686793333001-2017-00138-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 686793333001-2017-00138-01 DEMANDANTE Lady Biviana Luengas Gaona iusjuancamilo@gmail.com DEMANDADO Municipio de Landázuri, Santander alcaldia@landazuri-santander.gov.co contactenos@landazuri-santander.gov.co bibianamanrique@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO Sentencia de segunda instancia TEMA Declaratoria de insubsistencia de nombramiento en provisionalidad.

Falsa motivación y expedición irregular. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Lady Biviana Luengas Gaona formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso — administrativo, en orden a que se declare la nulidad de i) la Resolución 0204 del 8 de 2016 y ii) la Resolución 0302 de 2016 del 20 de octubre de 2016 proferidas por el representante legal del municipio de Landázuri (S).

En consecuencia, solicitó: «1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0204 de agosto 08 de 2016, que da por terminado el nombramiento provisional de LADY BIVIANA LUENGAS GAONA en el empleo de TECNICO ADMINISTRATIVO. Código 367. Grado 02. Adscrito a la secretaria de HACIENDA Y DEL TESORO. Tomando posesión mediante acta el dia 01 DE DICIEMBRE DE 2016. 2.

Que se declare, así mismo la nulidad de la resolución número 0302 de 2016 del día 20 de octubre de 2016, a través de la cual se resuelve un recurso de reposición de fecha 23 de agosto de 2016, interpuesto por LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, en contra de la resolución número 0204 de agosto 08 de 2016. 3. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a MUNICIPIO DE LANDAZURI el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando, con retroactividad al día de la fecha de su desvinculación 4.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al MUNICIPIO DE LANDAZURI a reconocer y pagar a mi poderdante LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, todas las sumas correspondientes a salarios, 1Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folios 1 a 35.

Que se condene al municipio de Landázuri al pago de la seguridad social dejada de cancelar a mi poderdante, desde el 08 DE AGOSTO DE 2016. hasta la fecha en que sea reintegrada a su puesto de trabajo. 6. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el del C.C.A. aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 7.

Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 8. Que se declare que el municipio de Landazuri, es responsable de los perjuicios morales causados a LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, derivados del despido injusto, que ha lesionado su órbita moral y afectiva, pues ha generado en la misma, sentimientos de tristeza, frustración y dolor y por la afectación en la honra, buen nombre y en el derecho al debido proceso. 9.

En consecuencia, se reconozca y pague indemnización por concepto de perjuicios morales por parte del municipio de Landázuri, en cuantía de 100 SMMLV, a favor de mi poderdante LADY BIVIANA LUENGAS GAONA. 10. Que el municipio de Landázuri de cumplimiento a la sentencia en los términos del C.C.A. y Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará tos intereses comerciales y moratorios como lo ordena el ordenamiento jurídico» (sic en todo el texto). 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la apoderada de la parte demandante señaló los siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander i) Desde el año 2012, la señora Luengas Gaona se encontraba vinculada al municipio de Landázuri a través de contratos de prestación de servicios; además, durante su trayectoria se destacó por su buen desempeño en el servicio, así como sus conocimientos y calidad humana. ii) El 1 de diciembre de 2015, mediante Resolución 0279, el alcalde del municipio de Landázuri, el señor Ricardo Bernal Torres, nombró en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo con código 367 grado 02 a la señora Luengas Gaona y ese mismo día tomó posesión del cargo. iii) El 1 de enero de 2016, el señor Milton Téllez Hernández se posesionó en el cargo de alcalde del municipio de Landázuri y, desde ese momento, asumió actitudes discriminatorias hacia la señora Luengas Gaona comoquiera que fue aislada de los demás trabajadores de la dependencia, no le eran aprobadas las comisiones de servicios y no era invitada a las reuniones de personal. iv) El 8 de agosto de 2016, a través de la Resolución 0204, el alcalde municipal dio por terminado su nombramiento en provisionalidad de manera «intempestiva».

En el contenido del acto administrativo se indicó el término otorgado de 10 días para interponer el recurso de reposición. No obstante, de forma arbitraria, irrespetuosa e injusta, ese mismo día le fue comunicado que debía entregar el cargo de forma inmediata y realizar el correspondiente empalme, motivo por el cual procedió hacer la entrega. v) El 10 de agosto de 2016 elevó petición ante la Secretaría General y de Gobierno con la finalidad de obtener información para ejercer su derecho de defensa y contradicción y solicitó que se le diera el tratamiento previsto en el Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander artículo 20 del CPACA, en razón a que la resolución no era clara respecto de los motivos que le dieron origen. vi) El 23 de agosto de 2016 la señora Luengas Gaona presentó recurso de reposición contra la Resolución 0204 que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, el cual fue resuelto mediante Resolución 302 del 20 de octubre de 2016. vii) Los actos administrativos demandados incurren en falsa motivación comoquiera que se encuentran sustentados en un supuesto «déficit fiscal» certificado por el secretario de hacienda a través de un estudio realizado el 30 de junio de 2016; no obstante, una vez analizado el informe rendido por la administración del municipio «[s]iempre social 2016-2019» en el mes de febrero, se determinó que el ente territorial tenía un superávit de $3,299,165,691 de los cuales $79,876,392 correspondían a «SGP PROPÓSITO GENERAL RECURSOS DE LIBRE DESTINACIÓN 42% MUNICIPIOS DE 4, 5 Y 6 CATEGORÍA Y $360,079,489 INGRESOS CORRIENTES DE LIBRE DESTINACIÓN PROPÓSITO GENERAL», motivo por el cual ese presunto déficit fiscal era inexistente. viii) La motivación del alcalde municipal para ordenar la desvinculación obedeció a una circunstancia ajena al presunto déficit presupuestal, toda vez que esa circunstancia no se encuentra debidamente probada y los informes que sirvieron para su fundamento guardan incongruencias e irregularidades. ix) El municipio de Landázuri suscribió desde el mes de enero a julio del 2016, 67 contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y/o profesionales, los cuales tuvieron por objeto el desarrollo de funciones previstas para el cargo desempeñado por la señora Luengas Gaona.

Además, su desvinculación arbitraria lesionó su órbita afectiva, lo que ocasionó sentimientos de tristeza, frustración y dolor. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83 y 209 de la Constitución Política y el artículo 87 del CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En desarrollo del concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso que los actos demandados incurrieron en i) infracción de las normas en que deberían fundarse, ii) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, iii) falsa motivación y iv) desviación de poder, por las razones que pasan a exponerse: i) En lo atinente al primer cargo de nulidad, se advierte que los actos administrativos mediante los cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante desconocieron lo previsto en los artículos 6, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83 y 209 de la Constitución Política, por cuanto el alcalde municipal se extralimitó en sus funciones dado que la facultad nominadora no es absoluta. ii) Con relación al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, resulta claro que la administración le vulneró a la señora Luengas Gaona su derecho al trabajo, puesto que incluso cuando el acto administrativo a través del cual se le había declarado insubsistente no se encontraba en firme, comoquiera que en su contenido se había dispuesto la procedencia de los recursos en sede administrativa, fue obligada a entregar el puesto y hacer el empalme respectivo. iii) Respecto al cargo de nulidad de falsa motivación, la parte demandante aduce que su configuración se encuentra probada con la suscripción de los contratos que de manera posterior a su desvinculación el municipio de Landázuri celebró con el objeto de ejecutar las actividades que la señora Luengas Gaona realizaba y, por ese motivo, es claro que la declaración de insubsistencia obedeció al interés del alcalde municipal de cumplir con compromisos burocráticos y contratar personal ajeno a la entidad.

Contestación de la demanda2 La apoderada del municipio de Landázuri allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos innominados «excepción por inexistencia de justo título reclamado», «excepción por buena fe del demandado», «excepción por inexistencia de derechos reclamados», «excepción por inexistencia de violación procedimental y debido proceso», «excepción por temeridad» y «mala fe».

Además, la parte demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Los medios exceptivos propuestos se fundamentaron en los siguientes aspectos: a) «Excepción por inexistencia de justo título reclamado» En el caso bajo estudio, los actos administrativos demandados fueron proferidos por la administración de buena fe y conforme a condiciones jurídicas ajustadas a los principios de la función administrativa. 2 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folios 522 a 544.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander b) «Excepción por buena fe del demandado»: La administración actuó de manera transparente, por cuanto la motivación del acto administrativo que dio origen a la Resolución 0204 del 8 de agosto de 2016, fue necesaria, conveniente y responsable con la situación presupuestal del municipio. c) «Excepción por inexistencia de derechos reclamados» En el presente caso y en razón a que no existen los derechos alegados por la demandante, no es posible reconocer la indemnización económica pretendida. d) «Excepción por inexistencia de violación procedimental y debido proceso» El municipio de Landázuri en sus actuaciones ha dado cumplimiento a las garantías al debido proceso; además, otorgó en debida forma el derecho de contradicción, oposición y aporte de las pruebas, las cuales una vez presentado el recurso de reposición contra la Resolución 0204 del 8 de agosto de 2016, fueron analizadas y valoradas correctamente. e) «Excepción por temeridad» Las pretensiones incoadas por la parte demandante son desproporcionadas, motivo por el cual no procede dar aplicación al numeral 4 de los artículos 78 y 79 del CGP. f) «Mala fe» Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Del escrito de demanda se observan irregularidades e imprecisiones que permiten concluir que la parte demandante tiene la intención de hacer incurrir en error al juez administrativo bajo la creación de supuestos fácticos que no corresponden a la realidad. 1.3.

La sentencia apelada3 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante sentencia del 29 de junio de 2023, resolvió: «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 0204 de ocho (8) de agosto de 2016 y la Resolución 0302 de veinte (20) de octubre de 2016, que dieron por terminado el nombramiento provisional de la señora LADY BIVIANA LUENGAS GAONA en el empleo de Técnico Administrativo con Código 367 Grado 2, adscrito a la Secretaría de Hacienda y del Tesoro, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE: a. El Municipio de Landázuri debe pagarle a la señora LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, a título indemnizatorio el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el ocho (8) de agosto de 2016- fecha en que entregó el cargo- hasta el dieciocho (18) de julio de 2018 - fecha en que se suprimió el cargo-, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la accionante. b. Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, utilizando la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final_ Índice inicial TERCERO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, en atención a lo concluido en la motiva de la presente sentencia. 3 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 08.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander CUARTO: CONDÉNESE en costas a la demandada MUNICIPIO DE LANDÁZURI, SANTANDER en favor de la demandante LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, conforme a lo considerado en el presente proveído» En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada, con sustentó en los siguientes argumentos: i) La señora Lady Biviana Luengas Gaona aduce en el escrito de demanda que los actos administrativos a través de los cuales fue declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad deben ser declarados nulos por estar encontrarse configurados los siguientes cargos: 1) infracción de las normas en que debía fundarse, 2) desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, 3) falsa motivación y 4) desviación de poder. ii) En cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, se advierte que si bien es cierto que la demandante entregó el puesto y realizó el empalme el 8 de agosto de 2016, pese a que el acto administrativo de desvinculación no se encontraba ejecutoriado, dado que le fue concedido un término de 10 días para presentar recurso de reposición, dicha irregularidad está relacionada con la eficacia de la decisión, esto es, la ejecutoriedad del acto administrativo, más no tiene incidencia con los presupuestos de validez y existencia, motivo por el cual el cargo no se encuentra configurado. iii) En lo atinente al cargo de nulidad denominado desviación de poder, resulta claro que en el proceso no se probaron las circunstancias fácticas que adujo la demandante fueron el sustento de la declaración de insubsistencia, esto es, que la decisión obedeciera a cuestiones de índole política.

En primer lugar, dado que la demandante al momento del retiro se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de carrera de técnico administrativo con código 367 grado 2 adscrito a la Secretaría de Hacienda y del Tesoro en esa condición gozaba de estabilidad laboral relativa; en consecuencia, si bien no tenía los mismos derechos del empleado de carrera, estaba amparada por lo menos en cuanto a la desvinculación o remoción, bajo el entendido que debía sustentarse o motivarse debidamente la decisión de tal modo que no quedara a discreción del nominador. v) En segundo lugar, el municipio de Landázuri al expedir la Resolución 0204 de 2016 desconoció lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 a través del cual se regulan las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción, como los de carrera administrativa nombrados tanto en propiedad como en provisionalidad, en razón a que la situación descrita en la motivación para disponer su retiro no se encuentra tipificada ni en la citada disposición, ni en otra ley especial. vi) En tercer lugar, respecto a la falta de apropiación presupuestal expuesta en el acto administrativo enjuiciado, resulta reprochable que la entidad demandada disponga el retiro del servicio con fundamento en esa causa, debido a que cuando se reestructura la planta de cargos de determinada entidad, resulta necesario, además, de un informe técnico la existencia de la apropiación presupuestal que garantice ese movimiento.

Así mismo, el acto demandado se fundamentó en que el artículo 74 de la Ley 617 de 2000 establece que el alcalde no podrá crear obligaciones que excedan el monto globalmente fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, y que, con fundamento en esa prohibición, no existía un rubro para cubrir los gastos de ese personal establecido para la vigencia 2016. x) Aunado a lo anterior, se comprobó que una vez el municipio de Landázuri decidió no proveer en provisionalidad el cargo desempeñado por la demandante, sí efectuó la contratación de personal de apoyo para la gestión, modalidad a través de la cual se realizaron las mismas actividades desplegadas por la señora Lady Biviana Luengas Gaona.

Por lo tanto, únicamente se reconocieron los salarios y prestaciones causadas en ese periodo de tiempo. xiii) Es dable negar el reconocimiento y pago de perjuicios morales, por cuanto la demandante no probó que como consecuencia del retiro del servicio experimentara sentimientos de tristeza, congoja, etc. 1.4. El recurso de apelación4 La apoderada de la parte demandada en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) El 1 de diciembre de 2015, fueron nombrados cuatro empleados en los cargos que se encontraban vacantes desde su creación con el Decreto 068 de 2013, entre ellos el de la demandante. 4 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 09.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ii) De conformidad al informe financiero del 30 de junio de 2016, se pudo comprobar por la Secretaría de Hacienda y del Tesoro que el municipio de Landázuri con los nuevos nombramientos provisionales ahondó su déficit fiscal, al crear obligaciones adicionales, circunstancia que afecta la prestación del servicio público. iii) Como prueba de lo anterior, se encuentra acreditado que mediante el Decreto 08 de 2018 «[p]or medio del cual se establece la planta de personal del municipio de Landázuri Santander y se dictan otras disposiciones», el cargo denominado técnico administrativo código 367 grado 2 adscrito a la Secretaría de Hacienda y del Tesoro fue suprimido de la planta de personal, es decir, el mismo cargo que desempeñó la demandante hasta el 8 de agosto de 2016. iv) El a quo incurre en error al indicar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con falsa motivación y expedición irregular, comoquiera que el fundamento de la Resolución 204 del 8 de agosto de 2016 es el déficit o falta de presupuesto para solventar el pago de los salarios y prestaciones sociales de los empleos que se crearon con el Decreto 068 de 2013. v) De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el retiro del empleado provisional procede siempre y cuando exista una motivación en el acto administrativo de desvinculación, con la finalidad de que se garantice que el empleado conozca las razones, para efectos de ejercer correctamente su derecho de contradicción; además, en cuanto a la estabilidad, el ordenamiento jurídico no consagra un derecho a estabilidad de los empleados provisionales Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander comoquiera que únicamente establece que su retiro, como se indicó y ocurrió en el presente caso, debe producirse mediante acto motivado. 1.5.

Trámite de segunda instancia Por auto del 28 de noviembre de 20235 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, quienes no rindieron concepto ni allegaron pronunciamiento alguno. 2. Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia 2.1.

Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.

Problema jurídico 5 Expediente digital, actuación 7, índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer, si hay lugar a declarar la nulidad de i) la Resolución 0204 del 8 agosto de 2016 y (ii) la Resolución 0302 del 20 de octubre de 2016 proferidas por el alcalde municipal de Landázuri Santander, por hallarse configurados los vicios de falsa motivación y expedición irregular en su expedición. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el empleo público El artículo 125 de la Constitución Política prevé respecto de la provisión y remoción de los empleos públicos, lo siguiente: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido» (Subrayado por la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander A su turno, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley». 2.3.2. De los nombramientos en provisionalidad El Consejo de Estado6 ha determinado que el nombramiento provisional es una de las formas de proveer el cargo público de carrera administrativa de manera transitoria y excepcional mientras se realizan los procedimientos legales para cubrir la vacante por el sistema de concurso de mérito.

En ese sentido, tiene como finalidad la de evitar la «parálisis» en el ejercicio de las funciones públicas. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 909 de 2004,7 los nombramientos en provisionalidad tienen las siguientes características: 6 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 7 Ley 909 de 2004. Artículo 25. «Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera».

En efecto, de conformidad con el artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 201518, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, las vacantes definitivas se deben proveer de la siguiente manera: (i) En los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

(ii) Cuando se trate de las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso. (iii) Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005.

En consecuencia, la ley regula de manera asertiva el carácter eminentemente excepcional de la vinculación en la modalidad de «provisional». ii) Son residuales, porque cuando se trate de proveer las vacantes definitivas en empleos de carrera, prima facie, se debe optar por la modalidad del «encargo», el cual se surte con los empleados vinculados en propiedad.

Solo, cuando no es posible proveer el «encargo», de manera residual, se recurre al nombramiento en provisionalidad. iii) La temporalidad de su vinculación, la cual se evidencia en que el nombramiento en provisionalidad está limitado en el tiempo, pues únicamente puede existir válidamente hasta tanto el cargo sea provisto en propiedad en el sistema de carrera.

Es por ello por lo que la Corte Constitucional8 ha considerado que los provisionales ocupan una categoría intermedia entre quienes han sido nombrados en carrera administrativa y los empleados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, como quiera que frente a estos no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera, ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción. 2.3.3.

Del retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.2.19 del Decreto 1083 de 2015, regulan las causales de desvinculación para quienes estén 8 Ver entre otras: Sentencias C-431 de 2010, SU-054 de 2015, T-373 de 2017. 9 Modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017.

El Consejo de Estado10 y la Corte Constitucional11 han indicado en reiterados pronunciamientos que estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional, las cuales pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1. Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: i) cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción, ii) como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa, iii) por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario, iv) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo, v) por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen y vi) por supresión del empleo. 2.

Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: i) por orden o decisión judicial, ii) por renuncia regularmente aceptada, iii) por muerte. 3. Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: i) retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, ii) 10 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander por invalidez absoluta, iii) por edad de retiro forzoso, iv) por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

En esta clasificación, se encontraría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. 2.3.4. Del deber de motivación del acto que desvincula a una persona nombrada en provisionalidad.

El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 prevé que el retiro de los «empleos de carrera» se trata una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: i) únicamente puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución Política y la ley, ii) el acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».

En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En este orden de ideas, el Consejo de Estado12 ha reiterado lo planteado por la Corte Constitucional, en el sentido de determinar que únicamente es constitucionalmente admisible una motivación cuando la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.13 La Corte Constitucional en la Sentencia SU- 917 de 2010, abordó el asunto relativo a la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad y, respecto del contenido de las razones que corresponde explicitar a la administración se encuentran las siguientes: «[…] En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 29 de junio de 2023, radicación: 11001-03-25-000-2018-00136- 00 (0411-2018), demandante: Sindicato Nacional de Trabajadores de Notariado y Registro, demandado: Superintendencia de Notariado y Registro. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera.

Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una - inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.

Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso.

Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo» (Subrayado por la Sala). 2.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.4.1. El 1 de diciembre de 2015, mediante Resolución 279, el representante legal del municipio de Landázuri (S) nombró en provisionalidad a la señora Lady Biviana Luengas Gaona en el cargo de técnico administrativo identificado con el código 367 grado 2, adscrito a la Secretaría de Hacienda y del Tesoro.14 2.4.2.

El secretario general y de gobierno certificó las funciones desempeñadas en el cargo de técnico administrativo desempeñado por la señora Luengas Gaona de la siguiente manera:15 «1. Realizar actividades de orden administrativo, que apoyen el desarrollo de las funciones y responsabilidades de los niveles superiores en la gestión administrativa del área. 2.

Administrar y organizar la base de datos del impuesto predial, complementarios e industria y comercio. 3. Liquidar y expedir los recibos de pago, paz y salvo y certificaciones catastrales. 4. Apoyar a la Secretaria de Hacienda en los procesos de cobranza administrativa y gestión corporativa. 5. Asentar en el sistema de manera oportuna de los respectivos conceptos producto de los recaudos y presentar esta información mensual para la elaboración del boletín de caja. 6.

Liquidar estampillas departamentales. 14 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folios 75 a 77. 15 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folio 213.

Efectuar los incrementos de los diferentes impuestos de recaudo a los parámetros establecidos en la normatividad vigente. 8. Informar al jefe de la dependencia sobre el estado de la cartera tanto morosa como al día y a contabilidad para la respectiva verificación y causación. 9. Expedir certificación mensual de los diferentes oficios y actos administrativos entregados al contribuyente, referentes a las estrategias de cobro de impuesto predial del municipio. 10.

Hacer las consignaciones diarias de los recaudos del día anterior de acuerdo a los procedimientos establecidos por el responsable del área. 11. Atender oportunamente al público en los referentes al recaudo. 12. Asistir a los programas de capacitación y asesoría adelantados por la administración municipal. 13. Facturar y hacer entrega oportuna de los comprobantes de industria y comercio y demás impuesto, tasas y contribuciones. 14.

Legajar y archivar mensualmente los ingresos. 15. Las demás funciones que le sean asignadas por el supervisor inmediato que sean compatibles con el cargo». 2.4.3. El 29 de julio de 2016, el abogado asesor jurídico del municipio de Landázuri emitió concepto en relación con el déficit fiscal del municipio. En dicho documento estableció las siguientes conclusiones:16 «CONCLUSIONES.

Analizada la situación fiscal y organizadora del municipio, y para resolver la consulta elevada por el señor alcalde, me permito plasmar las siguientes conclusiones: a) Actualizar los salarios en el presente año, en un porcentaje moderado que no supere el 7% pero no menor al 6.77, límite del IPC en el año anterior, conforme a lo sugerido por la Secretaria de Hacienda.

De tal forma se garantiza el poder adquisitivo del salario, el mínimo vital y móvil a que se refiere el artículo 53 constitucional, en consonancia con la sentencia C-815 de 1.999 de la Corte Constitucional que dice, " el gobierno en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira ”. b) Cuando se suceda el retiro de un empleado, y con el fin de reducir el déficit fiscal habrá de mantenerse la vacancia del empleo y acudir al nombramiento por encargo.

Se provisionará si el encargo no es posible por motivos de requisitos de estudio o experiencia. c) Mantener en situación de vacantes los 11 empleos 16 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folio 254 a 259. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander agregados a la planta de personal, por el Decreto 068 de 2013, por razones de inexistencia de viabilidad presupuestal y porque no estaban contemplados en Estudio Técnico, hasta tanto se realice un estudio que determine la planta de personal necesaria y posible de financiar.

Se aclara que la provisión de los empleos vacantes actuales, generaría mayor déficit fiscal que pondría en riesgo la viabilidad del municipio y en desacatamiento a la regla fiscal o ley 617 de 2001 […]» 2.4.4. El 30 de junio de 2016, el secretario de hacienda del municipio de Landázuri rindió informe a través del cual sustentó la falta de recursos para pagar la nómina de la vigencia fiscal 2016.17 Su contenido es el siguiente: «Me permito presentarle informe financiero sobre el déficit fiscal del municipio para el pago de las asignaciones salariales, prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales de la planta de personal, frente a los recursos disponibles en el presupuesto general de rentas y gastos del municipio para vigencia fiscal del año 2016, el cual fue adoptado mediante decreto de liquidación N°083 del 24 diciembre de 2015.

De acuerdo con el marco de la ley 617 del 2000, por medio de la cual se dictan normas en el gasto público, se hace necesario efectuar correctivos de racionalización, que conduzcan a lograr el equilibrio de las finanzas municipales. Para obtener el diagnóstico del déficit fiscal de la planta de personal, se realizó un análisis financiero con la proyección de salarios, prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales, con un incremento de actualización del 7%, porcentaje máximo que recomiendo se aplique en el presente año. El promedio de 7.77% ajustado en otras entidades territoriales no es conveniente, por la situación de déficit fiscal en que se encuentra el municipio, no obstante un incremento de 7% está acorde con el comportamiento de la inflación del año 2015 que cerró con 6.77%, lo cual garantiza que los trabajadores no perderán su poder adquisitivo.

Establecidos los parámetros para el respectivo análisis, este se realiza desde dos escenarios para lograr tener datos reales y conocer la complejidad de la situación, aclarando que el análisis exceptúa a los empleos de Comisaria de 17 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folio 179 a 284.

Segundo escenario: En este segundo escenario haciendo la proyección con el incremento del 7% para los 24 cargos establecidos en del Decreto 068 de 2013 (sin incluir los dos cargos el de Comisario de Familia e inspector de Policía) el déficit fiscal frente a los recursos disponibles en el presupuesto de rentas y gasto de la vigencia 2016 sería $498.338.534, con lo presupuestado solo se podría cubrir la nomina de cinco meses de trabajo.

Una vez analizados los dos escenarios se pudo determinar el alto déficit fiscal para el pago de la planta de personal frente a los recursos disponibles en el presupuesto de la administración, es por esta razón que una vez llega el documento de distribución SGP 04-2015 para el municipio de la última doceava de la vigencia del 2015, el 22 de enero del 2016 emitido por el Departamento Nacional de Planeación, se incorpora mediante acuerdo N°5 del 29 de febrero de 2016, al presupuesto de rentas y gastos de la vigencia de 2016 con su respectiva destinación a los gastos de personal.

Luego, el 17 de febrero del 2016 se informa que mediante documento de distribución emitido por el Departamento Nacional de Planeación SGP -06- 2016, fue aprobada la distribución de los recursos del sistema general de participaciones para el municipio de Landázuri, correspondiente a las once doceavas para propósito general y asignaciones especiales que se incorporó mediante decreto N°029 el 04 de mayo al presupuesto de rentas y gastos de la vigencia 2016 con su respectiva destinación a los gastos de personal.

Se realizó una nueva proyección bajo los mismos parámetros de los 16 cargos actualmente provisionados en la planta global (sin incluir los dos cargos el de Comisario de Familia e Inspector de Policía) para determinar el comportamiento del déficit fiscal, después de incorporar los recursos de sistema general de participación por una valor $177.883.113 al presupuesto general de rentas y gastos del municipio para incrementar la disponibilidad pero no fueron suficiente, el nuevo déficit asciende $47.051.003.

Como se puede observar en el cuadro anterior hay un incremento del gasto de personal de un mes a otro por un valor de $5.982.752, que equivale a un 23.7%. Si calculamos las prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales que sería de multiplicar $5.982.752 x 1.60, (indice aproximado que se agrega a la asignación básica, para el cálculo de los factores salariales y prestacionales) el valor total del incremento real del gasto de personal sería de $9.572.403, que si lo traemos a pesos de hoy para el análisis con un incremento del 7% esto nos daría $10.242.471 por un mes si los multiplicamos por los 12 meses el resultado equivale a $122.909.652.

Esta última cifra es el valor adicional año por los cuatro (4) cargos provisionados sin viabilidad presupuestal en diciembre de 2016. Sin duda los recursos disponibles para el gasto de personal asignados en el presupuesto municipal para la vigencia 2016, son insuficientes para financiar la planta de personal debido al incremento de costos por efecto de estos nuevos nombramientos 1o de diciembre del año anterior, en empleos que se encontraban vacantes y que no efectuados el disponían de viabilidad presupuestal.

Es oportuno aludir, que el artículo 74 de la ley 617 de 2000, dice que el alcalde no podrá crear obligaciones que excedan el monto globalmente fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Además, de carecer de soporte presupuestal, para financiar el personal nombrado en el mes de diciembre anterior, el problema es mayor, porque la planta de personal de 26 empleados establecida en el Decreto 068 de 2013, carece de viabilidad presupuestal, en la actual vigencia y para próximos años.

El costo real de la planta de personal, incluidos los empleos provisionados regularmente desde 2013, más los nombramientos efectuados en el mes de diciembre y lo cargos vacantes, asciende a $971.314.734, lo cual si no se racionaliza o rediseña la organización, se va a generar un déficit de cerca de $336.071.867. Esto significa que de aplicarse el Decreto 068 de 2013, el municipio dejará de ser viable financieramente con las consecuencias de entrar en un escenario de saneamiento fiscal».

El 8 de agosto de 2016, mediante la Resolución 0204, el municipio de Landázuri, por intermedio de su representante legal, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lady Biviana Luengas Gaona en el empleo de técnico administrativo, código 367 grado 02, denominado en el Decreto 068 de 2013 y adscrito a la Secretaría de Hacienda y del Tesoro. 18 Las razones que fundamentaron la adopción de esta decisión fueron las siguientes: «Que el área jurídica, en respuesta a consulta del ejecutivo con fecha 29 de Julio de 2016, en interés de salvaguardar las finanzas municipales, recomendó tomar algunas acciones de saneamiento fiscal, entre ellas declarar la insubsistencia de los nombramientos efectuados sin viabilidad presupuestal.

Que no es viable continuar con la vinculación laboral de la empleada LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, en razón a que el Municipio se encuentra en déficit fiscal, por nombramientos sin viabilidad presupuestal, entre ellos el de la citada empleada, efectuados el primero (1) de diciembre de 2015. Que de acuerdo con el artículo 209 superior, la función administrativa está al servicio de los intereses generales.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia SU-917 de 2010, refiriéndose a acto de insubsistencia motivada, señala que, " Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa " Que es deber de las autoridades públicas velar por la correcta administración del recurso humano y la debida ejecución de recursos públicos, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales.

Que consultado el expediente historia laboral de la empleada en mención, no se encuentra información que indique que la misma goza de un derecho de estabilidad laboral reforzada. En mérito de lo expuesto, RESUELVE 18 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folio 79 y 80.

ARTICULO SEGUNDO: Remítase copia a la oficina de personal de la Alcaldía Municipal, para adelantar los trámites administrativos de entrega del cargo y reconocimiento al pago de las acreencias laborales a que tenga derecho.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente resolución otórguese el plazo de diez (10) días siguientes a la notificación para interponer el recurso de reposición.

ARTICULO CUARTO: La presente Resolución rige partir de la fecha de expedición» 2.4.6. El 8 de agosto de 2016, fecha en la cual se expidió la resolución de insubsistencia del cargo en provisionalidad, se suscribió acta de entrega del puesto, conforme consta en el documento denominado «ACTA DE ENTREGA DEL CARGO».19 2.4.7. El 20 de octubre de 2016, a través de Resolución 302, el municipio de Landázuri a través de su representante legal resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 204 del 8 de agosto de 2016.20 El contenido del acto administrativo es el siguiente: « […] Al analizar el contenido del acto administrativo resolución n° 0204 de 2016, observo que en la misma se declara la insubsistencia de mi nombramiento 19 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folio 101. 20 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folio 82 a 99.

Así mismo veo con notable preocupación que el inciso 2 del numeral del 4° de los considerandos de la Resolución recurrida expresa "con estos nuevos nombramientos provisionales, el municipio ahondo su déficit fiscal, al crear obligaciones adicionales, hecho que afecta la prestación del servicio público" déficit fiscal que como se explicó anteriormente no existe, lo que implica que la Resolución N° 204 de agosto 08 de 2016 es contentiva de falsa motivación, al encontrarse que su sustento no corresponde a la realidad, por cuanto según se explicó en los apartes anteriores, hubo una indebida calificación de la información fiscal del ente territorial debido a que si se cuenta con el presupuesto suficiente para el cubrimiento de las acreencias laborales que implico el nombramiento en condición de provisionalidad de la suscrita.

La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus diferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su insubsistencia, pueda tenerse como válido sólo cuando haya sido motivado, toda vez que solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación. Por ello, quien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para tales efectos.

Justa causa que debe ser expuesta en el acto administrativo de desvinculación. Valga traer a colación, que luego de un análisis financiero y jurídico realizado por los profesionales adscritos a la Administración Municipal de Landázuri se pudo concluir que con motivo de los nombramientos en provisionalidad Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander realizados el 01 de Diciembre de 2015, sin existencia de viabilidad presupuestal alteraron las finanzas municipales.

Por consiguiente y con el fin de remediar el déficit, para que la entidad pueda cumplir con su misión institucional de prestar servicios eficientes en interés de la comunidad, se tomó la decisión de retirar los empleados nombrados en diciembre de 2015, porque su vinculación carece de viabilidad presupuestal, generándose déficit fiscal frente a los recursos disponibles del presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia, y porque desde su creación en el año 2013, dichos empleos permanecieron vacantes, significando que no existia necesidad del servicio para su provisión. Fue así, que los recursos disponibles para gastos de personal, asignados en el presupuesto de la vigencia 2016, fueron insuficientes para financiar la planta de personal actual, por las razones expuestas en el informe financiero, motivo por el cual se tomaron correcciones en el marco de la ley 617 de 2000 para que el Municipio remedie la situación de déficit fiscal.

La recurrente expone que existe falsa motivación en el acto de retiro del empleo, trayendo a colación el comportamiento histórico de los ingresos que se reportan en la plataforma FUT; y que según ella podía continuar laboralmente vinculada con el ente territorial, desconoce que si bien es cierto, durante los últimos años los ingresos por concepto de Industria y Comercio tuvieron un notable incremento, esto obedeció por los trabajos de obra que realiza la concesión Ingeniería de vías entre los municipios de Landázuri y Cimitarra, el cual origina el pago de este tributo a favor de las arcas municipales.

Pero estos son recursos excepcionales y en contados meses dejaran de recibirse por la culminación de los trabajos de obra ya mencionados; por esta razón no se pude aumentar los costos de planta de personal, teniendo en cuenta que este tributo tiende a disminuir. El argumento de que el acto de declaratoria de insubsistencia no se encuentra en firme, no es válido, porque en este caso el retiro se hace para remediar una situación fiscal y debe ser inmediata, caso contrario se continuaria con una afectación de la función administrativa.

En el precepto constitucional, el interés general prima sobre el particular, y en tratándose de empleados en provisionalidad, el trato es diferente a los empleados de carrera, para los cuales existen reglas precisas en caso de retiro. Es de resaltar, que la señora LADY BIVIANA LUENGAS GAONA interpuso Acción de Tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO DERECHO AL TRABAJO Y AL MINIMO VITAL de parte de la Administración Municipal de Landázuri, por la decisión tomada en el Resolución N° 204 de agosto 08 de 2016; sin embargo dicho amparo constitucional fue declarado improcedente por la juez de tutela mediante Sentencia del 25 de agosto de 2016 y confirmado por el Juzgado promiscuo del Circuito de Cimitarra en Sentencia del 03 de Octubre de 2016, Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander demostrándose que la decisión de la administración fue motivada siguiendo la tesis de la Corte Constitucional.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Decidir negativamente el recurso de reposición interpuesto LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, contra la Resolución No 0204 del 8 de agosto 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución N 0204 del 08 de agosto de 2016, proferida por éste Despacho, a través de la cual se ordenó dar terminado el nombramiento provisional de LADY BIVIANA LUENGAS GAONA, identificada con cedula de ciudadanía N° 37.697.417 expedida en Landázuri (Stder), quien se ha venido desempeñando en el empleo TECNICO ADMINISTRATIVO, Código 367 Grado 02, de la Administración Municipal de Landázuri- Santander ARTICULO TERCERO: Remítase copia a la oficina de personal de la Alcaldía Municipal, para adelantar los trámites administrativos de entrega de reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tenga derecho el recurrente» 2.4.8.

El municipio de Landázuri suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios para la «[p]restación de servicios de apoyo a la gestión en la secretaria de hacienda y del tesoro». 2.4.8.1. Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 021 de 2016 suscrito con la señora Sandra Milena Pinzón Astroza el 1 de marzo de 2016, en el cual se estipularon las siguientes actividades: 21 «Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión en la Secretaria de Hacienda y del Tesoro de Landázuri – Santander, con el objeto de pugnar por el desarrollo del contratante.

Actividades principales: 21 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo CD-FOLIO 677, documento 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.

Poner a disposición de la administración todas sus capacidades, así como sus conocimientos para el desarrollo del objeto. 2. Organizar y controlar el ingreso y salida de los documentos y correspondencia del despacho del Secretario de Hacienda y del Tesoro. 3. Atender al público y dar las informaciones requeridas por los funcionarios y/o visitantes de la Secretaria de Hacienda y del Tesoro. 4.

Revisar las cuentas de cobro para efectuar los respectivos pagos de contratos internos y externos que realice la administración municipal. 5. Responder por toda la documentación que se genere en el proceso de la actividad como apoyo a la gestión de la Secretaria de Hacienda. 6. Apoyo en el archivo de los diferentes documentos de la Secretaria de Hacienda». 2.4.8.2.

Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 015 de 2017 suscrito con el señor Gustavo Andrés Hernández Aguilar el 16 de enero de 2016, en el cual se estipularon las siguientes actividades:22 «Objeto: Prestación de servicios como auxiliar de apoyo a la gestión de la Secretaría de Hacienda del municipio de Landázuri Santander, con el objeto de pugnar para el desarrollo del contratante.

Actividades principales: 1. Liquidar el impuesto predial de Industria y Comercio del Municipio de Landázuri. 2. Revisar las declaraciones de Industria y Comercio y sus complementarios de avisos y tableros. 3. Cargue de las resoluciones del IGAC al sistema financiero. 4. Llevar el archivo de los recibos y comprobantes de pago. 5.Liquidar las estampillas departamentales. 6.

Atención al público. 7. Las demás que considere el supervisor del contrato» 2.4.9. El 8 de agosto de 2018, mediante el Decreto 083 «[p]or medio del cual se establece la planta de personal del municipio de Landázuri Santander y se dictan otras disposiciones», el cargo denominado técnico administrativo 22 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo CD-FOLIO 677, documento 3.

Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados y de acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado atinente a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de i) la Resolución 0204 del 8 agosto de 2016 y (ii) la Resolución 0302 del 20 de octubre de 2016 proferidas por el representante legal del municipio de Landázuri (S), por hallarse configurados, según el a quo, los vicios de falsa motivación y expedición irregular en su contenido.

Destaca la Sala en el asunto sub lite que, en esta instancia, el único recurrente es la entidad demandada, quien en su alzada hizo reparos con respecto a la decisión adoptada en primera instancia consistente en la declaración de nulidad de los actos administrativos enjuiciados por encontrar configuradas las causales de nulidad de falsa motivación y expedición irregular y, por esa razón, los argumentos que pueden ser analizados por el ad quem en la presente oportunidad, son exclusivamente los relacionados con estos dos cargos de nulidad.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala de Decisión determinar si le asiste razón al juez de primera instancia y, con esa finalidad, serán analizados 23 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 48, archivo 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander individualmente los vicios de nulidad que se encontraron configurados, esto es, i) la expedición irregular y ii) la falsa motivación. De manera previa, la Sala pone de presente que, en el caso en concreto, se observa que no existe discusión entre las partes en cuanto a los motivos y fundamentos en los cuales se sustentó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la demandante, vale decir, el déficit o falta de presupuesto para solventar el pago de los salarios y prestaciones sociales de los empleos que se crearon con el Decreto 068 de 2013, en los cuales se encontraba el cargo de técnico administrativo identificado con el código 367 grado 2, adscrito a la Secretaría de Hacienda y del Tesoro. i) Primer cargo: expedición irregular: En primer lugar, respecto a la expedición irregular, resulta pertinente precisar que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial, los servidores nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, al gozar de una estabilidad laboral relativa o intermedia, únicamente pueden ser retirados del servicio público con fundamento en las causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley.

El Consejo de Estado24 y la Corte Constitucional25 han indicado en reiterados pronunciamientos que las causales de desvinculación previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.2.126 del Decreto 1083 de 2015, 24 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 25 Ver Sentencia SU054/15 26 Modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander que corresponden a los servidores que desempeñen cargos de carrera administrativa, les son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional.

Como se mencionó anteriormente, se encuentra probado que el municipio de Landázuri expidió el acto de insubsistencia bajo el fundamento de la falta de presupuesto para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de los cargos que se crearon en el año 2013 en virtud de lo dispuesto en el Decreto 068 de 2013, circunstancia que fue sustentada en los conceptos emitidos por el jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía y el secretario de Hacienda, quienes señalaron de manera genérica que los cargos fueron creados sin soporte presupuestal, motivo por el cual el municipio se encontraba en un déficit por ese desequilibrio económico.

Surge con nitidez que, en principio, el municipio de Landázuri al expedir la Resolución 0204 de 2016 desconoció lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 comoquiera que la situación aludida en la motivación del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro no se encuentra enmarcada ni tipificada ni en la citada disposición ni en norma especial, toda vez que no se trató de un desempeño laboral no satisfactorio, una destitución en el marco de un proceso disciplinario e incluso la supresión del cargo, razón por la que no puede entenderse que dicho acto fuera motivado con fundamento en causal legal.

No obstante, el Consejo de Estado ha considerado que las razones de índole presupuestal «ineludiblemente encuadran dentro del concepto de servicio público» y, por ende, son válidas para dar por terminada una vinculación laboral. A su turno, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela indicó Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander que el mencionado déficit financiero «no se enmarca en alguno de los argumentos inadmisibles constitucionalmente para motivar el acto, y el juez competente avaló como claras, detalladas y precisas la justificación en que se sustentó la desvinculación», motivo por el cual aunque la motivación del acto de retiro puede ser desvirtuada, se presume ajustada al ordenamiento jurídico vigente y, por ello, «se le han de llevar al juez todas las pruebas que conduzcan a la verdad procesal en aras de la prosperidad del cargo endilgado, razón por la que en términos del artículo 177 del C. de P. C., le corresponde a las partes probar los supuestos fácticos en que apoyan su petitum».

Fluye de lo expuesto, sin necesidad de mayores elucubraciones, que para la Sala resulta necesario e ineludible examinar las pruebas allegadas que soportan los argumentos presentados por la parte demandante, toda vez estos se enmarcan en afirmar que el aludido déficit fiscal, ocasionado por los nombramientos realizados en el mes de diciembre de 2015 por el municipio de San Vicente de Chucurí, no se encuentra debidamente demostrado motivo por el cual resulta pertinente efectuar el mencionado estudio para determinar si los actos administrativos enjuiciados adolecen de nulidad.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala avizora que, en el presente caso, en el supuesto en el cual se hubiese probado por la entidad demandada que, en efecto, el municipio para la época de los hechos adolecía de un déficit fiscal y presupuestal, la administración debió haber optado por la supresión del cargo, comoquiera que ese supuesto sí se encuentra contemplado como una causal para la terminación del vínculo. ii) Segundo cargo: falsa motivación. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En segundo lugar, en lo atinente al cargo de nulidad por falsa motivación, la Sala observa que, en efecto, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, es posible concluir que la situación aducida por la administración consistente en el «déficit presupuestal» no encuentra soporte técnico y financiero que permita tenerlo por acreditado.

En ese sentido, le asiste razón al juez de primera instancia al indicar que en el presente caso, los conceptos proferidos por el secretario de hacienda y el abogado asesor del municipio de Landázuri presentan inconsistencias que no permiten otorgar certeza sobre el presunto déficit presupuestal que llevó al representante legal del municipio a prescindir de los últimos cuatro cargos que fueron vinculados en el mes de diciembre de 2015.

Se advierte que si bien en los actos administrativos enjuiciados la entidad demandada señaló que la totalidad de los cargos creados mediante el Decreto 068 de 2013 no tuvieron la apropiación presupuestal respectiva, el secretario de hacienda del municipio en su informe concluyó que el presunto déficit fiscal no recaía sobre la totalidad de los cargos, sino únicamente sobre los últimos cuatro que fueron provistos a finales de 2015, dentro de los cuales se encontraba el desempeñado por la demandante, sin que se allegara prueba alguna de las razones por las cuales estos últimos empleos fueron creados sin la debida apropiación presupuestal.

Adicionalmente, la Sala pone de relieve que en los conceptos emitidos por los profesionales de la entidad, no fueron adjuntados estudios técnicos que permitieran acreditar que los cuatro empleos provistos en diciembre de 2015 —los cuales fueron catalogados como los causantes del déficit fiscal de la planta de personal por carecer de soporte presupuestal—, no se encontraran Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander contemplados en el presupuesto anual para la vigencia del año 2016 del municipio de Landázuri, motivo por el cual emerge de forma diáfana la falsa motivación. Aunado a lo anterior, para la Sala resulta pertinente analizar las dos proyecciones planteadas por el secretario de hacienda en su informe, las cuales son del siguiente tenor literal: «Primer escenario: En este primer escenario, haciendo las proyecciones con el incremento del 7% para los 17 cargos actualmente provisionados en la planta global (sin incluir los dos cargos financiados con recursos de inversión, Comisario de Familia e Inspector de Policía), el déficit fiscal frente a los recursos disponibles del presupuesto de rentas y gasto de la vigencia del 2016 sería $232.054.003 al finalizar el año. Con lo presupuestado solo se podrá cubrir 8 meses de pago de nómina.

Se colige, respecto a la primera proyección, que de conformidad a lo indicado por el secretario de hacienda, teniendo en cuenta los 17 cargos que para ese momento se encontraban provistos en la planta de personal del municipio, el alcance del presupuesto municipal de Landázuri cubría el pago de la nómina de 8 meses del año 2016. De lo expuesto, advierte la Sala que no fue adjuntado sustento técnico alguno que probara que, en efecto, ese incremento correspondía específicamente a Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander los cuatro cargos provistos en diciembre de 2015, toda vez que no fue soportado el alcance presupuestal del municipio previsto para el 2016 que permitiera demostrar cuáles eran los cargos que habían sido contemplados para de esa forma discernir los empleos responsables del presunto déficit.

No obstante, en este aspecto, observa la Sala que el a quo incurre en un error de interpretación al afirmar que, dado que el concepto fue emitido en junio del 2016, no había lugar para que la demandante fuera desvinculada en el mes de agosto de esa anualidad teniendo en cuenta que el presupuesto municipal cubría el pago de la nómina por 8 meses, puesto que el informe rendido por el secretario de hacienda fue proyectado respecto del estudio presupuestal y fiscal para la totalidad de la vigencia del año 2016 y, por ese motivo, no puede entenderse que sus conclusiones se hacían a partir de la fecha en la cual era expedido el informe.

Ahora bien, respecto de la segunda proyección planteada por el secretario de hacienda, en la cual se realizó el análisis del déficit fiscal con base en los 19 cargos existentes en la planta de personal del municipio de Landázuri, sumados a 8 empleos creados mediante el Decreto 068 de 2013 que no habían sido provistos por el municipio, con la finalidad de probar la incidencia que tendría en el presupuesto, advierte la Sala que evaluar un escenario inexistente no guarda relación alguna con la conclusión de declarar insubsistentes los cuatro nombramientos en provisionalidad efectuados en diciembre de 2015, puesto que, a contrario sensu, ratifica la ausencia de soportes técnicos del alcance de la planta de personal de nómina del año 2016.

En ese orden de ideas y dado que el vicio de falsa motivación opera cuando las razones expuestas por la administración para tomar la decisión son Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander contrarias a la realidad, se observa en el caso en concreto, que no existe prueba de que el presunto déficit presupuestal en el cual se vio inmerso el municipio de Landázuri tuviera como causa la provisión de los cuatro empleos en el mes de diciembre de 2015; con fundamento en lo anterior, el segundo cargo de nulidad también se encuentra configurado, motivo por el cual hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En consecuencia, dado que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar y comoquiera que no fue objeto de reparo ningún otro aspecto correspondiente al restablecimiento del derecho, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.6.

De la condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Recientemente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de mayo de 202327 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso—administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 30 de noviembre de 202328 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas». 27 Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. 28 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, la Sala confirmará la sentencia de primera comoquiera que se encuentra acreditado que los actos administrativos enjuiciados deben ser declarados nulos por haberse configurado los vicios de falsa motivación y expedición irregular en su contenido.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga instaurada por la señora Lady Biviana Luengas Gaona contra el municipio de Landázuri (Santander).

Segundo. Sin condena en esta instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Lady Biviana Luengas Gaona Demandado: municipio de Landázuri Radicado: 686793333001-2017-00138-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Tercero. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 005 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Permiso concedido mediante Resolución 004 del 14 de enero de 2025] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado