TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia, Quindío, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 63001-3333-003-2019-00022-01 DEMANDANTE: GILMER ALFREDO DUQUE DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – en adelante CREMIL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR DECRETO Nro. 1794 DE 2000 ART. 11 0196-002-2025 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, resuelve la Sala Cuarta de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 20231 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Demanda2: Pretende el señor Gilmer Alfredo Duque que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró el día 02 de noviembre de 2018 respecto del derecho de petición que elevó el 02 de agosto de 2018 ante el Ejército Nacional, así como del acto administrativo Nro. 0079062 del 15 de agosto de 2018, que negaron la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro conforme al Decreto Nro. 1794 de 2000.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que le sea reconocido el subsidio familiar regulado en el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 en un 4% del salario básico más la prima de antigüedad, desde el 16 de enero de 2013. Narró los hechos3, en síntesis, de la siguiente forma: Indicó que es soldado profesional y que tiene vigente una unión marital de hecho con la señora Marly Yissela Murillo Botero desde el 16 de enero de 2013.
Sostuvo que tiene derecho al subsidio familiar y que el Ejército Nacional se lo reconoció según el Decreto Nro. 1161 de 2014, siendo más beneficioso el regulado en el Decreto Nro. 1794 de 2000, por lo que solicita su aplicación. 1 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 022 2 OneDrive archivo archivo Nro. 01 página 04 3 OneDrive archivo archivo Nro. 01 página 03 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01.
Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 2 Refirió que recibe asignación de retiro y que es más beneficioso el Decreto Nro. 1794 de 2000 art. 11, por cuanto la liquidación por ejemplo para el año 2017 ascendió a la suma de $737.716, mientras que con el Decreto 1161 de 2014 a $237.544. 2.2.
Contestación de la demanda. 2.2.1. Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional4: la entidad demandada se opuso a las pretensiones incoadas por el demandante, argumentando que no tiene derecho al reconocimiento del subsidio de familia con fundamento en el Decreto Nro. 1794 de 2000, atendiendo a reciente pronunciamiento del Consejo de Estado.
Sostuvo que el subsidio familiar que debe estar percibiendo el demandante, es el consagrado en pronunciamiento del Consejo de Estado SUJ-015- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Aseveró que el demandante no tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto Nro. 1794 de 2000, toda vez que, los soldados profesionales activos devengan dicho subsidio conforme a la norma vigente a la fecha de declaración de matrimonio y cuando se tramita o solicita su reconocimiento ante la entidad.
Formuló las excepciones que denominó: i) Inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados, ii) el acto administrativo demandado fue expedido por funcionario competente, iii) presunción de legalidad del acto acusado y iv. Innominada. 2.2.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL5-: Señaló que, al revisar la normativa vigente Decreto Nro. 4433 de 2004, se encuentra que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: acreditación de un tiempo de servicio de 20 años, cuantía fija de asignación de retiro en un 70%, porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%, subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 1, parágrafo 1 y artículo 5 del Decreto 1161 de 2014.
Dijo que la norma en forma expresa establece la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera, la posibilidad de porcentajes diferentes a los estipulados. Por lo anterior, expuso que la entidad ha actuado con apego a la ley y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las súplicas de la demanda. 2.3.
Sentencia de primera instancia6: el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia en sentencia del 31 de agosto de 2023, dispuso acceder a las pretensiones de la demanda, por considerar que: “(…)Así la cosas, quienes tenían derecho a percibir en actividad, el subsidio de familia con el Decreto 1794 de 2000, se les deberá aplicar lo dispuesto por el artículo primero del Decreto 1162 de 2014, el cual es del 30% de dicho subsidio, el cual será sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Por consiguiente, observa el despacho que al demandante se le reconoció asignación mensual de retiro en fecha posterior al mes de julio de 2014, esto es, a través de la Resolución No. 4833 del 09 de febrero de 2018, por lo que, atendiendo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, tiene derecho a la inclusión del subsidio de familia como partida computable, con aplicación del Decreto 1162 de 2014, es decir con el 30% del subsidio 4 OneDrive archivo archivo Nro. 07 5 OneDrive archivo archivo Nro. 08 6 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 022 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01.
Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 3 de familia percibido en actividad. Ahora bien, observa el despacho como quedo expuesto anteriormente, que, conforme a la hoja de servicios, se tuvo en cuenta como partidas computables para la asignación de retiro, entre otros, el subsidio de familia, el cual fue liquidado, conforme al Decreto 1161 de 2014, aplicando el 70% del subsidio devengado en actividad.
Por consiguiente, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto originado de la petición de fecha 02 de agosto de 2018 y se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al reconocimiento y pago a favor del señor Gilmer Alfredo Duque del subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 02 de agosto de 2014 en atención a la prescripción, previa compensación de las sumas pagadas por concepto de subsidio familiar conforme el Decreto 1161 de 2014, en consonancia con lo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que establece la prescripción cuatrienal para la reclamación de los factores salariales y prestacionales de los miembros de las Fuerzas Militares.
De igual forma, se declarará la nulidad del acto administrativo No. 0079062 consecutivo No. 2018-79063 del 15 de agosto de 2018 emitido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, y en consecuencia, se condenará a la entidad a reajustar la asignación de retiro del señor Gilmer Alfredo Duque, conforme a lo señalado por el artículo primero del Decreto 1162 de 2014, con efectos fiscales a partir del 30 de marzo de 2018, con aplicación de la prescripción trienal, conforme lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Lo anterior, por cuanto la reclamación administrativa ante la entidad lo fue el 02 de agosto de 2018, por lo que, no operó la prescripción trienal en el presente asunto”. 2.4. Recurso de apelación (Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional)7: indicó que existen particularidades que no fueron valoradas en la sentencia de primera instancia, pues el subsidio familiar para soldados profesionales otorgado por el Decreto Nro. 1790 de 2000 tuvo vigencia desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009, posteriormente se vuelve a otorgar con el Decreto Nro. 1161 de 2014 hasta la fecha; de ahí que la situación jurídica del demandante se regule por esta última norma teniendo en cuenta que la solicitud de otorgamiento del beneficio fue elevada bajo la vigencia de este decreto.
Dijo que antes de la fecha de protocolización de la unión marital de hecho no existía ningún beneficio de subsidio familiar y tampoco puede pretenderse la aplicación del Decreto Nro. 1790 de 2000 porque nunca solicitó el beneficio en vigencia de la norma, no lo informó a la institución y bajo su vigencia no tuvo unión marital de hecho, ni matrimonio, por lo que no puede beneficiarse de ello.
Afirmó que no se puede dar valor probatorio a la declaración extrajuicio de la unión marital de hecho aportada por el demandante, además que no existe elemento de convicción que acredite que la entidad tuviera conocimiento del origen de su nuevo estado civil, pues no existe solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, por lo tanto, la entidad actuó conforme a derecho.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 2.5. Trámite impartido al recurso de apelación: mediante auto del 21 de agosto de 20248, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada -Ejército Nacional- contra la sentencia de primera instancia, siendo el asunto asignado por reparto a este Despacho, admitiéndose el recurso de apelación en auto del 16 de septiembre de 20249.
Según constancia secretarial10 ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público allegó concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Competencia: esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia 7 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 024 8 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 027 9 SAMAI registro Nro. 05 10 SAMAI registro Nro. 011 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01.
Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 4 de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación-. 3.2. Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa: evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, pues conforme lo señala los literales c) y d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA11, la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija conta actos productos del silencio administrativo y cuando reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, como en el caso concreto.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales del señor Gilmer Alfredo Duque, a quien le fue reconocida la asignación de retiro. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva – la misma se da por acreditada, toda vez que la demanda fue dirigida contra el Ejército Nacional, entidad que fungió como empleadora del demandante y contra CREMIL que expidió uno de los actos administrativos objeto de controversia.
Igualmente, se consideran acreditados los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación12, su debida concesión en el efecto suspensivo13 y su admisión14, así como la legitimación del apoderado para proceder según las facultades que le fueron otorgadas15, sin que existan así causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la parte recurrente16 a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 32017 y 32818 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 30619 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 11 “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1.En cualquier tiempo, cuando: (…) C. Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo” 12 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 024 13 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 027 14 SAMAI registro Nro. 05 15 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 024 16 - C.E. Sección Segunda.
M.P: William Hernández Gómez. 10 de febrero de 2022. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00161-00 (1040-2019). Se dijo que: “Para verificar si se configura la causal alegada en la decisión objeto de revisión, la Subsección estima pertinente precisar que, en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 320 y 328 del CGP, la competencia de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Meta estaba restringida a los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que podía adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, algunos de ellos son los siguientes: i) cuando dentro del proceso se encuentren probadas excepciones (art. 164 inciso 2 del CCA); ii) cuando proceda reconocer solo aquello que se probó en el dossier (art. 281 del CGP); y iii) cuando se deba complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado (art. 246 del CCA y art. 287 del CGP)”. -C.E. Sección Tercera.
M.P: Mauricio Fajardo Gómez. 9 de junio de 2010. Radicado: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605). Se dijo que: “(…) se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)”. 17 “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 18 “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 19 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01. Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 5 3.3. Problema Jurídico, metodología a seguir para solucionarlo: de acuerdo con los argumentos vertidos en el recurso de apelación, el asunto examinado se contrae en establecer: ¿Debe revocarse la decisión de instancia que le reconoció al demandante en calidad de soldado profesional el emolumento denominado subsidio familiar con base en lo dispuesto en el Decreto Nro. 1794 de 2000 y la decisión del Consejo de Estado del 08 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto Nro. 3770 de 2009 y revivió los efectos del artículo 11 de dicha disposición, bajo la consideración que, según el demandado, el reconocimiento hecho por la entidad conforme al Decreto Nro. 1161 de 2014 fue legal y que el demandante no conformó una unión marital de hecho en vigencia del Decreto Nro. 1794 del 2000? Para resolver el problema jurídico planteado la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará directamente en el caso concreto, la jurisprudencia constitucional y las normas que rigen el subsidio familiar en relación con los Soldados Profesionales. 3.4.
La Sala Cuarta de decisión confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito, al acreditarse que, en efecto, el actor tuvo vigente unión marital de hecho en vigencia del Decreto Nro. 1794 de 2000 y, en consecuencia, le es aplicable el subsidio familiar regulado en esta normativa. Previo a abordar el fondo del asunto y teniendo en cuenta que en el recurso de apelación la apoderada judicial de la entidad demandada cuestiona la validez probatoria de la escritura pública de declaración de unión marital de hecho presentada por la parte demandante, la Sala considera oportuno pronunciarse desde ya, en tanto es una pieza fundamental para el otorgamiento o no del derecho discutido y en esta instancia para confirmar o revocar la sentencia cuestionada.
Así las cosas, la Corporación advierte que dará plenos efectos probatorias a la escritura pública Nro. 0471 del 03 de marzo de 2015 otorgada por la Notaria Tercera del Círculo de Armenia Q., por los siguientes argumentos: primero, estamos en presencia de un documento público y conforme a los arts. 24420 y 25721 del CGP se presume auténtico; segundo, el mismo fue allegado al proceso en las etapas procesales correspondientes -con la presentación de la demanda22- y sin violación alguna a normas constitucionales y procesales, tanto así que fue incorporado al proceso23, con aquiescencia de la parte demandada24 y, tercero contra el documento no se adujo por la parte contraria -demandado- y conforme al art. 244 del CGP alguna tacha de falsedad.
En orden a lo anterior, el documento tiene poder demostrativo y el mismo será apreciado y valorado de cara a la cuestión jurídica hoy debatida, tal y como lo hizo la primera instancia. 20 “ARTÍCULO 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”. 21 “ARTÍCULO 257.
ALCANCE PROBATORIO. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza. Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 250; respecto de terceros se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica” 22 OneDrive -cuaderno Nro. 01- archivo Nro. 02 fl. 09 23 A través de auto del 26 de julio de 2023.
SAMAI -Juzgado- registro Nro. 016 24 Contra la providencia no se presentó recurso alguno. SAMAI -Juzgado- registro Nro. 021 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01. Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 6 Superado lo anterior y en lo que respecta al subsidio familiar el artículo 11 del Decreto Nro. 1794 de 200025 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” reconoció a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho a su reconocimiento mensual consistente en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Sin embargo, con posterioridad se expidió el Decreto Nro. 3770 de 200926 que en el art. 1 derogó expresamente el artículo 11 del Decreto Nro. 1794 de 2000, por lo que en virtud de dicha derogatoria, el subsidio familiar dejó de tener efectos, en principio, desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que entró a regir el Decreto 3770 de 2009.
No obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado Nro. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686- 10) al considerar que, sus disposiciones constituían normas regresivas que afectaban el derecho al trabajo y a la seguridad social de los integrantes de las Fuerzas Militares y, por ende, debían ser consideradas como inconstitucionales “prima facie”, por lo que falló: “Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.
En ese sentido, este Tribunal27 a través de su Sala Primera y Segunda ha sostenido que, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto Nro. 3770 de 2009 tiene como implicación directa que el Decreto Nro. 1794 de 2000 recobrara sus efectos, su vigencia. De hecho, en auto del 8 de septiembre de 2017 en el que se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de nulidad, el Consejo de Estado, pese a denegar las mismas, señaló que: “(…) la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones 25 “Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 26 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 27 - TAQ. Sala Primera de Decisión. Radicado: 63001-3333-001-2021-00132-01. 08 de mayo de 2025. - TAQ.
Sala Segunda de Decisión. Radicado: 63001-3333-003-2018-00164-01. 28 de marzo de 2025. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01. Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 7 particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado.
(…) De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas y bajo el anterior panorama, esta Corporación28 previó los distintos escenarios o situaciones jurídicas que pueden acaecer por el transito normativo, así: • Para quienes adquirieron el derecho y vienen percibiendo dicha prestación con sustento en el Decreto 1794 de 2000, esto es, a quienes le fue reconocido el derecho antes de la primera derogatoria del Decreto 1794 de 2000, no le será aplicable las disposiciones del Decreto 1161 de 2014. • Para quienes adquirieron el Derecho luego de la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014), le son aplicables las disposiciones del Decreto 1161. • Para quienes adquirieron el derecho en la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pero la solicitud fue presentada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, les resulta aplicable las disposiciones del Decreto 1794, puesto que fue en vigencia de este último que se configuró el supuesto de hecho que permite el acceso al derecho.
En orden a lo anterior, se observa que entre las fechas de entrada en vigencia del Decreto Nro. 3770 de 2009 (30 de septiembre del 2009) que derogó el artículo 11 del Decreto Nro. 1794 de 2000, y el Decreto Nro. 1161 de 2014 (25 de junio de 2014) que reguló nuevamente a favor de los soldados profesionales el beneficio de subsidio familiar, existió un vacío normativo en relación con el reconocimiento de esta prestación social, la cual en razón de la sentencia de nulidad del acto derogatorio quedó cubierto con los efectos del revivido Decreto Nro. 1794 de 2000.
En ese sentido, el señor Gilmer Alfredo Duque conformó con la señora Marly Yissela Murillo Botero unión marital de hecho desde el 16 de enero de 2013, por tal razón, al encontrarse en el interregno señalado en el párrafo anterior, se acreditaron los requisitos para ser beneficiario del subsidio familiar regulado en el Decreto Nro. 1794 de 2000.
Por lo tanto, de los efectos de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado indicada líneas atrás, se puede colegir que el demandante tiene derecho a que por los periodos anteriores a la entrada en vigencia del Decreto Nro. 1161 de 2014 le sea reconocido el subsidio familiar regulado por el Decreto Nro. 1794 de 2000 art. 11 y en lo subsiguiente las diferencias causadas, esto porque como lo señaló el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad tienen la 28 TAQ.
Sala Primera de Decisión. Radicado: 63001-3333-001-2021-00132-01. 08 de mayo de 2025. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01. Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 8 virtualidad de modificar situaciones jurídicas no consolidadas al momento de su adopción como lo es el caso del demandante.
En este orden, en la sentencia de primera instancia se hizo un análisis adecuado sobre el reconocimiento del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto Nro. 1794 del 2000, en tanto se dio aplicación a la norma que de conformidad con la jurisprudencia citada correspondía, ya que la unión marital del soldado data del año 2013.
De hecho, sobre el particular, en la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, al abordarse las hipótesis derivadas de la expedición del Decreto Nro. 3770 de 2009, se expuso que: “…La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.” Finalmente, y en lo concerniente a que el demandante no informó en su momento sobre su estado civil a la entidad demandada es oportuno mencionar que este Tribunal29 ha dicho que “Es pertinente resaltar, en congruencia con el problema jurídico planteado, que la configuración del derecho es lo que permite dilucidar sobre el régimen o normativa aplicable al asunto, más no la fecha en que el derecho sea solicitado o reclamado ante la entidad, dado que esto último solo produce efectos en lo que a la prescripción de pagos mensuales se refiere, máxime cuando el trabajador continúa ligado a la prestación del servicio.
Véase que, por ejemplo, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reguló el subsidio familiar con anterioridad al Decreto 1161 de 2014, no condicionó el acceso al derecho bajo la prerrogativa de que el mismo sea solicitado”. (Negrilla fuera del texto) Así, conforme el análisis anteriormente expuesto, el Tribunal procederá a confirmar la decisión proferida el pasado 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío. 3.5.
Condena en costas: de conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en Sentencia del 01 de noviembre de 201830, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas como quiera que, no se demostró su causación y en orden a ello, no hay lugar a imponerlas en esta instancia. 29 TAQ.
Sala Primera. Radicado: 63001-3333-001-2021-00132-01. 08 de mayo de 2025. 30 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR.
Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado. 63001-3333-003-2019-00022-01. Demandante: Gilmer Alfredo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y CREMIL 9 3.6. Decisión: en mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: No condenar en costas a la parte recurrente.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No. 032 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»