía ser retirada del servicio en cualquier momento, por lo que solicita que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Así mismo, el representante del Ministerio Publico allegó su concepto donde manifiesta, que no tiene vocación de prosperidad el argumento de la actora, al afirmar que el acto de su retiro esta viciado de la causal de nulidad de falta de competencia al haber sido proferido por la junta Directiva de la Empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico S.A.S E.S.P. Oficial del Municipio de Suarez (Tolima), para lo cual sostiene que de acuerdo con los estatutos de la empresa, se establece que tanto el gerente principal como el suplente serán elegidos por la Junta Directiva, y en tal sentido, también contaba con la facultad de retirarla, sin que entre el nombramiento y retiro haya existido cambio normativo.
Señala, que teniendo en cuenta que el empleo de gerente de la Empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico S.A.S E.S.P. Oficial del Municipio de Suarez (Tolima), es un empleo público de libre nombramiento y remoción y que en la Junta Directiva del 24 de febrero de 2016, estuvo el alcalde municipal titular y quien la presidió y no un delegado suyo y a su propuesta fue que se decidió retirar del cargo a la demandante ha de entenderse que se cumplió con la disposición normativa de que su retiro lo hizo el señor alcalde municipal, pues de concluirse lo contrario, conllevaría a entender que la demandante era una funcionaria pública de hecho, al haber sido nombrada en las mismas condiciones, es decir, por la junta directiva a propuesta del entonces alcalde.
Así mismo, arguye que tampoco es validado argumentar que el simple hecho de no haberse expedido una resolución con su retiro, conlleva a que no sean validos los actos administrativos en todas sus formas, pues el Consejo de Estado ha sostenido que los actos administrativos pueden se por escritos o también de forma verbal, sin que afecte la validez del mismo, sumado a que tampoco esta probado que se hubiere adelantado un proceso disciplinario en su contra, por lo que su retiro obedeció a la facultad discrecional, por considerar el desempeño ineficaz e ineficiente de la gerente, bajo el cual Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 11 trascurre el normal ejercicio de las funciones de un empleado de libre nombramiento y remoción. Así mismo, alude que tampoco se acreditó que la decisión de retiro hubiese sido expedida con desviación de poder, dado que como se indicó el empleo era de libre nombramiento y remoción y la permanencia en el mismo, está dado en la confianza que el funcionario tenga del nominador, respecto al cumplimiento de las propuestas que fueron elegidas por los ciudadanos y que se concretan en el respectivo plan de desarrollo, razones en las que se funda para solicitar que se confirme la sentencia que niega las pretensiones de la demanda.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandante y de la Empresa Regional de Acueducto y Saneamiento Básico S.A.S E.S.P. Oficial, guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, en segunda instancia tal como lo establece el artículo 153 del C.P.A.C.A. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, es total, en tanto el apoderado de la parte demandante, formula una serie de cargos en los que reitera todo lo manifestado en su libelo demandatorio, razón suficiente para que se realice un estudio de legalidad completo.
EL PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si la decisión adoptada por el A Quo se encuentra ajustada a derecho, al haber negado el reintegro del señor HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, al considerar que su retiro estuvo ajustado a derecho, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción que no requería motivación para su retiro, o si, por el contrario, como lo alega la demandante en su desvinculación le vulneraron las garantías constitucionales al haber sido ilegal.
ESTUDIO SUSTANCIAL EN LO QUE CONCIERNE A LOS NOMBRAMIENTOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÒN El artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, dispone: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, dispone el artículo 125: Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 12 “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” Por su parte, el Decreto 2468 de 1968 en su artículo 26 se pronunció sobre los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, para lo cual señaló: “Artículo 26.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Posteriormente, el legislador profirió el Decreto 1950 de 1973, quien precisó en su artículo 107: “Artículo 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” (Negrilla y subraya fuera del texto) La normatividad vigente frente al tema, es la Ley 909 del 2004, estableciendo en su artículo primero la clasificación de lo empleos públicos, para lo cual indica: “ARTÍCULO 1o.
OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 13 Sin embargo, el campo de aplicación de la Ley 909 del 2004, esta imitada, pues en su artículo 3, señala que dichas disposiciones se aplicaran con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige los servidores públicos de las carreras especiales, establecido lo anterior se procede a resolver la litis planteada en el sub judice.
DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que la señora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, actuando mediante apoderado judicial instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL, manifestando, que estuvo vinculada a dicha entidad en el cargo de gerente el cual es de libre nombramiento y remoción, para lo cual arguye, que fue retirada del servicio con violación al derecho del debido proceso, falsa motivación, desviación de poder, falta de competencia, inexistencia del acto y con violación del principio de confianza legítima.
Frente a ello, las entidades demandadas contestaron la demanda, aludiendo que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción podía ser retirada de forma discrecional, y si bien, el acto de retiro fue proferido por la junta directiva, esta se encuentra en cabeza del alcalde del municipio, encontrándose legitimado para retirarla, sumado, a que fueron ellos quienes emitieron el acto de nombramiento, por lo que solicitan que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Atendiendo lo anterior y una vez evacuadas las etapas correspondientes, el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la declaración de insubsistencia del actor no constituyó una decisión arbitraria, precipitada e irracional, pues no se acreditó que el nuevo nombramiento tuviera una finalidad distinta que el mejoramiento del servicio, sumado a que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción podía ser removida del cargo en cualquier momento.
Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, reiterando que fue retirado del servicio de manera arbitraria, para lo cual reitera los cargos propuestos en la demanda, aludiendo, que está acreditado que el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad y, en tal sentido, es procedente que se reintegre al cargo que venía ostentando como gerente de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, ESP OFICIAL, razones por las que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
En este orden de ideas, procede la Sala a desatar la situación de litigio del sub examine, el cual gira en torno a determinar si estuvo ajustado a derecho, al haber negado el reintegro del señor HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO, al considerar que su retiro estuvo ajustado a derecho, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción que no requería motivación para su retiro, o si, por el contrario, como lo alega la demandante en su desvinculación le vulneraron las garantías constitucionales al haber sido ilegal.
Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 14 Para resolver la litis del sub judice, se deberán entrar a resolver las razones de disconformidad del recurso de apelación interpuesto por la demandante, por lo que se resolverán de la siguiente manera:1) violación al debido y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, 2) falsa motivación, 3) desviación de poder y violación al principio de confianza legítima y 4) falta de competencia e inexistencia del acto.
1. VIOLACIÓN AL DEBIDO Y DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA El apoderado judicial de la parte actora, arguye que se le atribuyó la comisión de una conducta de índole disciplinaria, graduada por la Junta Directiva de la empresa de servicios públicos que hoy es la accionada, afirmando, que se le retiro del servicio como falta grave, sin que se hubiera adelantado un proceso disciplinario en su contra.
Frente a ello, y al revisar el acta No. 001 del 24 de febrero de 2016 por medio del cual la Asamblea General de Accionistas presidía por el Alcalde la época, mediante la cual se ordenó retirar del servicio a la demandante y nombra un nuevo gerente de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S E.S.P oficial, nunca se sustentó aludiendo el inició, trámite y posterior fallo de un proceso disciplinario adelantado en su contra, puesto que este nunca existió. Lo anterior, atendiendo que dentro de las pruebas aportadas al cartulario y de acuerdo a lo manifestado por las mismas demandadas, no se advierte que en contra de la señora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO se hubiese adelantado proceso disciplinario, además de ello, al revisar los antecedentes de la Procuraduría1 y Contraloría2 de la actora, no se evidencia alguna sanción en su contra, tal y como se ve a continuación: 1 https://www.procuraduria.gov.co/Pages/Generacion-de-antecedentes.aspx 2 https://www.contraloria.gov.co/web/guest/persona-natural Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 15 Así las cosas, no existe duda que tal y como lo consideró el A Quo el presente cargo de nulidad no se encuentra probado, máxime, cuando en el acto de retiro no se advirtió que se hubiese retirado del servicio en virtud a la comisión de una falta grave, como lo alega la recurrente, razón por la que se procede a estudiar los siguientes cargos.
2. FALSA MOTIVACIÓN Dentro del segundo cargo propuesta, la demandante señala que dentro del acta No. 001 del 24 de febrero de 2016, por medio del cual la Asamblea General de Accionistas ordenó retirar del servicio a la demandante, fue expedido con falsa motivación al haber aducido ineficiencia de la demandante y la comisión de una falta grave.
Ahora bien, como se dijo en el cargo anterior, no hay ningún medio de prueba que permita dilucidar a la Sala que en contra de la señora HILDA Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 16 MARGOT LIZCANO se hubiera adelantado un proceso disciplinario en su contra que haya llevado a sancionarla con la destitución del cargo, al presuntamente haber incurrido en una falta grave, pues si bien fue removida del cargo, lo mismo obedeció a una decisión unánime de la Junta Directiva en la que se pretendía mejorar al servicio.
Así mismo, al revisar el contenido del Acta en esta se dijo lo siguiente: “Verbi gracia de la norma trascrita se entiende que la gestión gerencial debe ser continua cuando se demuestre eficacia y eficiencia. sin embargo, en la presente gestión no se ha conservado ello, ya que por el contrario existe muchas circunstancias que son de gran preocupación entre ellas, algunas que expongo así: 1.
Frente al primer punto del cuestionario, señala la gerente que se hace mantenimiento preventivo y verificación de que no sé realice lalas…”pero no indica que acciones ha hecho para conservar las fuentes abastecedoras de aguas, como siembra y demás. 2. Desde el año 2014 la comunidad suarence-no cuenta con planta de tratamiento de agua, habida cuenta que la misma se derrumbó, por no cumplir con los requerimientos de CORTOLIMA y demás autoridades ambientales, así como no buscar una solución para dicho problema. máxime cuando no existen actas o por lo menos no se entrega información precisa de la gestión hecha para dar solución a este problema de la gran magnitud que aqueja a nuestro municipio. 3: Aduce que no se cuenta con la aprobación del plan de Ahorro y Uso Eficiente del Agua, pero no explica las razones por las duales no se ha aprobado, presuntamente por que la Alcaldía no ha cumplido, pero que gestiones adelantó tendientes a lograr que se diera cumplimiento a dicho requerimiento. 4.
No da razón ni del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos ni de Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, sin embargo, es de conocimiento del suscrito que las me las del PSMV no se cumplieron, no se ha entregado el informe con corte a 31 de diciembre de 2015 del PGIRS el cual se debe entregar a más tardar, a fin del presente mes. 5.
Como se puede verificar que el cloro con que tratan el agua no está afectando a la comunidad 6. Otra situación bastante complejo es la de la conexión de la red de alcantarillado al pozo séptico de tinajitas aun cuando obraba advertencia de que no se podía hacer, y además de ello sin contar con el permiso de ocupación de cauce, generando esto un detrimento patrimonial ya que de acuerdo a lo mencionado en. el respectivo aulo, se viene una medida preventiva y posibles sanciones no solo en lo ambiental sino penales y disciplinarias. 7.
La Gerente advierte que la concesión le fue otorgada al municipio, sin embargo, es de precisar que la empresa como Operadora de estos servicios Públicos es quien debe solicitar dicha concesión, permisos, autorizaciones etc, por lo que es insólito que aparte de que el municipio fue quien solicito la concesión, la Empresa de Servicios Públicos ni siquiera haya hecho algo para realizar las acciones necesarias tendientes a la aprobación del PUEAA, tan es así, que el municipio radico el plan el 29 mayo: de 2014 como ella misma lo dice y esta es la fecha que no se ha hecho absolutamente nada para lograr la respectiva aprobación del Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 17 PUEAA y solo se ha excusado diciendo que el municipio es quien debe atender los requerimientos para ello así mismo lo hace frente al PSMV.
PGIRS y demás y no tiene ni idea cual es el estado de estos: planes o programas, cuando los mismos están relacionados con los servicios públicos domiciliarios que presta la empresa. Es de anotar que la gerente no se encuentra dando cumplimiento a la ley 142 de 1994 y consecuentemente está vulnerando la normatividad ambiental, ya que no está cumpliendo con las obligaciones que conllevan la concesión de aguas, los permisos y licencias, pues si bien es cierto que dicha concesión, licencias o permisos están en cabeza del municipio, la Empresa de Servicios Públicos no ha hecho nada para que el Municipio de cumplimiento, esto teniendo en cuenta que en su tardío informe no dice haber realizado alguna acción para ello, y por el contrario no tiene ni idea del estado de los procesos. 8.
Advierte la gerente que el tratamiento de aplicación de cloro granulado y/o sodio no genera ningún tipo de daño para la población, sin embargo, no presenta algún resultado de estudio que se haya hecho o por lo menos un concepto técnico donde asegure que no se causa perjuicio alguno. 9. Aduce haber realizado campañas al uso eficiente y ahorro del agua.
Sin embargo no allega soporte sin embargo no allega soporte alguno, ni menciona fechas, medios que tipo de campañas etc. En fin continua la ineficiencia en. la gestión por parte de la empresa de servicios públicos tal como se puede observar en el cuestionario que se le entregó el día Quince (15) de Enero hogaño, como se puede cotejar con la respuesta tardía entregada por ella el día Cinco (5) de Febrero de 2016, frente a los informes y documentos soportes de los expedientes de CORTOLIMA, así como el acta del Concejo municipal No..007 de fecha Febrero 13 de 2016.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De lo transcrito se observa, que lo relacionado en el acta es un resumen de la gestión que fue realizada por la demandante como gerente de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.AS. E.S.P DEL MUNICIPIO DE SUAREZ, estableciendo que se entregaron informes fuera del término, entre otras situaciones, que conllevó a que la empresa de servicios públicos mostrara ineficiencia en la gestión, es decir, que en ningún momento se observa que se hubiese retirado del servicio a la demandante, atribuyéndole algún tipo de responsabilidad disciplinaria, como lo alega la recurrente.
Así mismo, no es de recibo por la Sala el argumento de la demandante en el que señala que además de cumplir con los requisitos para ejercer el cargo, lo hizo de forma idónea, para lo cual, es menester traer a colación sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 31 de julio de 1997, Exp. 16128, así como en sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, reitera en sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, indicó: “… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 18 como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”.
En efecto, la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional3.
3. DESVIACIÓN DE PODER Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA Frente al tercer cargo propuesto por el apoderado judicial de la demandante, manifiesta que si bien se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual puede ser retirado a discrecionalidad del nominador, esto no puede conllevar a que se convierta en una arbitrariedad, alegando que esto fue lo que presuntamente ocurrió en el sub judice.
Sobre la desviación de poder, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2011, NI. 0734-10, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, manifestó: “(…) demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión”. De conformidad con lo esgrimido, se tiene que en el caso bajo estudio dentro del acta que ordenó retirar del servicio a la demandante, se determinó que se nombraría a un nuevo gerente de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.AS. E.S.P DEL MUNICIPIO DE SUAREZ, en aras de garantizar el mejoramiento del servicio, al haberse realizado un recuento de las gestiones de dicha entidad, que hasta ese momento denotaba ineficacia en sus funciones frente a los requerimientos que hacía la Corporación Autónoma Regional del Tolima - Cortolima, situación que no logró ser controvertida por la accionante, además, no refutó que la persona nombrada en su lugar no cumpliera con los requisitos para ostentar dicho cargo.
De otra parte, en cuanto la temporalidad del cargo, se tiene que los empleos de libre nombramiento y remoción no están sujetos a un periodo, pues no se puede perder de vista que se trata de un cargo de confianza y manejo, naciendo de ello la discrecionalidad del nominador de darlo por terminado cuando así lo considere. Sin embargo, en el sub judice se tenía establecido en los estatutos que en principio el periodo de la gerente sería de dos (02) años, luego en el año 2015, la junta directiva cambio dicho periodo a cuatro (04) años, por lo que durante la junta celebrada el 24 de febrero de 2016, se resolvió que en busca de mejorar el servicio el periodo se dejaría a un (01) año. 3 Así lo indicó el Consejo de estado en sentencia de 19 de febrero de 2015, Exp. 3842-13.
Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 19 Al respecto, es menester señalar que de conformidad con lo establecido en los artículos 14.5 y 17 de la Ley 142 de 1994, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 47 de la Ley 909 de 2004, la calidad del empleo de gerente de una empresa de servicios públicos oficiales es la de empleo de libre nombramiento y remoción, y si bien, en el sub judice los estatutos fijaron un periodo, esto no puede contrariar las disposiciones superiores, resultando intrascendente si cumple o no el periodo, al no ser un cargo de periodo fijo.
Así mismo, tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo relacionado a la violación al principio de confianza legítima, que alude la parte actora como causal de nulidad del acto administrativo demandado, dado que las normas superiores establecen que el empleo es de libre nombramiento y remoción y a ello deben someterse todos los asociados, sin que pueda supeditarse su retiro hasta la terminación del periodo, atendiendo la discrecionalidad del nominador, máxime, cuando se pretende el mejoramiento del servicio, como aquí ocurrió. Sobre ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 02 de abril de 2020, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, proferida dentro del proceso con radicación, sostuvo lo siguiente: “(…) E]l factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. [?] [L]a remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. [?] [L]o anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. (…) En este orden de ideas (?) es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. [?] En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, es evidente para la Sala que el retiro de la demandante obedeció pura y llanamente a la discrecionalidad del nominador, en virtud, Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 20 al mejoramiento del servicio, puesto que para ese momento denotaba ineficacia en las funciones que le corresponde a la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S E.S.P frente a los requerimientos que hacía la Corporación Autónoma Regional Del Tolima- Cortolima, sumado a que buscaba garantizar la prestación de sus servicios públicos lo conllevó al cambio de gerente.
Reiterándose como se dijo en líneas anteriores, que la demandante en ningún momento refutó las calidades del nuevo gerente de la empresa de servicios públicos, en aras de acreditar que efectivamente no hubo un mejoramiento en la prestación del servicio, lo que hace concluir a la Sala que tampoco tienen vocación de prosperidad los cargos de desviación de poder y violación al principio de confianza legítima.
4. FALTA DE COMPETENCIA E INEXISTENCIA DEL ACTO En cuanto a la falta de competencia, la demandante arguye que el Alcalde del MUNICIPIO DE SUAREZ era quien debía retirarla del servicio a través de una resolución, atendiendo su facultad discrecional y, quien lo hizo fue la junta directiva en un acta. Frente a este cargo, se tiene que dentro de las funciones de la junta directiva de la EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S E.S.P se encuentra la elección y remoción libremente a cualquiera de sus empleados o funcionarios de la entidad, cuya designación le corresponda, razón por la que contaba con la competencia de elegir a la gerente de la entidad demandada, tal y como ocurrió a través del acta No. 001del 20 de febrero de 2015, cuando se nombró a la señora HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO4.
Así mismo, la Junta Directiva al tener la facultad de nombrar a la gerente de la empresa regional de acueducto, lo cual ocurrió de forma verbal y quedo reflejado a través de un acta, también contaba con la potestad de retirarla de esta misma manera, como ocurrió, surtiendo efectos jurídicos de un acto administrativo, al ser la manifestación unilateral de la voluntad de la administración. Sobre ello, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del expediente con radicación No. 25000-23-41-000-2012-00338-015, sostuvo: “(…) No hay solemnidad que indique que los actos administrativos deban ser plasmados por escrito, pues en algunas ocasiones se profieren de manera verbal, provocando eso sí, efectos jurídicos sobre el administrado, ello implica entonces que se hace necesario romper el paradigma de los medios escritos, pues si bien es “más fácil” probar su existencia, un acto administrativo verbal produce los mismos efectos que uno escrito.
(…)” (negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que si bien es cierto, tanto el nombramiento de la demandante como su posterior retiro, lo realizó la Junta Directiva a través de un acto administrativo de forma verbal, la cual era presidía por el Alcalde del 4 Ver folio 26 del cuaderno No. 01 del expediente digital. 5 Sentencia del 31 de julio de 2014, C.P: Guillermo Vargas Ayala.
Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 21 Municipio, prueba de ello, quedó plasmada en las respectivas actas, sin que su expedición sea irregular, pues tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado, no hay Solemnidad de los actos administrativos, por lo que el simple hecho que no se hubiese expedido una “resolución” no conlleva per se que dicha manifestación de la voluntad no exista.
En consecuencia, atendiendo lo esgrimido anteriormente y a los precedentes normativos y jurisprudenciales, la Sala comparte los argumentos del A Quo al encontrar que las pretensiones elevadas por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, al no haber desvirtuado la legalidad de los actos administrativos atacados,, razones por las que se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el día veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.
En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que NEGÓ las pretensiones de la demanda instaurada por la señora HILDA MARGOT LIZCAMO LIZCANO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-002-2018-00206-01 Demandante: HILDA MARGOT LIZCANO LIZCANO Demandado: MUNICIPIO DE SUAREZ - TOLIMA Y EMPRESA REGIONAL DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO S.A.S, E.S.P OFICIAL 22 SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx