686793333001-2016-00174-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en providencia del 28 de noviembre de 2024, dentro del trámite de un recurso extraordinario de revisión, en el cual decidió anular la sentencia proferida por esta Corporación el 16 de diciembre de 2019, que resolvió la impugnación contra la decisión de primera instancia. MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICADO 686793333001-2016-00174-01 DEMANDANTE Rodrigo Armando Virguez Vargas clgomezl@hotmail.com DEMANDADO Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL otificaciones@cremil.gov.co direccion@cremil.gov.co lmedina@cremil.gov.co juridica@cremil.gov.co VINCULADA Nación, Ministerio de Defensa notificaciones.sangil@mindefensa.gov.co MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ACTUACIÓN Sentencia de segunda instancia TEMA Reliquidación asignación de retiro Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 2 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Rodrigo Armando Virgüez Vargas formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los oficios: i) 0015665 del 11 de marzo de 2016 y ii) 0024992 del 19 de abril de 2016, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales se negó la reliquidación de retiro al demandante.

En consecuencia, solicitó: «DECLARACIONES Y CONDENAS 1. Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos conformados por los oficios No 0015665 del 11 de marzo de 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el convocante y No 0024992 del 19 de abril de 2016, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando debidamente agotada la vía gubernativa. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del demandante, del reajuste de asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante. a. Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad. b. Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. c. Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales entre ellos el demandante, cuando a todos los demás miembros 1 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 3 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander del Ministerio de Defensa Nacional, así como de las Fuerzas militares tanto civiles como militares y de policía se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva. 3.

Que se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos. 4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 6.

Que se condene en costas a la entidad demandada» (Sic en todo el texto) 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Rodrigo Armando Virgüez Vargas se vinculó como soldado voluntario del Ejército Nacional el 21 de junio de 1992, condición que para el mes de diciembre de 2000 se mantenía vigente.

Por disposición de esa entidad, el 1. ° de noviembre de 2003, pasó a denominarse como soldado profesional y, por ende, empezó a regirse por lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. ii) Al cumplir con los requisitos previstos en la ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció su asignación de retiro mediante la Resolución 2167 del 27 de abril de 2011.

Sin embargo, la mesada no fue liquidada en debida forma por lo siguiente: «i) Se tomó como asignación básica un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, de acuerdo con lo estipulado en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000; olvidando que, por su vinculación, tal asignación equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% -inciso segundo ejusdem-. ii) Se empleó erradamente la fórmula depositada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se sumó el 100% de la asignación salarial mensual con el 38.5% de la prima de antigüedad y luego se le aplicó el 70%, lo que implicó una doble reducción del último emolumento citado y, de contera, una disminución injustificada de la mesada reconocida. iii) No se computó el subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro, en clara violación del derecho a la igualdad, pues a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la policía Nacional si se les reconoce ese estipendio» 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 4 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4 de 1992, Decretos 1793 y 194 de 2000 y 4433 de 2004.

En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en los hechos de la demanda frente a la indebida liquidación de su asignación de retiro. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Defensa Nacional2 Por conducto de apoderada la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso el siguiente medio exceptivo: excepción innominada: «falta de legitimación en la causa por pasiva» A su turno, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda.

Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) El señor Rodrigo Armando Vigués Vargas presentó demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos no proferidos por la entidad y por pretensiones que devenga como miembro retirado de las fuerzas militares; por tal razón, el Ministerio de Defensa carece de legitimación para comparecer al proceso como demandado. 1.2.2.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL3 Por conducto de apoderada la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos: excepciones innominadas: «inexistencia de fundamento jurídico para la inclusión del subsidio familiar como partida computable»; «los soldados profesionales e infantes de marina no efectúan aportes mientras se encuentran en servicio activo para cubrir el subsidio familiar al momento del retiro»; «no configuración a la violación del derecho a la igualdad»; «falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 60%»; «correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro»; «no configuración de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL»; «no 2Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folios 205 a 214 3Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folios 91 a 104 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 5 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander configuración de nulidad» y «prescripción del derecho» A su turno, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda.

Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) Las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las fuerzas militares; en consecuencia, no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad y, por ende, no se encuentran viciadas por falsa motivación. 1.3.

La sentencia apelada4 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018 emitida en audiencia inicial, resolvió: «[…]PRIMERO: INAPLÍQUESE, por inconstitucional, el parágrafo 1º y numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en el presente asunto, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los oficios No 0015665 de fecha 11 de marzo de 2016, y el oficio N° 00249922 del 19 de abril de 2016, expedidos por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS 289 MILITARES- CREMIL, mediante los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ VARGAS reconocida mediante Resolución No. 2167 del 27 de Abril de 2011, incrementándola en un 20%, que resulte de aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000;

Así mismo teniendo como partida computable el valor correspondiente al 70% del salario mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, por último el porcentaje correspondiente al subsidio familiar que devengó en servicio activo, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% ordenado a favor del demandante, la parte demandada aquí condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

Por otro lado, en el evento de habérsele cancelado el reajuste del 20% correspondiente al soldado profesional, la entidad deberá realizar la motivación correspondiente en el acto administrativo y cancelar las 4 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 001 folios 286 a 294 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 6 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander diferencias resultantes por concepto del reajuste aquí ordenado al demandante.

CUARTO: CONDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, a pagar al señor JAVIER IVAN URIBE SILVA (sic), los valores resultantes de la reliquidación a realizar dejados de percibir desde el 25 de febrero de 2012 hacia delante. Las diferencias resultantes deberán ser canceladas debidamente actualizadas o indexadas en los términos contenidos en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLÁRASE probada la excepción de prescripción cuatrienal de los derechos causados con antelación al 25 de febrero de 2012, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEXTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y siguientes del C.P.A.C.A. Para efectos de la actualización económica o indexación de las sumas reconocidas, se aplicará la fórmula consignada en la parte motiva de este proveído. Dicha liquidación deberá realizarla la entidad demandada.

SÉPTIMO: CONDENASE en costas a la parte demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, y a favor de la parte demandante RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ VARGAS, las cuales serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el artículo 366 del CGP, una vez ejecutoriada la presente Sentencia. […]» (Sic en todo el texto) En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo concedió las pretensiones de la demanda y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos. i) El demandante tiene derecho a que su asignación salarial mensual equivalga a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, puesto que le resulta aplicable el inciso segundo del artículo 1. ° del Decreto Ley 1794 de 2000, dado que ingresó al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. ii) La liquidación de la mesada pensional devino del empleo errado de la fórmula prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto al 38.5% de la prima de antigüedad le fue aplicado el 70% allí regulado, lo que significó una doble reducción no autorizada por la norma y, de contera, una disminución injustificada en el valor de esa prestación. iii) El subsidio familiar, en el porcentaje recibido en servicio activo, debe hacer parte de la base de liquidación de la asignación de retiro, comoquiera que su exclusión para los soldados profesionales vulnera el principio de igualdad, máxime porque a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares si se les tiene en cuenta ese factor en la consolidación de la mesada pensional.

Por tanto, no existe razón suficiente y justificada para prohijar ese trato discriminatorio. 1.4. El recurso de apelación Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 7 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.4.1.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL 5 El apoderado de la parte demandada en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) Luego de transcribir la fórmula de consolidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, indicó que a la base de liquidación, compuesta por la asignación salarial mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, se le aplica en conjunto el 70% allí establecido, lo cual ha sido aplicado no solo la entidad por él representada, sino también por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ii) Por otro lado, reprochó que la condena en costas impuesta en la primera instancia haya obedecido a un criterio meramente objetivo, cuando las reglas contenidas en el CPACA y en el CGP apuntan a que se valore subjetivamente la conducta desplegada por la parte vencida en orden a establecer la temeridad, mala fe, o actuaciones dilatorias frente al trámite procesal.

En consecuencia, solicitó revocar esa sanción. iii) A su turno, censuró que la extinción de derechos se haya decretado con base en la prescripción cuatrienal y no en la trienal contemplada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, por lo que solicitó corregir ese yerro. 1.5. Trámite de segunda instancia Por auto del 11 de febrero de 20196 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6.

Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante7 Los argumentos de las alegaciones, se resumen de la siguiente manera: i) Reitera los argumentos de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. 1.6.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL 5Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 3 Índice SAMAI, actuación 11 6 Expediente digital, actuación 4 Índice SAMAI. 7 Expediente digital, actuación 13 Índice SAMAI.

Ministerio Público: No se presentaron. 1.7. Sentencia de segunda instancia objeto de revisión por el Consejo de Estado El 16 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander, revocó y modificó parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: «[…]

PRIMERO: REVÓCASE los numerales PRIMERO y SÉPTIMO de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, de conformidad con las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: MODIFICASE el numeral TERCERO de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en el sentido de i) no incluir la partida de subsidio familiar y ii) disponer que como consecuencia de la reliquidación ordenada, se realicen los correspondientes descuentos a que haya lugar y que se hubiesen dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior.

TERCERO: MODIFICASE los numerales CUARTO Y QUINTO de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en el entendido de que la prescripción al ser trienal se aplica a las diferencias causadas con anterioridad al 25 de febrero de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONFIRMASE en sus demás partes de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NO SE CONDENA en costas en primera y segunda instancia, de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia. […]» (Sic en todo el texto» En lo correspondiente al fondo del asunto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo expuso los siguientes argumentos. iv) De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 (SUJ-015-CE-S2-2019), la entidad accionada liquidó erróneamente la asignación de retiro del actor, puesto que sumó los dos factores computables, esto es, el salario básico y la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 9 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander prima de antigüedad, y luego aplicó el 70%, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo entendimiento apunta a que la fórmula correcta para consolidar esa prestación es: salario x 70% + 38.5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro.

Por tanto, confirmó la decisión que en ese sentido fue emitida en primera instancia. v) La asignación salarial mensual del demandante corresponde a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000. Conforme a lo anterior, afirmó que las pruebas recopiladas evidenciaron que a 31 de diciembre del año 2000 venía vinculado como soldado voluntario y, por tal motivo, su condición se subsume en ese dispositivo normativo. vi) El subsidio familiar devengado por el accionante no constituye partida computable para liquidar su asignación de retiro, puesto que así está establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

En ese orden de ideas, comoquiera que en la citada sentencia de unificación se estableció que aquellos soldados profesionales que causaron su derecho pensional con anterioridad al mes de julio de 2014, no tenían derecho a la inclusión de ese factor en la base de liquidación, se debía revocar la orden impartida en la sentencia impugnada, toda vez que el demandante adquirió el status el 1. de junio de 2011. vii) En el caso del accionante se debió aplicar la prescripción trienal prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Por tanto, como la reclamación administrativa fue radicada el 25 de febrero de 2016 y la demanda fue presentada el 1. ° de agosto de ese año, todas las diferencias dinerarias causadas con anterioridad al 25 de febrero de 2013 están extintas. viii) La condena en costas no puede fundarse en un régimen objetivo de responsabilidad, sino en uno de carácter subjetivo en el que se analice la conducta asumida por la parte vencida.

En consecuencia, y como quiera que en la demandada no se observó temeridad o mala fe, revocó la sanción impuesta. 1.8. Decisión del recurso extraordinario de revisión presentado por el demandante8 El 28 de noviembre de 2024, el Consejo de Estado, decidió el recurso extraordinario de revisión en los siguientes términos: 8 Expediente digital, actuación 18 Índice SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 10 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «PRIMERO. DECLARAR fundado el Recurso Extraordinario de Revisión formulado por el señor Rodrigo Armando Virguez Vargas en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68 679 33 33 001 2016 00174 01, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. ANULAR la providencia impugnada. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander emitirá una nueva decisión que se ajuste a los lineamientos señalados en esta sentencia.

TERCERO. El Tribunal Administrativo de Santander dará prelación a este asunto sobre los demás que estén en turno para fallo.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia. […]» (Sic en todo el texto» En lo correspondiente al fondo del asunto, la Sala de Decisión del Consejo de Estado expuso los siguientes argumentos. i) El Tribunal Administrativo de Santander abordó, examinó y emitió pronunciamiento en torno a los reparos concretos formulados en el recurso de apelación, esto es: a) frente a la aplicación correcta de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro; b) la condena en costas bajo el criterio objetivo y no subjetivo de responsabilidad y; c) la prescripción cuatrienal de los derechos reclamados. ii) El ad quem se extendió sobre decisiones que no fueron objeto de censura y contradicción, tales como la adopción del salario definido en el inciso segundo del artículo 1. ° del Decreto Ley 1794 de 2000 y la inclusión en la base pensional del subsidio familiar devengado por el demandante. iii) Con esta última actuación, el tribunal desconoció que como juez de segunda instancia estaba limitado a examinar y decidir únicamente las inconformidades planteadas en la alzada, puesto que en este trámite solo debe confrontar la decisión impugnada con las censuras y argumentos invocados en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del CGP. iv) En consecuencia, el ad quem no estaba autorizado para adicionar reproches que, a su juicio, debieron ser invocados por la demandada en contra de la sentencia de primera instancia, toda vez que con ello desconoció el objeto y la finalidad de la segunda instancia. v) No obstante lo anterior, indicó el Consejo de Estado9 que no pasaba por alto la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena de la Sección 9 Sentencia de 25 de abril de 2019, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, consejero ponente.

William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 11 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Segunda, Subsección A, en la que se resolvió lo atinente a la inclusión del subsidio familiar en la base de liquidación de la asignación de retiro, ni mucho menos se olvida que sus reglas unificadoras se constituyen como «precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». vi) En este sentido, y en atención a que la inclusión del subsidio familiar en la base de la asignación de retiro del señor Rodrigo Armando Virguez Vargas no fue discutida ni reprochada por la entidad demandada, es dable pregonar su conformidad con ese apartado decisorio, por lo que no puede considerarse que ese asunto se encontraba «en discusión tanto en vía administrativa como judicial». vii) Así las cosas, y como quiera entre las partes no existía discusión en torno a la inclusión del aludido elemento salarial, se concluye que las reglas de unificación jurisprudencial no eran aplicables para desatar la segunda instancia, por lo que la obligatoriedad ínsita a este tipo de providencias no se activó en este asunto. 2.

Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1. Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.

Asunto previo El artículo 320 del CGP, establece que el recurso de apelación tiene por objeto «[…] que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». En ese orden de ideas, la Sala en el problema jurídico solo decidirá los aspectos apelados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer en primer lugar, si la entidad demandada aplicó correctamente la fórmula en la liquidación de la asignación de retiro; en segundo lugar, la condena en costas bajo el criterio objetivo y no subjetivo de responsabilidad y, en tercer lugar, la prescripción cuatrienal de los derechos reclamados. 2.4.

Marco normativo 2.4.1. De la liquidación de la asignación de retiro La asignación de retiro para los soldados profesionales se define como aquella prestación económica que tiene por objeto beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferenciador encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.

Respecto a lo anterior, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» estableció: «[…] Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». Frente a lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, señaló lo siguiente: «Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor.

De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 13 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro»10 2.4.2. Incremento del SMLMV del 40% al 60% en la asignación de retiro Con la expedición de la Ley 131 de 1985, se reguló el servicio militar voluntario en el territorio nacional, al señalar en el artículo 4º que los soldados voluntarios devengarían una contraprestación por sus servicios, denominada bonificación mensual, la cual sería equivalente a un salario mínimo vigente incrementado en un 60%, así: «Artículo 4.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto» Posteriormente, con el ánimo de profesionalizar la carrera militar, el Decreto 1793 del 2000, dispuso que quienes se encontraran vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, podrían incorporarse como soldados profesionales a partir del 1 de enero de 2001 y una vez incorporados les sería aplicable íntegramente lo dispuesto en ese decreto.

Al respecto señaló: «ARTÍCULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. […]

ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el 10 Consejo de Estado. sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. consejero ponente.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […]

ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales» No obstante, el Decreto 1794 de 2000, en aras de mantener incólumes los derechos adquiridos de quienes se encontraban vinculados como soldados voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre del 2000, dispuso: «ARTICULO 1º.

ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)» A su turno, el Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», estableció nuevas disposiciones encaminadas a señalar las normas, objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, para lo cual debía tener en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, en los siguientes términos: «Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2Soldados profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 15 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 18 del presente decreto […]» Respecto a la asignación de retiro, el Decreto 4433 del 2004 en el numeral 13.2 del artículo 13, establece las partidas computables para realizar su cálculo; sin embargo, observa la Sala que respecto a la liquidación de la asignación salarial mensual, el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 1º, señala la forma en que debe calcularse para los Soldados Profesionales que se vincularan con posterioridad al 31 de diciembre del año 2000, y en el inciso segundo del mencionado artículo, contempló un régimen transicional para los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000.

El parágrafo al que hace alusión el inciso segundo, del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 dispone qué: «[…]Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)» Lo anterior significa, que los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000 gozarán del régimen transicional y percibirán como contraprestación un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y para los que ingresaron como soldados profesionales con posterioridad a dicha fecha devengaran un salario mínimo legal vigente aumentado en un 40%.

Lo anterior, fue acogido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló la forma en la que debe aplicarse el artículo 1º del Decreto 1794 del año 2000, en los eventos en que el accionante, se haya vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre del 2000.

Al respecto expuso lo siguiente: «La solución que se plantea para definir el asunto, es una interpretación armónica de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 que permita determinar el salario con base en la cual debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en su integridad, lo cual implica que en el caso de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales deba atenderse el inciso segundo de la norma en cuestión, pues es esta la exégesis que atiende los principios de correspondencia entre los aportes y el valor de la mesada, y garantiza en mayor medida el derecho a la asignación de retiro como componente fundamental del derecho a la seguridad social, así como la equidad e igualdad material que se dispensa a los destinatarios de la norma, favorabilidad y pro homine, postulados superiores que resultan de mayor peso al del principio de presunción de legalidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 16 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander […] En conclusión, la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000» 2.5. Hechos probados 2.5.1. El 13 de diciembre de 1990, el señor Rodrigo Armando Virguez Vargas ingresó al Ejército Nacional, y a partir del 21 de junio de 1992, fue aceptado como soldado voluntario luego de reunir los requisitos de Ley. 11 2.5.2.

El 1 de noviembre de 2003, por decisión de las fuerzas militares, fueron denominados soldados profesionales, razón por la cual su vinculación quedó regida bajo los parámetros establecidos en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.12 2.5.3. El 2 de marzo de 2011, fue dado de baja con derecho a devengar asignación de retiro, al haber prestado sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años., hasta el 31 de mayo de 2011. 13 2.5.4.

El 27 de abril de 2011, con Resolución 2167 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció al demandante asignación de retiro a partir del 1 de junio de 2011, en cuantía del 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1. (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.14 2.5.5.

El 25 de febrero de 2016, el demandante a través de apoderada presentó solicitud de reliquidación de su asignación de retiro, por una indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda 11 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 45 a 46 12 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 45 a 46 13 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 45 a 46 14 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 19 a 21 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 17 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander vez que se incurrió en un error al efectuar el cálculo al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar, así como el reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, ya que solo se tomó el salario incrementado en un 40%, cuando era con el 60%.

Además de lo anterior, se solicitó la inclusión del subsidio familiar como partida computable. 15 2.5.6. El 11 de marzo de 2016, a través de oficio 0015665, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reliquidación de conformidad con los siguientes argumentos: 16 «Para el caso que nos ocupa debemos sustentarnos en lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece «Artículo 16 Asignación de retiro para soldados profesionales.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». Así mismo el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13 numeral 13.2.1. nos remite al Decreto 1794 de 2000 que en su artículo 1 inciso 1 establece «Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas Militares devengarán un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta 40% del mismo salario» De la norma transcrita se deduce que la forma de liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no se tiene contemplado como partida computable el subsidio familiar […]» 2.5.7.

El 30 de marzo de 2016, la apoderada del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión anterior, en los siguientes términos: 17 «Con todo respeto me aparto de la decisión adoptada […] se desconoce que mediante Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, se creó el Régimen de carrera y estatuto personal de soldados profesionales de las fuerzas militares y que el aquí peticionario se encontraba vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y que dejó de ser denominado voluntario para ser nominado como soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003. 15 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 11 a 12 16 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 11 a 12 17 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 13 a 15 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 18 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Por esta razón el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares es el establecido en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 «Artículo 1 Asignación salarial mensual.

Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en cuarenta por ciento 40% del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%»[…] Frente al subsidio familiar, los soldados profesionales se encuentran en desigualdad de condiciones porque para los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional e incluso para el personal civil, se incluye como partida computable para la asignación de retiro este emolumento[…]» 2.5.8.

El 19 de abril de 2016, a través de oficio 0024992, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió recurso de reposición y confirmó la Resolución anterior: 18 2.6. Caso concreto. Análisis de la Sala El a quo dictó sentencia de primera instancia, mediante la cual concedió las pretensiones de la demanda, decisión contra la que la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que i) el juez incurrió en una indebida interpretación de la norma aplicable al caso, toda vez que la base para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, está compuesta por la asignación salarial mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad y al resultado de la sumatoria anterior se le aplica el 70%, ii) reprochó que la condena en costas en primera instancia haya obedecido a un criterio objetivo y iii) que se haya declarado la prescripción cuatrienal, cuando lo correcto es la trienal establecida en el Decreto 4433 de 2004.

De conformidad con el anterior recuento fáctico y probatorio, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en acápites anteriores, la Sala se pronunciará sobre los reparos efectuados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el escrito de apelación. 2.6.1. De la liquidación de la asignación de retiro Con relación a este aspecto, señala la parte recurrente que la norma es clara en la forma como se debe liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, esto es, el 70% de la sumatoria del salario básico y la prima de antigüedad del 38.5% 18 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 19 Índice SAMAI, archivo 01, folio 17 a 18 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 19 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Sobre el particular, se observa que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, regula la asignación de retiro de los soldados profesionales, norma en la cual se establece lo siguiente: «ARTÍCULO 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes» (negrilla de la Sala) De conformidad con lo señalado en la norma y en atención a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 (SUJ-015-CE-S2-2019), resulta claro para esta Sala que la entidad accionada liquidó erróneamente la asignación de retiro del actor, puesto que sumó los dos factores computables, esto es, el salario básico y la prima de antigüedad y a la sumatoria de los conceptos anteriores, le aplicó el 70%, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo entendimiento apunta a que la fórmula correcta para consolidar esa prestación es: salario x 70% + 38.5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro, tal y como lo consideró el a quo.

En ese orden de ideas, este cargo no prospera 2.6.2. De la prescripción de los derechos reclamados En el caso concreto, el a quo declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal de los derechos causados con antelación al 25 de febrero de 2012, toda vez que la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro fue presentada por el actor el día 25 de febrero de 2016.

Al respecto señala la parte recurrente, que de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la prescripción de las mesadas es trienal y no cuatrienal como lo sostiene el fallo de primera instancia. Lo anterior en concordancia con lo decidido por el Consejo de Estado19 en sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 que estableció «unifíquese jurisprudencia en relación con la prescripción trienal en los términos que se ha venido señalando en los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, tanto para temas salariales como prestacionales». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente Jorge Iván Acuña Arrieta, sentencia del 18 de mayo de 2016, expediente 250002325000-2010-00246-02 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 20 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Frente a lo anterior, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indica frente a la prescripción «[l]as mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles».

Bajo ese hilo conductor, se modificará el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para declarar probada la excepción de prescripción trienal de los derechos causados con antelación al 25 de febrero de 2013. 2.6. De la condena en costas Al respecto, indicó la parte recurrente que la condena en costas no puede fundarse en un régimen objetivo de responsabilidad, sino en uno de carácter subjetivo en el que se analice la conducta asumida por la parte vencida.

La Sala abordará el estudio de la condena en costas de primera instancia en el presente acápite, y sobre la procedencia de las costas en segunda instancia. En ese sentido, se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 202320 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones 20 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, sentencia del 25 de mayo de dos mil 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 21 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento.

En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 202321 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas».

Acorde a lo expuesto, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, toda vez que la Sala observa que la demanda y su contestación se sustentaron en fundamentos jurídicos serios que se encuentran razonables, no se condenará en costas en ninguna de las instancias, razón por la cual se revocará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 3.

Conclusión Con sustento en los argumentos expuestos, la Sala concluye que se debe revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la entidad demandada. De igual forma, se modificará el numeral quinto y, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción trienal de los derechos causados con antelación al 25 de febrero de 2013.

Por último, confirmar en los demás aspectos la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, a través de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rodrigo Armando Virgüez Vargas contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 30 de noviembre de 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Rodrigo Armando Virgüez Vargas Demandado: CREMIL Radicado: 686793333001-2016-00174-01 22 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Primero. Revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Modificar el numeral quinto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción trienal de los derechos causados con antelación al 25 de febrero de 2013.

Tercero. Confirmar en los demás aspectos la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, a través de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rodrigo Armando Virgüez Vargas contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto Sin condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Una vez en firme esta providencia, Devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 15 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrada