63001-3333-005-2022-00621-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad de los actos fictos configurados los días 27 de diciembre de 2021, frente a las peticiones radicadas ante el Municipio de Armenia y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- el 27 de septiembre de 2021, que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria a la demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Municipio de Armenia, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.3.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la demandante en su calidad de docente.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.4. Se condene al Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004Anexos(.pdf) NroActua 1., pág. 1 y 2.

Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la actora. 1.1.6.

Se ordene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- 1.1.7.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagra el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1.8.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.9.

Se condene en costas al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Por medio de la Resolución No. 1367 del 02 de julio de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada, no obstante, la misma fue corregida mediante Resolución No. 0688 del 26 de abril de 2021. Estas cesantías fueron puestas a disposición por intermedio de la entidad bancaria el día 18 de junio de 2021. La parte demandante solicitó las cesantías el día 18 de junio de 2020, siendo el plazo para expedir el acto administrativo de reconocimiento el 13 de julio de 2020, sobrepasando el termino estipulado para dichos efectos, teniendo en cuenta que el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las cesantías por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- a través de la Fiduprevisora S.A., fenecía el 24 de septiembre de 2020, pero se realizó el día 18 de junio de 2021; por lo que transcurrieron 267 días de mora contados a partir de los Setenta (70) días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Con fecha 27 de septiembre de 2021, se radican peticiones de reconocimiento de la sanción moratoria de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante el Municipio de Armenia, configurándose el silencio administrativo negativo el 27 de diciembre de 2021, situación que conlleva a solicitar se declare la nulidad del acto ficto configurado que niega el reconocimiento de la sanción moratoria de la demandante.

El 11 de octubre de 2022 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 13 Judicial II para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas. 2 Ibidem, pág. 2 y 3. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las Leyes 244 y 1071 citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

Así mismo refirió que con la Ley 1955 de 2019, reguló la responsabilidad del ente territorial en el trámite del reconocimiento de las cesantías, como quiera que esté debe de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de quince (15) días indicado por la Ley 1071 de 2006. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 12 de octubre de 20224. • Auto admite la demanda: 18 de noviembre de 20225. • Notificación a las partes: 01 de diciembre de 20226. • Contestación demanda FOMAG: 30 de enero de 20237. • Auto que resuelve excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y caducidad: 18 de octubre de 20238. 3Ídem., pág. 3 a 10. 4Ídem, documento: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 1. 5Ídem, documento: 0005AutoAdmiteDda(.pdf) NroActua 3. 6Ídem, documento: 007NotificacionDemanda(.pdf) NroActua 5. 7Ídem, documento: 008ContestacionFomag(.pdf) NroActua 6 8Ídem, documento: 012AutoResuelveExcepciones(.pdf) NroActua 9.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad demandada contestó la demanda de la referencia, negando algunos hechos o mencionando que otros no le constan, esto, al considerar que se trata de un parafraseo de la norma, sin que sea aplicable al caso concreto, dado que regula una situación jurídica diferente, razón por la cual se atiene a lo que resulte probado en el proceso.

Aduce igualmente que los docentes se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rigen por la Ley 91 de 1989, por lo tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de los fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo, cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. 9Ídem, documento: 014AutoCorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 11. 10Ídem, documento: 021AutoDecreraPruebaOficio(.pdf) NroActua 15. 11Ídem, documento:029AutoPoneConocimientoPrueba(.pdf) NroActua 22. 12Ídem, documento: 031Sentencia1raInstancia(.pdf) NroActua 24. 13Ídem, documentos: 033AcusesNotificacion(.pdf) NroActua 25, Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 25. 14Ídem, documentos: 35_MemorialWeb_Recurso-RecursoApelacionProc(.pdf) NroActua 26, 37_MemorialWeb_Recurso-TrasladoPartesRecurs(.pdf) NroActua 26. 53_MemorialWeb_Recurso- RecursodeApelacion(.pdf) NroActua 30. 15 Ídem, documento: 038AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 27. 16 Ídem, (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4.

En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. En cuanto a las pretensiones de la demanda, se opuso a todas y cada una de ellas, considerando que las mismas carecen de sustento factico y legal, solicitando en consecuencia sea absuelta de todo cargo.

Así mismo menciona que en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG, son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera.

Insiste que a la parte demandante no le asiste derecho a lo pretendido y, en cualquier caso, según lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, de proferirse sentencia en su contra, la entidad pública cuenta con 10 meses para dar cumplimiento al fallo. Realiza un recuento normativo, especialmente sobre el régimen de cesantías de los docentes y los recursos por los que se encuentra financiado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales se encuentran relacionados en el los artículos 5, 8 y artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, en consonancia con los servidores públicos destinatarios del orden territorial que se afilian al fondo privado de cesantías y la sanción moratoria que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Hace alusión a las fuentes normativas de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y los criterios asumidos por el Consejo de Estado en sentencia bajo el radicado No.76001-23-31- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 000-2009-00867-01 de 24 de enero de 2019, la sentencia de unificación No. 098 del 18 de julio de 2018 y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación No. 537 del 27 de noviembre de 2019, con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido, entre otras, insistiendo que en el presente asunto a la demandante no les son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990.

Por otro lado, en cuanto a las costas procesales, refiere que la legislación es clara al afirmar que se tiene el derecho a la legitima defensa y por ende no se debe condenar en costas si no hay gastos en los que hizo incurrir la parte vencida, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 365 Código General del Proceso. Menciona que, según se desprende del certificado de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada dentro de los tiempos señaladas en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propone como excepciones aquellas que denomino: i) Falta de Legitimación en la causa por pasiva; ii) Inexistencia de obligación y cobro de lo no debido; iii) Prescripción; iv) Caducidad y v) Excepción genérica. Finalmente, solicitó ordenar de oficio la práctica de las pruebas pertinentes, así como declarar oficiosamente, las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con el ordenamiento procesal.

1.5.2. MUNICIPIO DE ARMENIA– SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL La entidad demandada no presentó escrito de contestación, tal y como se advierte en auto del 18 de octubre de 2023. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: El Juez de instancia, dictó sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En la referida providencia realizó un recuento normativo del concepto de sanción por mora, su causación y aplicabilidad al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo así que la sanción por mora en el pago de las cesantías de que tratan las leyes 244 de 1995 y 1071 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2006 se aplica a todo servidor público, aún a los y las docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su vez, realizó un estudio de las entidades responsables del pago de la sanción moratoria a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 942 de 2022 y la Ley 2294 de 2023, resaltando que, a la luz de estos nuevos preceptos normativos, la entidad responsable de la sanción moratoria es la que incurre en ella, así, si la mora se presenta en sede de la entidad territorial certificada, será ella quien la pague, si se presenta en sede de Fomag, tendrá ella que pagar.

Enfatizó, que en aquellos casos donde la mora tenía su génesis en una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías presentada a partir del 1 de enero de 2020, conforme el precedente del inmediato Superior Funcional, era la Fiduprevisora la que debe asumir el pago de la sanción mora, premisa anotada en el artículo 2.4.4.2.3.28 del Decreto 1075 de 2015, modificado por el artículo segundo del Decreto 942 de 2022; sin que en ningún caso, sea necesario vincular a alguna de ellas, que no fue demandada, como litis consorte necesario, pues se trata de obligaciones autónomas e independientes, existiendo, a lo sumo, un litis consorcio facultativo que no tiene la entidad suficiente para anular la actuación en aquellos casos en donde solo se demanda a una de las entidades anotadas.

Esgrimió, que en virtud de la entrada en vigor de la Ley 2294 de 2023, que en su artículo 324 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siguiendo los lineamientos del Tribunal Administrativo del Quindío con relación a la interpretación de este artículo, en su criterio determinó: (i) la entidad territorial debe pagar por la mora en que incurra, con ocasión del trámite administrativo a su cargo en el reconocimiento de las cesantías;

(ii) el FOMAG debe pagar las sanciones por mora causadas hasta el 31 de diciembre de 2022 y, (iii) correspondiendo a la FIDUPREVISORA el pago de aquellas que se causen a partir del 1 de enero de 2023. Sobre el caso en particular, expuso que la parte accionante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag y al Municipio de Armenia, el pago de unas cesantías parciales el 18 de junio de 2020, las cuales fueron reconocidas el 02 de julio siguiente a través de la Resolución No. 1367, notificada el 06 de ese mes, esto es, dentro del término de los 15 días de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues este feneció el 13 de julio de 2020; sin que sea aplicable el Decreto 1272 de 2018, por entenderse derogado tácitamente con la Ley 1955 de 2019; sin República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa embargo dicho acto administrativo fue corregido de oficio mediante la Resolución No. 0688 del 26 de abril de 2021, comunicada a la actora el 28 de abril posterior, quedando finalmente el dinero a disposición de la solicitante el 18 de junio de 2021.

Al respecto, y en lo atinente a la fecha de solicitud de las cesantías, trajo a colación algunos criterios asumidos por este Tribunal dentro de los procesos No. 63001- 3333-005-2019-00146-0017, No. 63001-3333-005-2019-00087-0118 y No. 63001- 3333-005-2019-00042-0119, determinando así que realizada la trazabilidad de la solicitud en la plataforma “Humano en línea” aportada con la demanda, se tendría en cuenta la fecha allí consignada, esto es, 18 de junio de 2020.

Adicionalmente, adujo que de conformidad con la hipótesis formulada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ012-S2 del 18 de julio, se pudo evidenciar que el acto administrativo de reconocimiento prestacional fue expedido y notificado oportunamente, cobrando ejecutoria el 21 de julio de 2020, motivo por el cual los 45 días para pagar fenecieron el 24 de septiembre de 2020, mientras que el dinero solo fue puesto a disposición hasta el 18 de junio de 2021, arrojando, en el contexto de la Ley 962 de 2005, en principio, una mora de doscientos sesenta y seis (266) días calendario.

En cuanto a la entidad responsable de la mora, y en el marco de la Ley 1955 de 2019, indicó que entidad territorial profirió y notificó el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud, cobrando ejecutoria el 21 de julio de 2020. Por su parte, frente a la remisión a la Fiduprevisora para su pago, destacó que se surtió el 22 del mismo mes, es decir, al día siguiente de la ejecutoria, de manera que, el ente territorial hasta ese momento no había incurrido en ningún día de mora.

Aclaró que en su criterio y a la luz de la nueva normatividad, los 45 días hábiles para el pago con que contaba el FOMAG, se cuentan a partir de la fecha en que la entidad territorial remitió el acto administrativo para el pago y no desde la ejecutoria del acto administrativo, pues los días que transcurran desde la fecha de ejecutoria hasta la remisión, son responsabilidad de la entidad territorial.

En este sentido y al advertirse que el acto administrativo primigenio fue corregido 17Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo, 20 de agosto de 2020. 18Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo, 13 de mayo de 2024. 19Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez, 29 de octubre de 2020. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de oficio por la Entidad Territorial a través de la Resolución No. 0688 del 26 de abril de 2021, a raíz de la anotación realizada por la Fiduprevisora el 04 de agosto de 2020, tal como se vislumbra en la certificación allegada, se concluye que dicha situación contribuyó a la configuración de la mora en el pago de las cesantías, debiéndose atribuir únicamente al Ente Territorial, como quiera que entre el 22 de julio de 2020 – fecha de remisión del primer acto administrativo (Resolución 1367 del 02 de julio de 2020) a la Fiduprevisora para su pago, y el 04 de agosto siguiente – día en que esta última realizó la anotación que conllevo a la corrección del acto, no transcurrieron 45 días hábiles, que es aquel término con que cuenta el Fomag para pagar.

Bajo esta perspectiva, concluyó que, de no haberse presentado el error en la resolución de reconocimiento prestacional, la entidad pagadora hubiera cancelado el dinero dentro de los 45 días hábiles. En lo atinente a la segunda remisión, es decir, respecto de la Resolución No. 0688 del 26 de abril de 2021, adujo no deslumbrar tardanza por parte del Fondo, pues este acto administrativo fue remitido el 20 de mayo de 2021, y el pagó ocurrió el 18 de junio de ese mismo año, sin que transcurrieran 45 días hábiles entre una y otra fecha, es decir que no se advirtió tardanza por parte del FOMAG.

Por consiguiente, concluyó que los doscientos sesenta y seis días (266) días calendario de mora son imputables exclusivamente al Municipio de Armenia. Así las cosas, ordenó al Ente Territorial demandado reconocer y pagar a la parte actora una sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 24 de septiembre de 2020 y hasta el 17 de junio de 2021, para un total de doscientos sesenta y seis (266) días de mora; entendiéndose “día de salario”, al tenor de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, la asignación básica que percibía el solicitante al momento en que se hizo exigible la prestación, para el caso de la cesantía parcial o el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o tratándose de la cesantía definitiva, correspondiéndole en consecuencia reconocer la suma correspondiente de treinta y dos millones setecientos noventa y un mil cuatrocientos dieciséis pesos Mcte ($32.791.416).

Aclaró que si bien en relación con la indexación de la sanción por mora, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, se estableció que no hay lugar a la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa indexación de la sanción moratoria, sí procede la indexación de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandada MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL interpuso recurso de apelación, argumentando que el fallo proferido no corresponde con la realidad, pues considera que cumplió con los plazos fijados por la ley para la remisión de los documentos para estudio y aprobación de la Fiduprevisora S.A., así como la expedición del acto administrativo y él envió para su pago.

Sin embargo, menciona que la prestación económica fue devuelta por la Fiduprevisora S.A a través de la hoja de revisión No. 192007, con fecha del 08 de agosto de 2020, por cuanto era necesario conocer las cesantías acumuladas y pagadas por parte de la Secretaría de Educación Departamental, ya que la docente se vinculó a la planta de cargos de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia a partir del nueve (9) de julio del año dos mil dieciocho (2018), tal y como quedó registrado en el acto administrativo inicial, razón por la cual el reporte de cesantías de los años anteriores no fue aportado por la solicitante en la petición inicial, es decir, el registro de cesantías de los años 2016 – 2017, el periodo proporcional al año 2018 y la certificación del tiempo de servicio por parte de la SED, información que en todo caso no reposa en la entidad territorial y se requería para continuar con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para estudio.

Insiste que, en virtud de lo anterior, se requería de la colaboración de la solicitante en el sentido de obtener los reportes de cesantías y los certificados de tiempos de servicios, lo que generaron situaciones ajenas a la voluntad de la Entidad afectada con la primera decisión. Explica que, el anterior tramite se adelantó a través del aplicativo OnBase, herramienta autorizada por la Fiduprevisora S.A., con vigencia hasta el día el treinta (30) de junio de 2021, y de ahí la dificultad de saber la fecha en que la solicitante subsano los documentos, ya que en la historia laboral no se evidencia documento alguno con relación al trámite, pero que si fueron cargados a la plataforma para la aprobación de la Fiduprevisora S.A. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Asevera que el trámite de reconocimiento presentado por la demandante conforme los antecedentes administrativos aportados, y los que se adjuntan con el recurso, ponen de presente la trazabilidad hasta la remisión de pago a la Fiduprevisora S.A, en donde se puede concluir que los retrasos en el pago no fueron producto de las operaciones que le corresponden a la entidad territorial.

Pone de presente la actuación administrativa adelantada por la Secretaría de Educación Municipal dentro del trámite de reconocimiento de las cesantías parciales reclamadas por la accionante, en relación con los términos y formalidades de orden legal vigentes a la época, resaltando que no es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1577 de 2019, siendo responsabilidad es exclusiva de la Fiduprevisora S.A. Para ello puso de presente la siguiente imagen, a través de la cual indica la trazabilidad de las actuaciones realizadas y los términos legales que tenían las entidades en el trámite para el reconocimiento y pago de la sanción mora, así: Arguye que la solicitud de reconocimiento de las cesantías elevada por la parte demandante fue resuelta dentro de los términos establecidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.28 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo (modificados por el Decreto 942 de 2022) y vigentes a partir del 01 de junio de 2022, cumpliendo con el deber legal y la competencia que le asignan las normas indicadas.

Asevera que el ente territorial no registra mora en el trámite de cesantías en la expedición del acto administrativo, quedando legalmente ejecutoriado el día 16/06/2020, toda vez que con la renuncia a la presentación de recursos mediante República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa comunicación electrónica de la solicitante y una vez ejecutoriado, fue remitido para su pago, como lo establece el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1272 de 2018, mientras que la Fiduprevisora tan pronto tuvo conocimiento de la resolución para pago, procedió por fuera de los 45 días hábiles establecidos para ello.

No obstante lo anterior, dicho marco normativo y por ende la dinámica administrativa sufrió una modificación a raíz de la expedición de la Ley 1955 de 2019, la cual a través de su artículo 57, y con el ánimo de arrogar eficiencia a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció unas competencias y alcances diferentes a cargo de los referidos actores intervinientes.

Explica que el trámite de reconocimiento y pago de estas prestaciones se adelanta y desarrolla a través de la plataforma informática denominada ONBASE, la cual es dispuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria que la administra, esto es, la Fiduciaria la Previsora S.A., en virtud del mandato contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1. del Decreto 1075 de 2015; herramienta informática de obligatoria observancia y aplicación por parte de la entidad territorial para el desarrollo del referido procedimiento, tal y como lo prescribe el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015.

Por consiguiente, solicitó se revoque la sentencia del 28 de junio de 2023, en el sentido de excluir de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías del mismo docente al Municipio de Armenia y su Secretaría de Educación, sanción que deberá recaer en la Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de considerarse que le asiste responsabilidad alguna en el pago de la sanción moratoria, solicitó se sirva modular los efectos de la condena, en relación con los días atribuibles a la entidad territorial según su actuar administrativo, frente a los que corresponden a la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado su carácter de garante y proveedor de la plataforma o aplicativo ON-BASE, al tenor de lo preceptuado por los artículos 2.4.4.2.3.2.1 y 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte demandante guardó silencio. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.8.1. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia20; y no le es dable 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? En caso de ser afirmativa la anterior respuesta, se dilucidará: ¿A qué entidad corresponde el pago de la sanción mora por pago tardío de las cesantías, causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, esto es, a la entidad territorial o a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa efecto, el Artículo 5°21 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 422 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado23 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas24 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: 21 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 22 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 23 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 24 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”25 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso 25 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses26.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago. 26 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme27- bajo argumentos que se pueden resumir en los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general28, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley29 27 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 29 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes30; y iii) el hecho de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201831 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199532 modificada por la Ley 1071 de 200633, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198934, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales35, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 30 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 32 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 33 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 34 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 35 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199536 y 1071 de 200637, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley38 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, 36 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 37 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 38 Artículos 68 y 69 CPACA.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley39 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199540 modificada por la Ley 1071 de 200641, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual 39 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 40 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 41 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” (negrillas y subrayas de la Sala) El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como previamente se advirtió, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa cesantías.

Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200542), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, así: 42 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayas de la Sala). De lo anterior se extrae que la entidad territorial es responsable por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.

Sobre este tema, el Consejo de Estado ha señalado: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago.

Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»43. De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–”44 (Negrillas de la Sala).

Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto45. Ahora bien, en este punto, resulta oportuno señalar que con posterioridad fue expedida la Ley 2294 del 19 de mayo del 202346, la cual en su artículo 324 introdujo una modificación al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 201947, 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez. 44 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). 45 Posición asumida por esta Corporación, al respecto ver: Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicado: 63001333300520210007101, M.P: Luis Javier Rosero Villota;

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01, M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo; Sentencia del 09 de diciembre de 2022, radicado: 63001-33-33-002-2021-00236-01, M.P.: Juan Carlos Botina Gómez. 46 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”. 47 «PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.

El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa al señalar entre otras cosas que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serían administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así: “ARTÍCULO 324.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Al respecto, debe precisarse que, es la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fomag, la entidad encargada de asumir el pago de las sanciones por mora causadas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que como bien se señaló los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrán destinarse para el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa, entendiéndose que dentro de estas se encuentran aquellas que devienen de la sanción moratoria, al ser ésta una indemnización a que tiene derecho el trabajador cuando no se le pagan oportunamente los salarios y las prestaciones sociales al terminar el contrato de trabajo.

Lo anterior, encuentra sustento en lo dispuesto por el Decreto 2020 de 201948 el La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». 48 «por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos».

Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019”.

Seguidamente, con la expedición del Decreto 473 de 202149 el artículo 2 parágrafo determinó: “La veracidad, oportunidad, y verificación de los requisitos para el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, así como la responsabilidad de adelantar las gestiones pertinentes para su pago, radicará exclusivamente en cabeza de Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, sin que implique responsabilidad alguna para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional y sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por incumplimiento de lo previsto en el presente Decreto”.

En tal sentido, la normativa señalada ha sido constante en determinar que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pueden ser destinados para ejecutar pagos derivados de conceptos indemnizatorios como aquel correspondiente a la sanción mora, interpretación que también efectúo de manera reciente el CONSEJO DE ESTADO50 al pronunciarse frente a la modificación efectuada al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por parte del artículo 324 de Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, indicando lo siguiente: “El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: 49 «Por el cual se modifica el Decreto 2020 de 2019 y se ordena la emisión de 'Títulos de Tesorería (TES) Clase B" durante la vigencia 2021, destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG». 50 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se resalta]. Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57.

Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se destaca] República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.

(…) Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. (…) En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.

El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías50, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A”51. En resumen, en vigencia de las normas ya estudiadas, la responsabilidad se distribuye: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El FOMAG. responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y con cargo a los recursos que administra de títulos de tesorería de que trata el parágrafo transitorio.

(iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, como bien lo señaló el Consejo de Estado, el contenido de lo dispuesto por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2022, confirmó que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag es competencia de la Fiduprevisora.

S.A. 51 Ver también, C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero ponente Óscar Darío Amaya Navas., 25 de octubre de 2023 Número único: 11001-03-06-000-2023-00133-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación de Bogotá y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que la demandante GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE, el día 18 de junio de 202052 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para estudio, que le correspondía por los servicios prestados como docente. Así mismo se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante la Resolución No. 1367 del 02 de julio de 202053, notificada el 06 de julio de 202054 y por medio del cual se advierte que renuncio a términos mediante correo electrónico del 18 de julio de 20205556, acto administrativo que fuera corregido mediante la Resolución No. 0688 del 26 de abril de 202157, por una suma liquida de $11’976.480, decisión que fue notificada personalmente el 28 de abril58 de ese mismo año. Al respecto, tratándose de un asunto donde el acto administrativo se expidió dentro del término de Ley, y fue notificado, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, señaló que los términos de la sanción mora se calculan así: “115.

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 52Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004Anexos(.pdf) NroActua 2., pág., 6. 53Ídem, pág. 7 a 10. 54Ídem, pág. 11. 55Ídem, documento: 36_MemorialWeb_Recurso-PruebasApelacionProc(.pdf) NroActua 26., pág 23. 56Al respecto es menester precisar que, una vez revisado el calendario del año 2020, se advierte que el día 18 de julio de 2020 es un sábado, motivo por el cual el correo electrónico se entiende recepcionado el día hábil siguiente, esto es, el martes 21 de julio de 2020, último día de ejecutoria de la Resolución No. 0688 del 26 de abril de 2021. 57Ídem, pág. 13 a 15. 58Ídem, pág.

15. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (Negrillas y Subrayas de la Sala).

En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió dentro del término de Ley, esto es, dentro de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, por lo que los términos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 18/06/2020 Fecha de desembolso: 18/06/2021 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 13/07/2020 Reconocimiento de las cesantías parciales (Resolución No. 1367 de 2020) 02/07/2020 Notificación personal de la Resolución No. 1367 de 2020 06/07/2020 Ejecutoria de la Resolución No. 1367 de 2020 21/07/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 24/09/2020 Ahora bien, se tiene que los 55 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron 59 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 59 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa el 24 de septiembre de 2020.

De otra parte, se observa que el dinero se puso a disposición del demandante desde el 18 de junio de 202160 en el banco BBVA, por lo que la docente solicitó el día 27 de septiembre de 2021 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a las entidades demandadas NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO61 y al MUNICIPIO DE ARMENIA62.

Por lo expuesto, se evidencia una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por el docente entre el 25 de septiembre de 2020 y el 17 de junio de 2021 (día anterior a aquél en que se realizó el pago de las cesantías), generándose una mora de 266 días. Al respecto, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 señala que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y que su responsabilidad irá hasta la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías a la entidad Fiduciaria, entidad que a su vez es la responsable de pagar las cesantías; lo anterior conforme los términos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018 aplicable a este caso, como previamente se indicó. Así las cosas, se tiene que Secretaría de Educación de la entidad territorial tenía hasta los “10 días, posteriores a la notificación”, es decir, tenía hasta el 21 de julio de 2020 para radicar o entregar la solicitud de pago a la entidad fiduciaria, la cual se realizó el 27 de julio de 202063, no obstante, como se advirtió anteriormente, el acto administrativo primario que reconoció las cesantías a la docente fue corregida mediante la Resolución No. 0688 del 26 de abril de 2021, la cual fue remitida a la entidad Fiduciaria el 20 de mayo de 202164, por lo que considera esta Sala que la 60Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 004Anexos(.pdf) NroActua 2., pág., 16, 25_MemorialWeb_Respuesta-CERTIFICADOCC29464(.pdf) NroActua 20(.pdf) NroActua 20, 27_MemorialWeb_Respuesta-CERTIFICADOCC29464(.pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21. 61 Ídem, pág. 19 y 20-22. 62 Ídem, pág. 18 y 20-22. 63 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 26_MemorialWeb_Respuesta- RESPUESTAREQUERIMIE(.pdf) NroActua 20(.pdf) NroActua 20, 28_MemorialWeb_Respuesta- RESPUESTAREQUERIMIE(.pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21. 64Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 26_MemorialWeb_Respuesta- RESPUESTAREQUERIMIE(.pdf) NroActua 20(.pdf) NroActua 20, 28_MemorialWeb_Respuesta- RESPUESTAREQUERIMIE(.pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21.

En ese mismo orden, partiendo del hecho que la entidad territorial radicó el 20 de mayo de 2021 la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria para el respectivo pago, razón por la cual la FIDUPREVISORA tenía hasta el 28 de julio de 2021 para realizar el pago, dinero que fuera puesto a disposición de la demandante en la entidad bancaria el 18 de junio de 2021, por lo que no incurrió en mora respecto al pago de las cesantías reconocidas.

Lo anterior permite, acreditar que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, radicó en forma tardía la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria. Como corolario, el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías resulta imputable a la secretaría de Educación del Municipio de Armenia. Ahora bien, la entidad demandada Municipio de Armenia en el recurso de alzada expuso que los retrasos en el pago no fueron producto de las operaciones que le corresponden a la entidad territorial, poniendo de presente la trazabilidad de las actuaciones realizadas hasta la remisión de pago a la Fiduprevisora S.A, quien finalmente procedió por fuera de los 45 días hábiles establecidos para ello, siendo responsabilidad exclusiva de esta entidad, conforme lo dispone la Ley 1955 de 2019.

Igualmente explica que el trámite de reconocimiento y pago de estas prestaciones se adelanta y desarrolla a través de la plataforma informática denominada ONBASE, la cual es dispuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria que la administra, esto, es la Fiduciaria la Previsora S.A., en virtud del mandato contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1. del Decreto 1075 de 2015; herramienta informática de obligatoria observancia y aplicación por parte de la entidad territorial para el desarrollo del referido procedimiento, tal y como lo prescribe el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015.

Respecto de lo anterior, huelga reiterar que la responsabilidad de las entidades territoriales en el trámite de reconocimiento de las cesantías opera desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, es decir, desde el 25 de mayo de 2019, y como quiera que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se interpuso el 18 de junio de 2020, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa la responsabilidad por el pago tardío de las cesantías también es responsabilidad de la entidad territorial.

Razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia proferida respecto a la entidad responsable de la sanción moratoria. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201865 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 05 de julio de 2024 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo antes expuesto. 65 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2022-00621-01 DEMANDANTE: GLORIA YANED MARTINEZ DUQUE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 29.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente66 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Con Aclaración de Voto ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 66 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/