1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, síes (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-005-2023-00048-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Luz Mery Roa Cruz Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Martín Orlando Méndez Amado (principal) Gina Paola García Flórez (sustituto) Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Luis Fernando Orozco Chacón Demandado: Fiduprevisora S.A. Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 17 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Luz Mery Roa Cruz1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Departamento del Tolima, solicitando las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE031534 del 25 de octubre de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme al régimen dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. Se ordene, a título de restablecimiento del derecho, que las entidades demandadas reconozcan, liquiden y paguen la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a las demandadas a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de la pensión de jubilación, contadas desde la fecha de consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho período.
Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo, aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Se condene a las demandadas a cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Se ordene el ajuste del valor de las mesadas pensionales adeudadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos La parte actora indicó que Luz Mery Roa Cruz prestó sus servicios como docente en el Municipio de San Antonio entre el 9 de febrero de 1998 y el 22 de febrero de 2004, de forma interrumpida, y para el Departamento del Tolima desde el 1 de abril de 2004 hasta la fecha.
Señaló que, conforme al régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, Luz Mery Roa Cruz cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 16 de noviembre de 2018, al alcanzar los 55 años de edad y completar 20 años de servicio. La demandante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la cual fue denegada mediante el acto demandado, con fundamento en que el régimen aplicable era el establecido en la Ley 100 de 1993, al haber sido vinculada al servicio docente después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Expreso oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que la accionante no tiene derecho a la aplicación de un régimen pensional distinto al previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003. Además, señaló que esta entidad no es la llamada a responder por lo pretendido en el proceso, ya que la competencia exclusiva sobre las prestaciones sociales de los docentes oficiales recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Señaló que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues la entidad no ha actuado con el propósito de afectar los derechos laborales de la demandante y, por el contrario, estos se encuentran debidamente satisfechos. 3 Asimismo, indicó que, al no haberse vulnerado las disposiciones invocadas por la parte actora, no puede alegarse error o inaplicación de la ley.
Igualmente, alegó que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, dado que la demandante no cumple con los requisitos para acceder a dicha prestación, en razón de la fecha de su vinculación y la pérdida de continuidad de su relación laboral con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Añadió que, de acuerdo con la historia laboral de la demandante, esta se vinculó como docente en propiedad a partir del año 2015, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales están regidos por el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Manifestó, además, que las pretensiones orientadas al reconocimiento de una pensión por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988, tampoco están llamadas a prosperar, pues el FOMAG no es una entidad de previsión social en los términos de dicha norma y, en todo caso, esta no resulta aplicable debido a la fecha de vinculación de la actora en el sector docente oficial, lo que ubica su situación pensional bajo el régimen de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Finalmente, indicó que no procede la imposición de costas procesales, dado que, a lo largo del proceso, la entidad ha actuado de buena fe, en observancia de la jurisprudencia y los principios constitucionales. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 17 de mayo de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, estableciendo en su parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito elevadas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, las que denominó: i. Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y ii.
Legalidad del acto administrativo expedido, de conformidad a lo expuesto.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE031534 del 25 de octubre de 2022, proferido por la Secretaría de Educación del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Declarar que la señora Luz Mery Roa Cruz, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.927.982, adquirió el status de pensionada el 10 de enero de 2021, tal como se expusó en la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: Ordenar a las entidades demandadas Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y al Departamento del Tolima, que procedan a reconocer y pagar a la señora Luz Mery Roa Cruz una pensión de jubilación, teniendo en cuenta como base de liquidación de la misma el salario y los factores salariales devengados por él, del 11 de enero de 2020 al 10 de enero de 2021, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 “por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985”, el cual estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración de los empleados oficiales, está constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por 4 servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
QUINTO: Declarar que no operó la prescripción de las mesadas causadas desde el momento de adquirir el status de pensionada, al momento de presentar el medio de control, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento del Tolima, se fijarán como agencias en derecho a su cargo y a favor de la parte actora Luz Mery Roa Cruz, la suma equivalente de 1 s.m.l.m.v. a cada de las accionadas y a favor de la actora, suma de dinero que deberá ser incluida en las costas del proceso.
(…)” La autoridad judicial indicó que, con base en la documentación presentada en el proceso, se estableció que la señora Luz Mery Roa Cruz prestó sus servicios como docente en el sector público desde el 9 de febrero de 1998 hasta el 22 de febrero de 2004 en el Municipio de San Antonio; posteriormente, fue nombrada provisionalmente como docente en el Departamento del Tolima, donde se desempeñó desde el 1 de abril de 2004 hasta el 15 de junio de 2006; y, finalmente, fue vinculada en propiedad al mismo cargo y entidad a partir del 22 de junio de 2006, acumulando un total de 21 años, 9 meses y 29 días de servicio hasta la fecha de expedición de la certificación laboral, el 9 de octubre de 2022.
El juzgado concluyó que dicha vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento del estatus pensional de la demandante corresponde al artículo 81 de dicha ley. En consecuencia, precisó que, dado que la vinculación tuvo lugar antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el vigente antes de la Ley 812.
Aclaró que el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 71 de 1988, debido a que la demandante acumuló aportes en diversas cajas de previsión (pensión por aportes). En este contexto, señaló que, bajo este régimen, el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con 20 años de servicio y 55 años de edad en el caso de las mujeres, requisitos que la demandante cumplió el 10 de enero de 2021. 1.4.
Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, reiterando que, dado que la demandante ingresó al servicio docente en abril de 2024 (sic), el régimen pensional aplicable sería el dispuesto en la Ley 812 de 2003, es decir, el de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, argumentó que dicho régimen exige un total de 1.300 semanas de cotización, lo que equivale a 9.100 días, mientras que la actora solo acredita un total de 6.663 días, por lo que aún no cumple con el tiempo de aportes requerido para tener derecho a la pensión de vejez. Asimismo, expresó su desacuerdo con la condena en costas, señalando que no existe prueba en el expediente que justifique su causación y que su intervención en el proceso fue de buena fe. 1.5.
Ministerio Público 5 No intervino en segunda instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico En atención a los argumentos presentados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si el régimen pensional bajo el cual se ordenó el reconocimiento de la prestación a la actora se ajusta al ordenamiento jurídico. Además, se evaluará la procedencia de la condena en costas dispuesta en el fallo recurrido. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, dado que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen establecido en la Ley 71 de 1988. Como se expondrá a continuación, quedó acreditado que su vinculación al servicio docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que acumuló tiempos de servicio en fondos públicos y privados, lo que permite aplicar los lineamientos de la Ley 71 de 1988, tal como lo determinó la autoridad judicial.
Además, en el marco de dicho régimen, cumplió con los requisitos para acceder a la pensión, consistentes en 20 años de servicio y 55 años de edad. Finalmente, la condena en costas impuesta en primera instancia a favor de la parte actora resulta adecuada, ya que incurrió en gastos económicos para obtener el reconocimiento de un derecho amparado por el ordenamiento jurídico, incluyendo la designación de un apoderado que actuó en todas las etapas procesales de dicha instancia, lo que justifica el reconocimiento de las costas. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la 6 pensión de jubilación En este caso, la demandante reclama el reconocimiento pensional según lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de los períodos laborados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios entre los años 1998 y 2002 con el Municipio de Venadillo.
En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial2 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20203, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes. “(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»4 permite la acumulación de 2 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).
Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 4 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las 7 tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto).
En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda5 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia6.» Siguiendo con la misma providencia7, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.
Adicionalmente señaló: entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 5 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 8 “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.
Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”8 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.
Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” En providencias recientes, el Consejo de Estado10 ha precisado que, conforme al parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial, se debe distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Estos son: 1. Las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo público y privado), que regulan el régimen pensional ordinario de jubilación para los servidores estatales. 2. Las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, que regulan el régimen pensional de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
En términos de la misma Corporación, aquellos docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, como nacionales, nacionalizados o territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad11 y 20 años de servicios; o, conforme a la Ley 71 de 1988, que establece la pensión con 60 años de edad para los hombres y 55 años para las mujeres, siempre que acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias entidades de previsión social del sector público.
En ambos casos, la tasa de reemplazo será del 75% sobre lo aportado durante el último año de servicios. Por su parte, los educadores que se vincularon después de dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), al cumplir con el número de semanas de cotización establecido en esta norma y alcanzar los 57 años de edad (sin importar el género, ya que la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres).
En este régimen la pensión se liquida sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores, conforme al artículo 21 de la Ley 100 y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 199412.13 Con base en lo anterior, para el Consejo de Estado, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, sin necesidad de recurrir a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial14, tal como se ha señalado.
Anotó 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo. Sentencia del 06 de julio de 2023. 11 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 12 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.
Sentencia del 06 de julio de 2023. 14 En similar sentido, se ha pronunciado la subsección A, mediante fallos de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42- 000-2015-01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 10 la Corporación que dicha norma también rige a los servidores públicos que tienen tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales exclusivamente a la Ley 33 de 1985.15 En este sentido, dicha Corporación16 ha expresado lo siguiente: “(…) Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el de régimen transición (…)” En consecuencia, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y que se vinculen antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también están sujetos a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, dado que dicha norma regula la pensión de los servidores públicos en tal situación.17 2.5.
Caso concreto La parte actora sostuvo que la demandante ingresó al servicio docente mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio de San Antonio en 1998, por lo que el régimen pensional aplicable para determinar su derecho a la pensión de jubilación es el establecido en la Ley 91 de 1989. En primera instancia, la autoridad judicial accedió a las pretensiones de la demandante al considerar acreditado que ésta se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios.
Además, señaló que se constató que la demandante había realizado cotizaciones a pensión en diversos momentos y en distintas cajas de previsión. En consecuencia, determinó que el régimen aplicable era el de la Ley 71 de 1988, el cual exige, para las mujeres, cumplir con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio, condiciones que, según el juez, la demandante cumplió el 10 de enero de 2021.
El FOMAG apeló esta decisión, explicando los diferentes regímenes pensionales aplicables a los docentes según la fecha de vinculación laboral. En su apelación, 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.
Sentencia del 06 de julio de 2023. 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); en similares términos ver fallo de la misma subsección de 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.
Sentencia del 06 de julio de 2023. 11 precisó que, dado que la demandante ingresó al servicio docente en abril de 2024 (sic), el régimen pensional aplicable debía ser el de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de la Ley 100 de 1993. Argumentó que este régimen exige un total de 1.300 semanas de cotización, lo que equivale a 9.100 días, mientras que la actora solo acredita un total de 6.663 días, por lo que aún no cumple con el tiempo de aportes requerido para tener derecho a la pensión de vejez.
De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado18 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De acuerdo con lo anterior, en este asunto se acreditó que la demandante desempeñó funciones como docente para el Municipio de San Antonio en los siguientes períodos:19 VINCULACIÓN DESDE HASTA Contrato de Prestación de Servicios 09/02/1998 12/06/1998 Contrato de Prestación de Servicios 18/08/1998 01/10/1998 Contrato de Prestación de Servicios 02/10/1998 13/11/1998 Cooperativa de Trabajo Asociado 03/05/1999 30/11/1999 Contrato de Prestación de Servicios 01/02/2000 16/06/2000 Contrato de Prestación de Servicios 01/08/2000 30/11/2000 Cooperativa de Trabajo Asociado 22/01/2001 15/06/2001 Contrato de Prestación de Servicios 29/04/2002 27/06/2002 Contrato de Prestación de Servicios 12/08/2002 30/12/2002 Contrato de Prestación de Servicios 22/08/2003 22/02/2004 Total de tiempo de servicios: 3 años, 3 meses y 4 días Asimismo, se documentó que la demandante prestó sus servicios como docente para el Departamento del Tolima, inicialmente con vinculación en provisionalidad desde el 1 de abril de 2004 hasta el 15 de junio de 2006, 20 y posteriormente fue nombrada con vinculación en propiedad a partir del 21 de junio de 2006.21 Según la 18 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 19 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_292024zip(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf. páginas 22-24. 20 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_292024zip(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf. páginas 29-30. 21 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_292024zip(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf. páginas 25-28. 12 certificación que respalda este hecho, la demandante continuaba en actividad hasta el 9 de octubre de 2022, fecha en que se expidió dicho documento.
En consecuencia, dado que la demandante se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y prestó sus servicios en la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios, cuyas cotizaciones debieron efectuarse en una caja de previsión distinta al FOMAG, pues esta entidad no certifica haberlas recibido, se concluye que el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 71 de 1988.
Esta ley también era vigente para los servidores públicos o trabajadores oficiales que acumularon tiempo de servicio tanto en el sector público como en el privado. Esta conclusión encuentra respaldo en la sentencia del 27 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 25000-23-42-000-2015-01757-01. En dicha providencia se señaló que, aunque la sentencia de unificación de 2019 hacía referencia a los parámetros del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, este no era el único régimen reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales beneficiarios de la transición. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se consideraban los postulados de la Ley 71 de 1988, aplicables a quienes acumularon tiempo de servicio en ambos sectores.
Según el artículo 7 de la Ley 71 de 198822, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son 20 años de cotización a pensión en cualquier tiempo y 55 años de edad en el caso de las mujeres. De acuerdo con la información contenida en la cédula de ciudadanía de la demandante, esta nació el 19 de noviembre de 196323, cumpliendo los 55 años de edad el mismo día, en el año 2018.
En cuanto al tiempo de servicio, para la fecha de emisión del acto24, la demandante había cotizado en el FOMAG un total de 18 años, 6 meses y 20 días. Adicionalmente, por el tiempo laborado como docente mediante contratos de prestación de servicios y cooperativas de trabajo asociado, equivalente a 3 años, 3 meses y 4 días, acumulaba más de 20 años de servicio, cumpliendo así con los requisitos exigidos para la pensión de jubilación solicitada.
Otro punto de disparidad planteado en la apelación es la condena en costas establecida en la primera instancia. Se argumenta que no existen elementos en el proceso que justifiquen la imposición de costas procesales. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: 22 “Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer…” 23 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4ED_OneDrive_1_292024zip(.zip) NroActua 4, archivo 03.DemandaConAnexos.pdf. página 19. 24 25 de octubre de 2022. 13 “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas requiere un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, basado en juicios de ponderación que pueden incluir factores como la temeridad, el cambio de precedente jurisprudencial, y criterios de orden económico, entre otros. De acuerdo con la providencia recurrida, el juez condenó en costas a la parte demandada, lo cual resulta razonable dado que el demandante tuvo que iniciar un proceso judicial para obtener un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico.
Esto justifica el presupuesto económico para la concesión de costas a favor del demandante, en concepto de agencias en derecho. Por lo tanto, la parte recurrente carece de fundamento en su argumento contra la condena en costas. A diferencia de lo indicado, sí existen elementos para esta condena, como las agencias en derecho, ya que el actor actuó a través de un apoderado que intervino en todas las etapas del proceso.
Cabe señalar que no se emite pronunciamiento sobre el monto de las agencias en derecho, ya que este no fue objeto de reproche. En consecuencia, al no haber prosperado los cargos de apelación formulados por la autoridad demandada, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA, que trata sobre la condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la 14 condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses del recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de mayo de 2024 por el Juzgado Qunto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condenas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx