1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-009-2022-00095-01 Medio de control: Acción de repetición. Demandante: Unidad De Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) Apoderado: Álvaro de Jesús Molina Pabón Demandado: Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Diaz, Carlos Eduardo García Medina y Paola Sabogal Carrillo.
Apoderado: Abril Gómez y Mejía Abogados S.A.S. Tema: Sentencia de segunda instancia. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 04 de julio de 2024, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC en ejercicio del medio de control de acción de repetición solicitó se declarara patrimonialmente responsables a Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Diaz, Carlos Eduardo García Medina y Paola Sabogal Carrillo por los perjuicios ocasionados por su actuación dolosa y/o culposa que llevó a la condena impuesta el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, reconoció y ordenó pagar la indemnización por concepto de utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del grupo 13 de la licitación pública No. SPC – LP – 003 2013 al proponente ALIMESA. 1.2.
Hechos.1 Sucintamente los hechos que motivaron la presentación de la demanda son: La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, elaboró los estudios previos del proceso de licitación pública Nro. SPC-LP-003-2013, cuyo objeto era seleccionar el contratista suministrar y prestar el servicio de alimentación, por el sistema de ración, para la alimentación de los internos de los centros de reclusión del orden nacional del instituto nacional penitenciario y carcelario - INPEC. 1 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300920220009500_T133828149643864749 carpeta Cuaderno principal documento 011_ED_009DEMANDA.pdf página 10 – 12. 2 Mediante Resolución número 000487 del 26 de julio de 2013, la USPEC, ordenó la apertura del proceso de licitación pública número SPC –LP-003-2013, y la publicación del pliego de condiciones, definitivos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP. El pliego de condiciones definitivo del proceso de licitación pública, dispuso en su numeral 6.4 “la reforma y criterios de evaluación”, sin embargo en el numeral 6.7, estableció un criterio de evaluación y asignación de puntaje adicional, el cual no se encontraba determinado en los estudios previos y estaba en contra de lo establecido en el artículo 5 de la ley 1150 de 2007, y el decreto 734 de 2012 (vigente para la fecha del proceso), pues se pretendía tener en cuenta en cuenta para dicha calificación las multas y las sanciones de carácter contractual o administrativo relacionadas con la ejecución de la actividad mercantil que se encontraban en firme.
Mediante adendas Nro. 2 del 8 de agosto de 2013, la USPEC, corrigió, los factores de calificación, atendiendo lo establecido en el Artículo 5 de la ley 1150 de 2007, y el articulo 2.2.9 del decreto 734 de 2012, e indicó que los únicos criterios de calificación, corresponderían a: i) la evaluación técnica adicional (500 puntos), ii) apoyo a la industria nacional (100 puntos), y iii), la evaluación económica (400 puntos), eliminando la deducción de puntaje por multas consagrada en el numeral 6.7 del pliego de condiciones, por ser un requisito ilegal para la asignación de puntaje, conforme a las normas mencionadas y el artículo 90 de la ley 1474 de 2011.
El pliego de condiciones permitió la presentación de propuestas parciales por grupos, y estableció que el grupo Nro. 13 estaba conformado por El Espinal, Garzón, Guamo, La Plata, Líbano, Neiva, y Purificación, e indicó que se podrían presentar oferta para máximo 3 grupos, y en el evento que se superara este número serian rechazadas. El señor Jairo Maya Salazar representante legal de Unión temporal SAVE, dentro del término dispuesto en el cronograma, presentó propuestas para el grupo Nro. 13 y luego de evaluadas las ofertas, se determinó que esta cumplía con los requisitos habilitantes, (jurídico, técnico, y experiencia), por lo que se procedió a la calificación de la misma de conformidad con los criterios fijados en el pliego de condiciones y sus adendas.
El 16 de septiembre de 2013, se publicó el informe final de evaluación en la plataforma SECOP y se tuvo como no habilitado al consorcio Alimesa, porque no cumplió con la sumatoria de condiciones exigidas por valor de 29.083.123.211, pues solo acreditó un valor $26.285.513.050.75. Sin embargo el 03 de octubre de 2013, se publicó el “el consolidado de evaluación definitiva ajustado”, en el cual se habilitó la mencionada propuesta, modificando el cálculo de un valor acreditado de $3.073.966.359,75 a 5.912.570.909,50, con la observación de “se realiza ajuste al valor ejecutado por la Unión temporal SAVE” por lo que se determinó que cumplió con lo exigido por valor de $29.083.123.211, acreditando un valor final de $29.123.117.599,50 y continuando con el proceso.
La propuesta de la Unión Temporal SAVE fue la más favorable para la entidad en términos técnicos y de calidad, pues, obtuvo el máximo de 600 puntos, y en los factores económicos obtuvo 400 puntos (por ser la más económica), es decir, $163.098.784 menos que la propuesta del Consorcio Alimesa, a este le asignaron 396,34 (factor económico); motivo por el cual, al realizar un consolidado final, se arrojó como puntuación para la Unión Temporal SAVE 996,34 puntos, ocupando el primer orden de elegibilidad. 3 Al informe de evaluación se presentó una observación por parte de la Cooperativa Multiactiva Sur Colombiana de Inversiones, frente a la propuesta de la Unión Temporal SAVE, solicitando su rechazo, como consecuencia de una multa que había sido impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución Nro. 40901 del 28 de junio de 2012; lo anterior de conformidad con las causales consagradas en el pliego de condiciones en el numeral del aparte 4.12.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, precedió a dar aplicación al numeral 6.7 del pliego de condiciones descontando 10 puntos al demandante como proponente, como consecuencia de la multa que había impuesto la Superintendencia de Industria y Comercio, factor de calificación que no estaba consagrado en el estudio previo como criterio de evaluación y que por ser ilegal al tenor de los factores objetivo de calificación permitidos por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.9 del Decreto 734 de 2012, fue eliminado del pliego de condiciones de definitivo a través de la adenda Nro. 2 del 8 de agosto de 2013.
Debido a lo anterior, se modificó el orden de elegibilidad del grupo número 13, quedando el Consorcio Alimesa primero en el orden con un consolidado final de 996,34 puntos y la Unión Temporal SAVE en el segundo con un puntaje de 990 puntos, tales puntuaciones fueron establecidas en la Resolución 662 del 4 de octubre de 2012, por medio del cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. SPC-LP-003-2013.
Como consecuencia de la adjudicación del grupo No. 13, la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios –USPEC, suscribió con el Consorcio Alimesa, el contrato No. 169 del 9 de octubre de 2013. El comité evaluador de la USPEC en el proceso de licitación antes referido estaba conformado por: Julián Fabrizzio Huérfano Ardila quien se desempeñó como director de gestión contractual, John Leónidas Zabala Díaz quien fungía como el director de logística, Carlos Eduardo García Medina ocupaba el cargo de subdirector de servicios, y Paola Sabogal Carrillo como coordinadora del grupo logístico.
Dado que el proceso de licitación fue adjudicado al consorcio Alimesa, la Unión Temporal SAVE inició proceso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo el cual fue tramitado con radicado 73001-23-33-001-2014-00243-00 de las resultas del antes mencionado proceso judicial se dictó sentencia y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando pagar a la USPEC la suma de cuatrocientos setenta y nueve millones trecientos setenta y cuatro mil trecientos ochenta y ocho pesos con setenta y siete centavos ($ 479.364.388.77).
La USPEC en cumplimiento del fallo judicial expidió la Resolución número 000267 de fecha 22 de mayo de 2020, a través de la cual ordenó el pago de un crédito judicial por un valor de cuatrocientos setenta y nueve millones trecientos setenta y cuatro mil trecientos ochenta y ocho pesos con setenta y siete centavos ($ 479.364.388.77), dicha Resolución fue suscrita por la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.
Además, también se realizó el pago de las costas judiciales por valor de cuatro millones ciento setenta y dos mil quinientos ochenta pesos ($ 4.172.580), pago que se autorizó por medio de la Resolución No. 000425 del 20 de agosto del 2020. 4 1.3. Pretensiones. 2 Se declare responsables a los señores Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Díaz, Carlos Eduardo García Medina, Paola Sabogal Carrillo, en calidad de exfuncionarios de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, (quienes para la fecha de los hechos fungían como miembros del comité evaluador del proceso licitatorio) por los perjuicios económicos ocasionados por su actuación dolosa y/o gravemente culposa, que dio origen al pago de la sentencia condenatoria que ordenó cancelar indemnización por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del Grupo 13 de la Licitación Pública No. SPC – LP – 003 – 2013 al proponente ALIMESA.
Condenar, en consecuencia, a los señores Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Díaz, Carlos Eduardo García Medina, Paola Sabogal Carrillo, a cancelar como reparación del daño ocasionado a la Unidad de Servicios penitenciarios y Carcelarios – USPEC la suma de $479.363.388,77, valor que fue cancelado por esta Unidad, al señor Jairo Maya Salazar, en cumplimiento del fallo judicial ordenado en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 del Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del expediente 73001-23-33-001-2014-00243-00 Se condene a los demandados a pagar solidariamente la suma que tuvo que asumir la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, producto de la condena impuesta con su correspondiente indexación a que haya lugar, desde la fecha de pago de la condena hasta que se ponga final presente proceso.
Se ordene que las personas demandadas den cumplimiento a la sentencia, en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Contencioso Administrativo (CPACA), de conformidad con la normatividad referente al cumplimiento de sentencias y trámite para el pago de condenas. 1.4. Contestación de la demanda.3 Debido a que los demandados contrataron para su defensa técnica a Abril Gómez y Mejía Abogados S.A.S. la contestación de la demanda, aunque se radico en un mismo escrito, esta contestación es respecto de los cuatro (04) demandados.
Habiendo hecho claridad de lo anterior, en el escrito de contestación de la demanda, expresó estar en oposición a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones al no encontrarse probados los presupuestos para la configuración de la responsabilidad que pretende atribuirles la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.
Explicó que el presente medio de control está buscando la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los miembros de un comité evaluador, sobre el cual no recaen facultades decisorias legales ni reglamentarias, por lo cual sus actuaciones de asesoría no ponen fin a la actuación administrativa contractual. Refirió que, los comités y subcomités evaluadores son organismos dedicados a asesorar a aquellos funcionarios que tienen la facultad legal para adjudicar o 2 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300920220009500_T133828149643864749 carpeta Cuaderno principal documento 011_ED_009DEMANDA.pdf página 9. 3 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300920220009500_T133828149643864749 carpeta Cuaderno principal documento 026_ED_024CONTESTACIONAPDDO.pdf 5 declarar desierto un proceso contractual, de manera que sus informes no tienen carácter vinculante.
Mencionó que, no es correcto considerar que los miembros de un comité evaluador determinan el resultado de un proceso de contratación, agregó que el Consejo de Estado ha sido enfático al indicar que los informes de evaluación, al ser documentos orientadores, no confieren ningún derecho al proponente, pues no son vinculantes para la entidad.
Alegó que el Subcomité Jurídico que la entidad responsabilizó de la condena no tenía el deber de evaluar asuntos técnicos relacionados con el análisis de la experiencia de los proponentes, pues estos, por orden reglamentaria, le correspondían al Subcomité Técnico-económico. Aseguró que, los demandados no estaban habilitados para la toma de la decisión que fue la causante del daño antijurídico sentenciado en favor del señor Jairo Maya Salazar.
Agregó que, el comité asesor evaluador de la Licitación Pública SPC-LP-003-2013, fue conformado mediante Resolución No. 550 de 16 de agosto del 2013 y modificado mediante Resolución No. 594 del 09 de septiembre de 2013; este comité estuvo integrado por tres (3) subcomités: 1. el jurídico, 2. el técnico económico y 3. el financiero. Los cuales fueron los encargados de realizar la verificación de los requisitos habilitantes y la asignación de puntaje, de acuerdo con los componentes asignados a cada uno. Resaltó que el asunto que según la demandante fue mal evaluado, no le correspondía al Subcomité Jurídico, por el contrario, por ser este un asunto de capacidad técnica-económica, le correspondía al Subcomité Evaluador Técnico- económico, quien también debía realizar la verificación de valores de los contratos que se encontraban en ejecución a la fecha de cierre del proceso de selección y que estaban siendo aportados por los proponentes.
Argumentó que la USPEC celebró el contrato interadministrativo No. 016 del 9 de mayo de 2013 con la Universidad Nacional de Colombia, la cual se obligó a: “(…) 4. Garantizar el acompañamiento, asesoría y asistencia técnica en las etapas que se celebren durante el proceso de licitación. 5. Garantizar el acompañamiento, asesoría, asistencia en las reuniones que se celebren.
(…) 8. Apoyar en el estudio y evaluación jurídica, financiera, técnica y económica, en coordinación con los funcionarios de la SPC. 9. Apoyo y asesoría en la elaboración del informe de evaluación jurídica, financiera, técnica y económica de las ofertas. (…) 14. Elaboración del informe final de recomendación de adjudicación.” Finalmente formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del nexo de causalidad, inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa. 1.5.
Sentencia de primera instancia.4 A través de sentencia del 4 de julio de 2024 el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones contenidas en la demanda en los siguientes términos: 4SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300920220009500_T133828149643864749 carpeta Cuaderno principal documento 053Sentencia de Pr_LREP202200095REPETIC.pdf 6 “PRIMERO: DECLARAR probados los medios exceptivos de denominados: el demandante desconoce cuál medio le permite resarcir su perjuicio patrimonial, inexistencia del nexo de causalidad entre la actuación de los demandados y el daño que reclama el demandante, inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa por parte de los demandados propuestas por los demandados.
SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada por Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, en atención a los argumentos expuestos.
CUARTO: No condenar en costas, de conformidad con los criterios reseñados.
QUINTO: Por Secretaría, dese cumplimiento a lo dispuesto por el inciso final del art. 199 de la ley 1437 de 2001 modificado por el art. 48 de la ley 2080 de 2021.
SEXTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente correspondiente al presente medio de control, previo las anotaciones por secretaria.” Inició evaluando el requisito de calidad de agente estatal y su participación en la conducta para el momento de configuración del presunto daño irrogado, ante este análisis mencionó que si bien es cierto, no se cuenta con los actos de nombramiento de los demandados Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Díaz, Carlos Eduardo García Medina y Paola Sabogal Carrillo, como tampoco con las respectivas actas de posesión o certificaciones laborales que den cuenta del cargo desempeñado, la fecha de ingreso y retiro de la entidad, una vez revisado el expediente en su totalidad, se observa en las pruebas documentales obrantes en el proceso de controversias contractuales que los demandados suscribieron algunos de ellos registrándose el cargo por ellos desempeñados.
Frente al requisito de la existencia de una condena en conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflicto se destaca en el plenario, la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, despacho del doctor Luis Eduardo Collazos Olaya dentro del medio de control de controversias contractuales bajo el No. 73001-23-33-001-2014-00243-00 motivo por el cual se se tiene por acreditado este requisito.
El pago de la suma dineraria se encuentra probado ya que con los medios de convicción arrimados al plenario por la demandante: Resolución que ordena el pago de una sentencia, certificado de disponibilidad presupuestal, orden de pago en la que se evidencia la transacción por valor de 479.369.388, Resolución por medio de la cual ordena el pago de costas procesales, son suficientes ya que permiten establecer de manera fehaciente y veraz, que por parte del USPEC se efectuó el pago correspondiente de la suma ordenada por la autoridad judicial.
Por lo tanto, se tiene por cumplido este presupuesto. Mencionó que el demandante señala que el comité evaluador de la USPEC para el precitado proceso licitatorio estaba conformado por Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Díaz, Carlos Eduardo García Medina y Paola Sabogal 7 Carrillo, imputándole a dicho comité la conducta culposa en el proceso contractual, sin embargo se evidencia que de los demandados solamente los señores Paola Sabogal Carrillo y Carlos Eduardo García Medina hacían parte de dicho Comité, motivo por el cual los argumentos expuestos en la demanda no aplican respecto de los señores Julián Fabrizzio Huérfano Ardila y John Leónidas Zabala Díaz, pues como se indicó anteriormente, la conducta reprochable se centra en que el comité evaluador de este proceso licitatorio por lo tanto, no se seguirá abordando el análisis específico respecto de los demandados Julián Fabrizzio Huérfano Ardila y John Leónidas Zabala Díaz, puesto que no hacen parte del mencionado Comité y tampoco se especifica la imputación respecto de cada uno de ellos. 1.6.
Recurso de apelación.5 La entidad demandante inconforme con la decisión de primera instancia acudió al recurso de alzada, argumentó que dada la controversia planteada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, en ocasión por la presunta responsabilidad en la que incurrieron funcionarios y exfuncionarios de esta entidad la cual desencadeno que el señor Jairo Maya Salazar, presentara en su momento el medio del control controversias contractuales, en contra de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, la que finalmente el día 03 de octubre de 2019, desencadeno en una sentencia condenatoria a la entidad demandante es necesario tener en cuenta las competencias y responsabilidades de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC, responsabilidades a las que están sujeto todos los funcionarios y contratistas que se encuentran vinculados a esta entidad.
Explicó que la USPEC es una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, creada a través del Decreto 4150 del 2011 con la finalidad de afianzar el cumplimiento de los mandatos del Estado Social y Democrático de Derecho, relacionados con el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión y contar con una entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad, así se identificó la necesidad de separar del INPEC, funciones que permitieran a la nueva entidad desarrollar de manera eficiente, eficaz y efectiva el objeto para la cual fue creada, en directa consonancia con el objeto y demás funciones del INPEC.
Alegó que el hecho generador de la sentencia, se origina de la oferta seleccionada y presentada por el consorcio ALIMESA, ya que el demandante en el proceso señaló que está no contaba o no cumplía con los requisitos habilitantes, debido a que acreditó la experiencia con 5 contratos de los cuales dos de ellos no reunía los parámetros señalados, al igual quedó acreditado en el medio de control de controversias contractuales que a la fecha de la presentación de las ofertas el Consorcio ALIMESA en el contrato 051 de 2011 había facturado 9.075.352.084, lo que corresponde a menos del 50% del valor del contrato, lo que va en contravía en los dispuesto por el pliego de condiciones.
El comité evaluador de este proceso licitatorio calificó el contrato con un valor facturado de 11.825.141.819, sin justificación alguna, lo que habilitó erróneamente al proponente Consorcio ALIMESA, así las cosas, no se debió tener en cuenta este contrato para acreditar la experiencia del proponente al no cumplirse con el 5 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300920220009500_T133828149643864749 carpeta Cuaderno principal documento 055Recepcion memor_050ApelacionUSPECpdf.pdf 8 requisito mínimo de experiencia, lo que en consecuencia hacía que el proponente no estuviese hábil; esta misma tesis que tomó el Tribunal para determinar que el grupo 13 del proceso de Licitación SPC-003- 2013, debió ser adjudicatario Jairo Amaya Salazar.
Concluyó que que las conductas de dolo y culpa grave son determinadas por el grupo de disciplinarios de la entidad al ser ellas determinadoras de conductas que conforme a la Ley 734 de 2002 y la Ley 1952 de 2019, por lo tanto, si la conducta generadora del daño se subsume en cualquiera de los eventos descritos en la ley como presunción de dolo o culpa grave, surge la obligación para la entidad oficial, de iniciar la correspondiente acción de repetición o el llamamiento en garantía. En tal caso, corresponderá a la entidad demandante acreditar los hechos que fundamentan la presunción y al demandado demostrar que tales supuestos fácticos no se configuraron. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer del presente asunto conforme a lo establecido por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 62 de Ley 2080 de 2021, en armonía con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.
En virtud de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso aplicables por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 el juez se limitará a conocer y pronunciarse sobre los puntos o cuestiones a los cuales se refiere el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde determinar: - Si se encuentran acreditados probatoriamente los presupuestos necesarios para declarar patrimonialmente a los demandados; habiendo absuelto el anterior interrogante se definirá: - Si la sentencia de primera instancia deberá confirmarse o no. 2.3.
Tesis de la sala. Se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, debido a que no se logró acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa, así como tampoco el nexo causal entre el pago ordenado en la sentencia del medio de control de controversias contractuales y el actuar de los demandados.
Dado lo anterior, se resalta que dos de los cuatro demandados no hicieron parte del comité evaluador y asesor sobre el cual recae el reproche del accionante, motivo por el cual el estudio de la conducta doloso o gravemente culposa se remite a quienes sí lo integraron como se explica a continuación. Se reitera que en el medio de control de acción de repetición no basta con aportar los soportes del pago, los actos administrativos que acreditan la calidad de agente del Estado y tampoco la sentencia que ordenó el pago por concepto indemnizatorio, si no se aporta material probatorio que deje en evidencia el actuar doloso o gravemente culposo de los demandados, en atención a que la modalidad de la 9 conducta no se puede endilgar sin que haya una prueba que lo acredite, ya que este por sí solo no se encuentra probado, más aun, cuando frente a la conducta debe realizarse un análisis subjetivo. 2.4.
Marco Normativo El medio de control de acción de repetición es un asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este: “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (negrilla y subrayado fuera del texto original) Esta acción fue reglamentada a través de la Ley 678 de 2001, la cual tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, así como de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. La naturaleza de la acción de repetición a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, es civil y su carácter es patrimonial, por lo que esta acción debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa cuando esta conducta haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, dicha acción también se podrá instaurar en contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial, dentro del mismo artículo el legislador dejó previsto que esta acción deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, en aquellos casos en los que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa, al igual que en contra de funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar.
La finalidad de este medio de control de acuerdo con lo consignado en el artículo 3 de ibidem está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella, sumado a lo anterior, existe por parte del legislador un mandato de obligatoriedad visto en el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, el cual al tenor literal dispone que: “Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.
El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. 10 El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.” La determinación de la conducta dolosa y gravemente culposa esta explicada en los artículos 5 y 6 ibidem, en los siguientes términos: “Artículo 5 DOLO.
La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación. 2.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial. 4. Obrar con desviación de poder. Artículo 6 CULPA GRAVE. Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” Los presupuestos que deben concurrir para que la entidad pueda repetir en contra de un servidor público, ex servidor público o particular cuando este ejerce una función pública son los siguientes: “(…) i) La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) El pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; y v) Que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.
(…)”6 A su vez en el compendio normativo que regla las actuaciones en lo contencioso administrativo, Ley 1437 de 2011 en el artículo dispone lo propio sobre la acción de repetición: 6 Consejo de Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A; Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación Número: 18001-23- 31-000-2010-00212-01(61275) 11 “ARTÍCULO 142.
REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” El Consejo de Estado7 hizo explicación referente al marco normativo, de esta forma estableció que con la finalidad de otorgar eficacia a la acción de repetición e impedir que dada la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran ilusorias las probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, lo que se traduce en que pueden ser desvirtuadas probatoriamente, dado lo anterior no se constituyen en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material.
De manera que es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. Igualmente, con el mismo derrotero garantista, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 3.
Caso concreto En el caso bajo estudio, la parte demandante pretende que se declare patrimonialmente responsable a Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Diaz, Carlos Eduardo García Medina y Paola Sabogal Carrillo por la condena impuesta a la USPEC a través de sentencia del 26 de septiembre de 2019 del Tribunal Administrativo del Tolima, por los perjuicios económicos ocasionados por su actuación dolosa y/o gravemente culposa que dio lugar a cancelar indemnización por concepto de utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del grupo 13 de la licitación pública No. SPC – LP – 003 2013 al proponente ALIMESA y condenada a la demandada a pagar la suma de $479.363.388.77.
Descendiendo a lo planteado en el recurso de apelación se revisarán las pruebas obrantes en el cartulario y posteriormente se analizará si se cumplió o no con todos los requisitos para la acción de repetición: 7 Consejo de Estado – sección tercera radicado 110010326000201300153 del 16 de julio de 2021 C.P. José Roberto Sáchica Méndez 12 Hechos probados 1.
La USPEC suscribió contrato interadministrativo número 016 de 2013 celebrado entre la unidad de servicios penitenciarios y carcelario -SPC- y la Universidad Nacional de Colombia para apoyar a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC., en el proceso de contratación para el suministro de alimentación por el sistema de ración, para la atención de los internos recluidos en los establecimientos penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC.8 2.
Prorroga del contrato interadministrativo 016 de 2013.9 3. El comité asesor y evaluador de la licitación pública número. SPC-LP-003- 2013 fue conformado a través de la Resolución 000550 del 16 de agosto de 2013.10 4. La Resolución 000550 de 2013 fue modificada por 000594 del 9 de septiembre de 2013. 11 5. El proceso de licitación correspondiente al grupo 13 fue adjudicado al proponente consorcio alimesa, por el valor del presupuesto oficial establecido para el grupo 13 que corresponde a la suma de: siete mil setecientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y nueve mil novecientos setenta y dos pesos ($7.768.349.972,00), según lo establecido en el numeral 2.1. presupuesto oficial y fuente de financiación, del pliego de condiciones.12 6.
Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima del medio de control de controversias contractuales incoado por el señor Jairo Maya Salazar con radicado 73001-23-33-001-2014-00243-00.13 7. Resolución 000267 de 2020 por medio de la cual se ordena el pago de una sentencia.14 8. Resolución 000425 de 2020 por medio de la cual se ordena el pago de costas de un proceso y agencias en derecho.15 8 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 026_ED_024CONTESTACIONAPDDO.pdf página 29 – 35. 9 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 026_ED_024CONTESTACIONAPDDO.pdf página 37 – 38. 10 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 026_ED_024CONTESTACIONAPDDO.pdf página 40 – 41. 11 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 026_ED_024CONTESTACIONAPDDO.pdf página 42 – 43. 12 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 011_ED_009DEMANDA.pdf página 104 – 110. 13 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 011_ED_009DEMANDA.pdf página 47 – 88. 14 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 011_ED_009DEMANDA.pdf página 25 – 28. 15 SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente, descarga expediente con su nivel de acceso, archivo 73001333300920220009500_T133828149643864749 cuaderno principal documento 011_ED_009DEMANDA.pdf página 31 – 34. 13 3.1 La existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente.
Dicho requisito se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, así las cosas, se debe probar la obligación de pagar por parte de una entidad estatal, ya sea que dicha obligación este contenida una condena, conciliación o cualquier otra forma de terminar el conflicto. En el presente asunto, está acreditado este requisito con la sentencia proferida por esta Corporación en el proceso de controversias contractuales en el cual la parte demandante es Jairo Maya Salazar, el cual le fue asignado el radicado 73001-23- 33-001-2014-00243-00 en el cual se ordenó a la USPEC a pagar $ 479.364.388.77. 3.2.
El pago de la indemnización por parte de la entidad pública se haya realizado. El otro presupuesto para que la acción de repetición tenga prosperidad es que la entidad haya realizado el pago de carácter indemnizatorio, tal presupuesto puede verse en el artíuclo 2 de la Ley 678 de 2001 asi como también del artículo 142 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En ese orden, en el presente asunto el pago ordenado en sentencia del 26 de septiembre de 2019 se acreditó a traves de las Resoluciones a traves de las cuales la USPEC ordenó el pago de una sentencia y tambien los certificados de disponibilidad presupuestal. 3.3. La calidad del demandado como agente o ex agente del estado o particular en ejercicio de funciones públicas.
Otro de los presupuestos es probar la calidad de los demandados, debido a que frente a quienes se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, deben estar en ejercicio de funciones públicas, ya sea como agente del Estado o como particular investido y autorizado para cumplir funciones públicas. En el caso de marras si bien no se aportaron las Resoluciones de nombramiento ni certificaciones de la dependencia de talento humano de la USPEC que acrediten la calidad de agentes del Estado para el momento de los hechos, lo cierto es que las pruebas obrantes en el proceso de controversias contractuales, así como también la Resolución a través de la cual se conformó el comité asesor y evaluador del proceso de licitación pública SPC-LP-003-2013 y la Resolución que la modificó, que fueron aportadas en el escrito de contestación de la demanda permiten determinar que los demandados sí tenían la calidad de agentes del Estado para el momento de la ocurrencia de los hechos. 3.4.
El dolo y la culpa grave en cabeza del demandado Como cuarto y último presupuesto de la acción de repetición, la entidad demandante debe probar que la conducta del agente o exagente del Estado o del particular investido de funciones públicas, determinante de la obligación reparatoria a cargo de la administración, fue dolosa o gravemente culposa.
Es así de imperiosa mención para efectos de entender mejor este presupuesto, reiterar los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 14 “Artículo 5. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.
Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación. 2. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial. 4.
Obrar con desviación de poder Artículo 6. Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” Al respecto el Consejo de Estado, teniendo en cuenta un pronunciamiento de la Corte Constitucional en el que efectuó un análisis de exequibilidad de las presunciones que trae la Ley 678 de 2001, indicó:16 “La Corte Constitucional a la hora de efectuar el análisis de exequibilidad de las presunciones que trae la Ley 678 de 2001, advirtió frente a la causal invocada por la demandante –violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho- que (se transcribe de forma literal): (…) En respuesta al primer cargo esta Corte debe resaltar la evidente diferencia que existe entre la norma atacada y las demás que constituyen el artículo 5º de la Ley 678.
De la simple lectura de la disposición se observa que ésta incluye, además del ingrediente “manifiesto”, el elemento de “inexcusabilidad”, el cual es ajeno a las demás normas del artículo 5º. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que ‘la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse’.
(…) 16 Consejo De Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A; Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 11001- 03-26-000-2014-00025-00(50031). 15 “Por similares razones, el calificativo de “manifiesto” tampoco resulta atentatorio del artículo 90 de la Carta.
Si se siguen los mismos criterios expuestos en relación con el numeral último del artículo 5º de la Ley 678, se entenderá que la manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa. Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave.”17 Así las cosas, la presunción de que trata el numeral 1 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 no se configura solo por un desconocimiento de las normas o de los términos establecidos en la ley, sino que, además, debe ser una actuación inexcusable y manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; de ese modo, en los eventos en los cuales exista una justificación en la actuación del servidor el juez deberá negar las pretensiones de repetición. En otras palabras, como la presunción legal que aquí se analiza cuenta con un ingrediente subjetivo, esto es, que la violación de la norma haya sido inexcusable, nace en cabeza del demandante el deber de acreditarlo.
La Sala precisa que lo antes dicho no significa la eliminación o desconocimiento de la presunción consagrada en la ley, sino que implica, en palabras de la Corte Constitucional, una carga que debe cumplir el demandante, pues debe probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable (…)” De acuerdo con lo anterior, para que haya lugar a la presunción ya sea del artículo 5 o del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, es necesario que la actuación del agente del Estado sea inexcusable y manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o el hecho se desligue de las finalidades del servicio del Estado, por tanto, quien debe demostrarlo es la parte demandante, en atención a que dicha presunción no se configura solo por un desconocimiento de las normas.
En el proceso bajo estudio, al pretenderse declarar patrimonialmente responsables a varios sujetos, en especifico a cuatro (04) se analizará en particular la conducta de cada uno con el fin de ser lo más clara posible en la evaluación en su actuar objeto de reproche. Para ello se debe recordar que la entidad accionante refirió en el libelo introductorio que “la conducta dolosa y/o culposa de los miembros del comité evaluador del proceso licitatorio había causado” habrían causado los perjuicios económicos.
Revisada la Resolución 000550 de 2013 “por medio de la cual se conforma el comité asesor y evaluador de la licitación pública no. spc-lp-003-2013” y la Resolución 000594 de 2013 “por medio de la cual se modifica la resolución no. 000550 del 16 de agosto de 2013, mediante la cual se integra el comité asesor y evaluador en la licitación pública no. sppcc- lp- 003-2013” se tiene que el comité evaluador mencionado fue modificado y finalmente quedo integrado entre otros 17 Corte Constitucional, sentencia C-455-2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 miembros, solo por dos (02) de los demandados Paola Sabogal Carrillo y Carlos Eduardo García Medina.
Haciendo claridad de lo anterior, no se analizará la conducta de Julián Fabrizzio Huérfano Ardila, John Leónidas Zabala Diaz al no estar como integrantes del comité evaluador quien bajo el criterio del demandante fue quien con su conducta causó perjuicio a la entidad, por lo que no hay lugar a reproche de su conducta debido a que en el proceso de calificación de los proponentes no actuaron.
Se analizará entonces, la conducta de Paola Sabogal Carrillo y Carlos Eduardo García Medina, el demandante no establece si la conducta fue dolosa o gravemente culposa, de manera pues que se analizará el material probatorio con el que busca acreditar la conducta de los precitados demandados. Carlos Eduardo García Medina El cargo que ostentaba para el momento de los hechos era el de Subdirector de Servicios y miembro del subcomité técnico económico.
Revisado el manual de funciones, documento idóneo por ser el que establece las tareas y funciones de cada uno de los miembros de una entidad pública, se tiene que para el momento de los hechos estaba vigente el manual específico de funciones adoptado a través de Resolución 002 del 22 de mayo de 2012 no se encuentran funciones para el cargo de Subdirector de Servicios, por lo que no se puede verificar las funciones asignadas, sobre las cuales hacer reproche ya sea por contrariarlas o por violarlas de forma manifiesta e inexcusable.
Así las cosas, se pasa a revisar la Resolución por medio de la cual se conformó el comité asesor y evaluador del proceso de licitación 003 de 2013, con fines de verificar si existen funciones asignadas para los miembros, no obstante, debe recordarse en este punto que dicho comité estaba conformado por personal de la Universidad Nacional, en virtud del contrato interadministrativo 016 de 2013, y el cual definió como objeto “apoyar a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC., en el proceso de contratación para el suministro de alimentación por el sistema de ración, para la atención de los internos recluidos en los establecimientos penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC.” En la Resolución 000550 de 2013 si bien se conforma el comité asesor y evaluador en el artículo primero y se asignan funciones en el artículo segundo: 17 En el artículo segundo no se establecen funciones en particular, dado que no se aportó medio probatorio que permita evidenciar el actuar doloso o gravemente culposo del señor García Medina, no se puede endilgar como patrimonialmente responsable, resaltando el hecho de que al existir miembros de la Universidad Nacional en el comité evaluador y asesor debe establecerse con certeza y precisión el sujeto o los sujetos que cometieron el hecho que causó el perjuicio y que derivó en la condena por medio de sentencia judicial en la cual se ordenó el pago por concepto indemnizatorio a cargo de la entidad.
En la Resolución 000564 de 2013 solo se modificó respecto de agregar algunos miembros al comité, por lo que al acudir a esta no se encontró mayor distribución de funciones. En consecuencia, no se acreditó el actuar doloso o gravemente culposo y al ser el elemento subjetivo de vital importancia en asuntos como el aquí tratado, se reitera lo dicho por el Consejo de Estado respecto de este elemento “la demostración del elemento subjetivo de la responsabilidad personal del agente es imprescindible, no solamente por ser una exigencia de rango constitucional, prevista expresamente en el artículo 90 de la Constitución, sino, además, porque se trata de un instrumento de protección de la situación jurídica y de los derechos constitucionales de los agentes al servicio del Estado, al establecer un estándar comportamental alto, a partir del cual, se entiende que su actuación no se encuentra cubierta por la función pública y se convierte, por el contrario, en una actuación personal, que compromete el patrimonio personal del agente. … a la entidad pública demandante le corresponde la carga de activar dicha presunción, esto es, de demostrar los supuestos de hecho en los que el legislador se fundó para configurar la presunción”18 Al estar ausente medio probatorio que acredite el elemento subjetivo no es posible declarar la responsabilidad patrimonial del demandado.
Paola Sabogal Carillo El cargo que desempeñaba la demandada era el de Coordinadora Grupo Logístico y según la Resolución que conformó el comité asesor y evaluador Sabogal Carillo perteneció al sub comité jurídico, revisado el manual de funciones de la entidad aplicable para la época de ocurrencia de los hechos Resolución.002 del 22 de mayo de 2012 no se encontraron funciones asignadas para tal cargo.
Ahora, revisada la Resolución que conformó el comité evaluador y asesor, así como también la que lo modificó no se evidencia asignación de funciones en específico, y así como en el anterior análisis, al estar conformado dicho comité por 18 Consejo de estado radicado 68001-23-31-000-2013-00742-01 C.P Alberto Montaña Plata 18 personal adscrito a la universidad Nacional se debe determinar con exactitud los sujetos que con su obrar causaron el perjuicio que más adelante llevó a que en el medio de control de controversias contractuales se ordenara el pago a la entidad por concepto indemnizatorio.
Al no haber aportado el demandante ningún elemento de prueba que permita precisar que el actuar de Sabogal Carillo fue doloso o gravemente culposo no es posible predicar que es responsable patrimonialmente. En el mismo sentido que se refrió en el anterior análisis, el elemento subjetivo cobra relevancia en el presente asunto y debe probarse por parte del accionante, aun cuando pretenda que se active la presunción ya sea de dolo o culpa grave debe aportar material probatorio que dé cuenta de ello.
De manera que pese a haber aportado la sentencia que ordenó el pago por concepto indemnizatorio no basta con expresar la modalidad de la conducta (dolo o culpa grave) ya que debe existir un nexo causal entre la conducta cometida y la sentencia que ordenó el pago, así como también debe probarse que la conducta del agente del Estado llevó a la condena, y la cual en el asunto en comento no fue hecho por parte del accionante.
En consonancia con lo anterior el Consejo de Estado ha sido claro en expresar que “es necesario que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido (sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto) y la acción u omisión que dio lugar a dicha decisión.” 19 en el presente asunto no se acreditó ninguna acción ni omisión por parte de los demandados, por lo que en conclusión el presente medio de control no esta llamado a prosperar, por los motivos antes expuestos.
También se ha pronunciado en casos similares: “En este orden de ideas, si bien es cierto que las providencias transcritas establecieron las razones que dieron lugar a la imposición de la condena en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, también es cierto que no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad de los apelantes, la cual debe quedar debidamente demostrada en el proceso de repetición, de manera individual, con fundamento en las pruebas válidamente aportadas al mismo.
De conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así pues, la parte demandante estaba en la obligación de probar la culpa grave o el dolo de la actuación desplegada por los soldados, no sólo anexando la sentencia por medio de la cual se le condenó a indemnizar los perjuicios causados a los familiares del señor Collazos Vásquez, como efectivamente lo hizo, sino las pruebas fehacientes e indiscutibles que demostraran que cada uno de los agentes del Estado actuó con dolo o culpa grave cuando supuestamente dieron de baja en un operativo a dos ciudadanos que presentaron como “terroristas”.
Se insiste en que, revisado el proceso, no se halla ningún elemento de prueba que demuestre el dolo o la culpa grave de los apelantes, pues las pruebas allegadas a este proceso no 19 Consejo de estado sentencia 050012331000201101797 02 (55728) de 23 de septiembre de 2024. C.P. Nicolas Yepes Corrales. 19 acreditan, por sí solas, la actuación dolosa o gravemente culposa de estos, especialmente porque el testigo que presenció cuando supuestamente los soldados transportaron dos personas con vida y luego las reportaron muertas en un combate, estableció la presencia de entre 20 y 30 soldados, sin que los reconociera o determinara la labor que tuvo cada uno de los hoy apelantes en estos hechos, ya sea por acción u omisión. En diferentes oportunidades, la Sala ha puesto de presente la importancia de probar la culpa grave o el dolo en la actuación del demandado; al respecto, ha dicho: “v) Sin embargo, no parece debidamente acreditado que el demandado hubiese actuado con dolo o culpa grave, toda vez, que el demandante no aportó prueba alguna al respecto.
“En efecto, en relación con este asunto, el actor se limitó aportar con la demanda fotocopias autenticadas de las sentencias de primera y segunda instancia, -que, se insiste, son importantes para acreditar algunos de los aspectos expuestos, como son los relacionados con el daño antijurídico causado por la Administración y la consecuencial condena judicial-, pero se abstuvo de aportar o solicitar la práctica de pruebas tendientes a acreditar que el demandado actuó con dolo o con culpa grave.
“Ante tal omisión, no resulta posible dictar sentencia estimatoria de las pretensiones, toda vez que las pruebas idóneas, regular y debidamente arrimadas al proceso, que acrediten que la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa resultan indispensables, en la acción de repetición, para condenar al demandado y (sic) ni lo dicho en las sentencias que condenaron al Estado, ni la valoración probatoria en ellas contenida puede entenderse como suficiente para suplir la omisión mencionada”20 Conclusión El accionante no acreditó probatoriamente el elemento subjetivo de los demandados, esto es que el actuar fue doloso o culposo, motivo por el cual no se reúnen la totalidad de presupuestos para declarar patrimonialmente responsable a los sujetos pasivos.
Dado que en el presente caso se analiza la conducta de los demandados frente a un proceso de licitación, por la naturaleza de este y debido a que el comité asesor y evaluador esta integrado por varios sujetos, es necesario establecer con precisión si existió en el actuar de los demandados dolo o culpa grave, lo que el accionante no logró en el curso del proceso, ya que no aportó prueba que de cuenta de que la conducta de los demandados haya sido contraria a ley, a las normas de derecho y que esta haya sido manifiestamente inexcusable.
En evidencia quedó que no había funciones asignadas en el manual especifico de funciones vigente para el momento de los hechos, en consecuencia el deber probatorio del accionante debía ser aun mayor de tal forma que pudiese demostrar que el comportamiento de los demandados había sido el causante del perjuicio que pagó la entidad. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicado 85001-23-31-000-1999-00423- 01, interno 21.926. 20 3.1.
Costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia no prosperaron los argumentos plasmados en el recurso de apelación, se condenará en costas y agencias en derecho al apelante, mismas que serán fijadas por el juez de primera instancia, conforme al criterio del Consejo de Estado.21 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 04 de julio de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que declaró probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho al apelante, conforme a los argumentos expuestos.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, 21 Consejo de Estado sentencia 25000-23-36-000-2019-00712-01 del 17 de junio de 2024 M.P Fredy Ibarra Martínez. 21 La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Aclara el voto. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx