REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Vinculado: Yamile Smith Becerra Ramírez Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del Decreto 089 del 28 de enero de 2020 mediante el cual el Municipio de Armenia declaró su insubsistencia en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 07. 1 Expediente OneDrive- Carpeta C01 principal- archivo 01 Demanda y Anexos Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad su reintegro en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 07 de libre nombramiento.
De igual forma, pidió condenar en la entidad a pagar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales, incluidos los aportes a seguridad social dejados de percibir desde el momento de la declaratoria de insubsistencia hasta que se haga efectivo el reintegro, y solicitó que las sumas reconocidas sean indexadas y se condene a la entidad al pago de los intereses y de las costas.
Finalmente pidió ordenar el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora como sustento de las pretensiones expuso los hechos que se resumen a continuación: - Que el día 23 de febrero de 2016 fue nombrado en el empleo de profesional universitario, código 219, grado 07 L.N de la planta global del Municipio de Armenia, Quindío, con una asignación mensual de $3.467.700. - Que su nombramiento fue protocolizado por la Resolución número 0307 de 2016 expedida por la Directora del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional y acta de posesión del 24 de febrero de 2016. - Que desde su posesión cumplió sus actividades en la Secretaría de Gobierno y Convivencia en el área de Protección al Consumidor del Municipio de Armenia, donde cumplió la totalidad de sus funciones como servidor público. - Que el día 15 de octubre de 2019 el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional le notificó el contenido del oficio DF-PTH-SUB- 3660 que lo incluía en el “retén social” por cumplir con lo señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia C-795 de 2009.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia - Que según su historia laboral, para el 15 de octubre de 2019, tenía 60 años y contaba con un total de 1.012,09 semanas cotizadas, por lo que le faltaban 137,91 semanas para completar las 1150 necesarias para alcanzar la garantía de pensión mínima, es decir, menos de tres (3) años. - Que conforme se mencionó en el oficio DF-PTH-SUB-3660, recibió en lo sucesivo acompañamiento y atenciones personalizadas por parte de la entidad sobre su situación puntual de pre-pensionado que le concedía una estabilidad laboral reforzada. - Que iniciando el año 2020 remitió al alcalde Municipal el oficio 035 del 03 de enero de 2020 en el que advertía que no presentaría “renuncia” al cargo que venía desempeñando pues conforme al plurimencionado oficio, su estado actual era el de “retén social”. - Que a pesar de ello, la entidad expidió el Decreto 089 del 28 de enero de 2020 por medio del cual el alcalde municipal declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 07 L.N. - Que cumplió con el propósito y las funciones esenciales del cargo.
Nunca existieron quejas ni reclamos por su desempeño, y por ende la facultad discrecional para declarar insubsistente su nombramiento no consultó el buen servicio o el interés general. - Que la estabilidad laboral reforzada en eventos de pre pensionados, protege también como figura constitucional a los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. - Que desde su desvinculación de la entidad demandada no ha cotizado al sistema de seguridad social en pensión, pues su avanzada edad dificulta la ubicación en el mercado laboral y ello obstaculiza su posibilidad de continuar realizando aportes a pensión. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia 1.3.
Normas violadas y concepto de violación. La parte actora como fundamento de las pretensiones invocó como transgredidos los artículos 25, 29, 48, 49, 53, 125, 209 y 315 numeral 3 de la Constitución Política, así como la Ley 790 de 2002 y Ley 909 de 2004. Argumentó que el ordenamiento jurídico contempla fueros protectores que restringen la facultad que tienen los empleadores de terminar unilateralmente las relaciones laborales, como lo es la denominada estabilidad laboral reforzada, que por disposición constitucional garantiza derechos de grupos poblacionales especiales.
Sostuvo que la protección de pre-pensionable se consagró en la Ley 790 de 2002 y su finalidad no es otra que la de preservar los derechos del empleado, que se pueden afectar por su edad y la dificultad para ubicarse de nuevo en el mercado laboral, situación que pone en grave riesgo la posibilidad de continuar realizando aportes al sistema de seguridad social en pensión. Citó como sustento jurisprudencial las sentencias T-186 de 2013 y sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de abril de 2012 en el expediente 1816-09 y sentencia de unificación 003 de 2018, y refirió que el cargo de profesional universitario código 219, grado 07 L.N que ocupaba en la planta global del Municipio de Armenia, no encuadra en ninguno de los criterios dispuestos en la Ley 909 de 2004 pues no se trata de un cargo de dirección, conducción y orientación institucional, que en el nivel territorial se referiría a secretarios, subsecretarios, directores, subdirectores, contralor, jefe control interno, oficina jurídica, de planeación, de prensa, comunicaciones, ni encasilla en los de especial confianza que tienen asignadas funciones de asesoría institucional como es el caso de los gobernadores, alcaldes, presidentes, directores o gerentes.
Agregó que el cargo tampoco implicaba administración y manejo directo de bienes, dineros o recursos del Estado, ni hacía parte de organismos de seguridad o de asesoría a mesas directivas de las asambleas departamentales o los concejos, ni tampoco se trataba de un cargo de asesoría institucional que estuviera adscrito a oficinas de secretarios de despacho, directores de departamento administrativo, ni gerentes de alguna otra Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia entidad, razón por la cual era un cargo de la planta global que no es ajeno a la figura de la estabilidad laboral reforzada.
Expresó que fue la misma entidad demandada la que informó en el año 2019 que estaba incluido en el “retén social” para desconocer posteriormente este reconocimiento. Situación que a su juicio es indicativa de que en su momento la administración pudo comprobar que estaba a puertas de cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas para adquirir su derecho.
Conforme a lo expuesto argumentó que el acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse y además adolece de falsa motivación.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la entidad demandada2. La entidad demandada sostuvo que al estudiar el caso del señor José Hernando Llano Buitrago, con la información suministrada el día 10 de enero del 2020, pudo concluir que le hacía falta 184,86 semanas cotizadas, es decir, más de 3 años para el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para gozar de la referida estabilidad reforzada.
Expuso que el demandante solicitó al Municipio de Armenia el reintegro laboral y el pago de los emolumentos laborales aportando dentro de los anexos un documento expedido por COLPENSIONES con fecha de expedición del 06 de febrero de 2020, el cual nunca fue entregado a la entidad y por ende no tenía conocimiento de su contenido. Señaló que en este documento figuran 447,86 semanas dentro del Régimen Publico, en comparación con lo informado en la historia laboral aportada al Municipio de Armenia y expedida por la AFP Protección S.A., con fecha del 10 de enero del 2020, en la cual figura información de semanas cotizadas en otro régimen, de 407,43, lo que da una clara diferencia a favor del demandante de 40,43 semanas cotizadas. 2 Índice 14 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Conforme a lo anterior refirió que la administración local ha actuado de buena fe y según el debido proceso y las instancias administrativas.
Refirió que el servidor vinculado por libre nombramiento y remoción sabe de antemano que esta relación laboral directa en cualquier momento puede darse por terminada y por eso no genera estabilidad laboral reforzada. Argumentó que en vista de la estabilidad precaria que tienen los empleados de libre nombramiento y remoción, mediante Decreto 089 del 28 de enero del 2020 se declaró insubsistente al demandante.
Seguidamente citó las sentencias SU 003 de 2018 y T-685 de 2016 e indicó que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, debido a que se encuentra acreditado el tiempo de servicio exigido, no se puede atribuir la condición de prepensionado, ya que el requisito de la edad puede ser cumplido con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, sin que medie éste y, por ende, no se pone en riesgo el derecho pensional.
Con base en lo expuesto solicitó negar las pretensiones de la demanda. 2.2. De los vinculados- Hamilton Tabares Erazo3 y Yamilet Smith Becerra Ramírez Guardaron silencio.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA4 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto abordó la creación del cargo de profesional universitario código 219, grado 07 LN de la planta de empleos del Municipio de Armenia y las condiciones personales del señor José Hernando Llano Buitrago y su vinculación en el mismo. De igual forma hizo alusión a las condiciones personales del señor Hamilton Erazo Tabares y la señora Yamile Smith Becerra Ramírez y su vinculación en el aludido cargo. 3 Archivo 15 4 Índice 58 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Además, trató la condición de pre-pensionado y la estabilidad laboral conforme a la jurisprudencia aplicable, así como la estabilidad laboral para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. En cuanto al caso concreto señaló en primera medida que el cargo de profesional universitario, código 219, grado 07 L.N. de la planta global de personal del Municipio de Armenia sí corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción según se dispuso en su acto de creación - Decreto No. 023 del 01 de febrero de 2016-.
Así mismo señaló que el demandante desempeñaba un empleo de confianza, asistencia o de apoyo adscrito a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, por lo que no se puede predicar el incumplimiento de los criterios de la Ley 909 de 2004 como se aduce en la demanda, sumado a que los actos de creación del cargo no fueron objeto de censura.
Seguidamente abordó las causales de nulidad invocadas y se refirió al retén social e indicó que en el asunto no se está en presencia de un proceso de reestructuración ni de liquidación de entidad pública, sino de cambio de administración por entrada del nuevo alcalde que fue electo del 01 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2023, por lo que dicha figura no sería aplicable.
Así mismo determinó que tampoco hay lugar a aplicar la figura de pre-pensionado en virtud que la Sentencia SU-003 de 2018 fijó como regla jurisprudencial vinculante que el empleado de libre nombramiento y remoción no es titular de esta protección constitucional. Agregó que conforme se acreditó en el proceso el subdirector del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional del Municipio de Armenia mediante Oficio No. DF-PTH-SUB-3660 del 15 de octubre de 2019 informó al demandante que inicialmente cumplía con lo señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y que contrataría una persona “para analizar y corroborar estas condiciones y de esta forma poder adelantar programas puntuales con los funcionarios que han adquirido o adquieran esta condición”.
Señaló que el ente territorial verificó el historial laboral del demandante, un día después de radicado el citado oficio y encontró que le faltaban más de 3 años para acumular la totalidad del capital requerido para obtener Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia la pensión y más de 3 años (172 semanas) para alcanzar la garantía de pensión mínima con 1.150 semanas cotizadas, al encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS; por lo que, contrario a lo manifestado en la demanda, la entidad sí tuvo en cuenta la información entregada por el demandante al momento de emitir el Decreto 089 de 2020, al punto de consultar el historial laboral del actor.
Sostuvo que sin perjuicio de lo anterior, con el escrito de demanda fue aportada la historia laboral del demandante en la que se señala que contaba con 1.027 semanas cotizadas (447.86 en el régimen de prima media y 579,14 en el régimen de ahorro individual con solidaridad) al 30 de enero de 2020, y $53.034.086 de saldo en su cuenta individual, demostrándose así que le faltaban menos de 3 años de cotizaciones para alcanzar una garantía de pensión mínima al momento en que fue declarado insubsistente; pero dicho historial laboral fue generado el 25 de junio de 2020, por lo que no existe prueba de que la entidad accionada haya tenido conocimiento de dicha información, y en consecuencia, que haya dejado tales condiciones de lado, al momento de expedir el acto administrativo demandado.
A partir de lo expuesto y en cuanto a la obligación del Municipio de Armenia de respetar y aplicar el Oficio No. DF-PTH-SUB-3660 del 15 de octubre de 2019 citó sentencia T-460 de 2017 en la que se abordó un caso análogo y a partir de ello determinó que dicho documento no regula la situación legal del demandante, ni tampoco obedece a un acto administrativo que le haya otorgado la condición de prepensionado, pues solo se limitó a informarle que inicialmente cumplía con los requisitos para incluirlo en el retén social, los cuales iban a ser analizados y corroborados.
De otro lado, frente a la falta de sustentación del acto demandado expuso que al ser el cargo de profesional universitario código 219, grado 07, de libre nombramiento y remoción, se presume que la desvinculación obedeció a la necesidad de mejorar el servicio público, sin requerirse motivación adicional, por lo que era carga del demandante demostrar que con su expedición no se pretendió satisfacer un interés social o público.
Añadió además que al llegar un nuevo alcalde al Municipio de Armenia no se podía predicar que el actor contará con la confianza Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia de la administración, por lo que sus capacidades y desempeño no constituían un factor relevante para evitar su separación del cargo.
Así mismo sostuvo que conforme al testimonio rendido por el señor Hamilton Tabres Erazo, persona que ocupó posteriormente el cargo desempeñado por el demandante, se confirma que el empleo sufrió una modificación dentro de la planta global del municipio, al ser asignado a la Secretaría de Desarrollo Social, para ejecutar el presupuesto participativo, labor que difiere de la desempeñada por el señor José Hernando Llano Buitrago en la casa del consumidor y de su experiencia, lo que reafirma que la decisión fue en pro del mejoramiento del servicio y conforme con el plan de desarrollo adoptado por la nueva administración. Expuso que, si bien con el interrogatorio se intentó demostrar la calidad del servicio prestado, el hecho de que el señor José Hernando Llano Buitrago desempeñara adecuadamente o de manera satisfactoria sus funciones en la casa del consumidor no desvirtúan la presunción de legalidad del acto demandado, y expresó que los testimonios de los señores Carlos Humberto Mejía Aristizábal y Héctor Henry Andrioli Rojas no son prueba suficiente para decretar la nulidad del mismo.
Finalmente se refirió al derecho pensional del demandante y señaló que si bien a la fecha no cuenta con pensión de vejez según consulta del RUAF; sí cuenta con pensión de sobrevivencia vitalicia por riesgo común desde el 20 de junio de 2003 y se encuentra afiliado en el régimen contributivo en salud como cotizante, por lo que su mínimo vital y su derecho a la seguridad social no fueron afectados por la decisión de la entidad demandada.
4. RECURSO DE APELACIÓN5 La parte actora expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia. En cuanto a la conclusión adoptada en la sentencia frente a la naturaleza del cargo ocupado sostuvo que esa postura desconoce no solo decisiones jurisprudenciales sino diversas disposiciones normativas que fueron citadas desde la interposición de la demanda, al respecto argumentó que el cargo que ocupó era del nivel profesional, no asesor o directivo, y ello de entrada permite concluir que era mucho 5 Índice 60 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia más técnico y no de estrecha confianza o manejo.
Señaló que así se desprende del manual de funciones que se aportó y fue indebidamente valorado por el Juzgado y que por eso se ha insistido en que para el caso no aplica la regla general creada por la Corte Constitucional en sentencia 003 de 2018. Añadió que el Juzgado aplicó esa misma afirmación en un proceso en el que el demandante ni siquiera ostentaba un cargo del nivel profesional, sino uno del nivel DIRECTIVO por lo que la decisión que hoy se cuestiona viola el principio de seguridad jurídica, pues ante supuestos fácticos y jurídicos similares, se tomaron decisiones abiertamente disímiles.
Expuso que la decisión mencionada corresponde a sentencia del 23 de agosto de 2021 proferida en el proceso con radicado 2016-00388, demandante Yohn Fredy Hurtado y citó además sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso con radicado 25000-2342- 000-2018-01641-00. De otro lado frente a la valoración del Oficio No. DF-PTH-SUB-3660 del 15 de octubre de 2019, señaló que más que entenderlo como un acto administrativo, éste constituye una prueba relevante que no podía desestimarse so pena de configurar una indebida valoración probatoria.
Expresó que la a-quo no tuvo en cuenta que fue la misma administración la que le reconoció una condición especial que luego procedió a irrespetar por completo y que a partir del citado oficio y tal como se reconoció en la decisión, era evidente su condición de pre pensionado y la Alcaldía estaba enterada de esa situación particular. Expresó que los argumentos de la a-quo según los cuales la decisión de la entidad sí consultó el buen servicio y que en tanto el empleo era de libre nombramiento y se sustentaba en el grado de confianza, lo que le permitía al nominador disponer libremente de su provisión independientemente de sus capacidades y desempeño, son desacertados, pues a partir de los testimonios se logró demostrar que el servicio que prestaba la dependencia a la que pertenecía nunca mejoró y por el contrario sufrió cambios negativos.
Señaló que incluso debe tenerse en cuenta que las hojas de vida demostraban que quien tenía mejores calidades (experiencia y preparación académica), era él y no el funcionario que entró a reemplazarlo, lo cual demuestra una desmejora en la prestación del servicio. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Señaló que en la sentencia se concluyó que no era necesario garantizarle una estabilidad reforzada pues el testigo Mejía Aristizábal dio cuenta de que volvió a trabajar en un negocio que pertenecía a su hija, lo cual no es cierto en tanto lo que manifestó es que se lo había encontrado mientras le ayudaba a una hija en un negocio que ella tiene, pero “no ha estado vinculado con ninguna empresa”.
Manifestó que esa información se desprende que no se trata de un trabajo, sino más bien de una actividad que realiza para acompañar a su hija, por lo que no entiende cómo concluyó el juzgado que estaba trabajando, cuando nunca se mencionó salario, prestación personal del servicio, subordinación o algo similar. Máxime cuando los testigos informaron de viva voz que nunca había vuelto a trabajar.
Manifestó que se configuró una indebida valoración probatoria, dado que no se tuvieron en cuenta las declaraciones de los señores Carlos Humberto Mejía Aristizábal y Héctor Henry Andrioli Rojas, que si bien, no probaban por sí mismas la nulidad del acto cuestionado, al analizarse en conjunto con los demás medios de convicción, apuntaban a desvirtuar su legalidad.
En síntesis, la determinación es desacertada pues sí se probó que se le vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad por la declaratoria de insubsistencia. Concluyó que i) la entidad territorial no consultó el buen servicio, el interés general, la conveniencia, ni la oportunidad al momento de su expedición, y con ello incurrió en la causal de nulidad de falsa motivación ii) es sujeto de especial protección constitucional atendiendo su condición de debilidad manifiesta originada en su condición de prepensionado y iii) la nulidad del acto atacado debe traer consigo el restablecimiento de los derechos trasgredidos, ordenando su reintegro en el cargo que venía ocupando y el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales.
Con base en lo expuesto solicitó revocar la decisión apelada y acceder a las pretensiones de la demanda.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
2. CUESTIÓN PREVIA – IMPEDIMENTO Antes de abordar el estudio de fondo de la Litis, la Sala observa que obra manifestación del Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, integrante de la Sala Segunda de Decisión de esta Corporación, a través de la cual se declara impedido para discutir y adoptar la decisión registrada, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 141 del CGP.
Argumentó que en el presente proceso se pretende la nulidad de un acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al demandante y que en su condición de magistrado declaró insubsistente a la abogada Johanna Marcela Pieroti Chiguachi quien ostentaba el cargo de Auxiliar Judicial Grado 01 en el despacho judicial que preside y ésta a su vez promovió demanda contra de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pretendiendo la nulidad del acto administrativo, aduciendo que goza de estabilidad laboral reforzada, asunto que en la actualidad se encuentra pendiente de ser resuelto en segunda instancia por esta misma Corporación bajo el radicado No 63001-3333- 004-2018-00342-01.
Señaló que ente la situación expuesta puede tener un interés indirecto en el presente proceso, toda vez que a la Corporación le corresponde fijar su postura frente a determinadas cuestiones en torno a la estabilidad laboral, situación que Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia puede tener incidencia al momento de adoptarse una decisión en el proceso que adelanta la abogada Johana Marcela Pieroti Chiguachi.
Así entonces, con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo, que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos y en ese sentido el artículo 131 numeral 3 del CPACA, determina: “TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS.
Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente”. (…) Por su parte el artículo 130 del CPACA, contempla algunas causales de impedimento aplicables al proceso contencioso administrativo, además, resalta la obligación del juzgador de esta jurisdicción de declararse impedido en los casos en que advierta la configuración de alguna de las causales contempladas de forma general en el Código General del Proceso artículo 141: “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…)” “ARTÍCULO 141.
CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) “1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.” (Resalta la Sala) Los impedimentos y recusaciones tienen como finalidad, salvaguardar los principios de independencia de la función jurisdiccional e imparcialidad, por ende, tienen un carácter taxativo y su interpretación debe hacerse en forma restringida; en ese sentido, cuando un operador judicial, que esté conociendo de un determinado Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia asunto sometido a su consideración, se percate de la configuración de alguna de las causales de impedimento consagradas, ya sea en el artículo 130 del C.P.A.C.A. o de alguna otra contenida en el citado artículo 141 del C.G.P, debe manifestarlo en el proceso puesto a su conocimiento.
Examinado el expediente conjuntamente con la causal alegada, la Sala dual encuentra fundado el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, Dr. Alejandro Londoño Jaramillo, pues efectivamente en la actualidad se encuentra en curso en esta Corporación proceso en el que se discute la insubsistencia declarada por él respecto a la señora Pieroti Chiguachi, lo que podría eventualmente comprometer su posición en el presente asunto e incidir en aquella a adoptar dentro del radicado 004-2018-00342-01.
Por tal razón, se aceptará la manifestación de impedimento al configurar la causal primera del art. 141 del CGP. Resuelto lo anterior, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
3. PROBLEMA JURÍDICO Según las razones aducidas por la parte demandante en la sustentación de la apelación, las cuales delimitan la competencia funcional del ad quem tal como lo dispone el artículo 328 del CGP6, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA7, corresponde a la Sala establecer si ¿el señor José Hernando Llano Buitrado gozaba de la garantía de estabilidad reforzada en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 07, porque a la fecha de su desvinculación tenía la condición de prepensionado? De ser así ¿hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la entidad al restablecimiento de los derechos del demandante en los términos solicitados en la demanda? 6 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…) 7 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia De igual forma debe establecer la Sala si ¿el cargo de profesional universitario código 219, grado 07 era o no un empleo de libre nombramiento y remoción y la procedencia de la aplicación de las sub reglas jurisprudenciales contempladas en la SU 003 de 2018?.
4. TESIS DE LA CORPORACIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que al momento en que se concretó la desvinculación del señor José Hernando Llano Buitrago no se cumplían los presupuestos para hacerse acreedor de las garantías derivadas del fuero de “prepensionado”, razón por la cual no se advierte que la administración haya actuado con desconocimiento de sus actos.
Así mismo se constató que el empleo al que estaba vinculado el demandante sí era de libre nombramiento y remoción y por ende sí son aplicables las sub reglas de la sentencia de la Corte Constitucional SU 003 de 2018.
5. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 5.1 De lo probado en el proceso8 De conformidad con el material probatorio allegado al proceso aparece probado lo siguiente: - Que mediante el Decreto No 023 del 01 de febrero de 2016 se crearon dos cargos de libre nombramiento y remoción denominados Profesional universitario, código 219, grado 07 en la planta global del Municipio de Armenia, uno de ellos para brindar apoyo en materia de protección al consumidor, el cual se sustentó así: “Que para dar cumplimiento a la norma, el municipio de Armenia, mediante Resolución 312 de 2013, asignó funciones al Secretario de Gobierno y Convivencia, en materia de protección al consumidor, 8 Archivo demanda, índices 38, 39 y 49 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia relacionadas con el apoyo y acompañamiento, así mismo le otorgó facultades administrativas de control y vigilancia en concordancia con la Ley 1480 de 2011.
Que de conformidad a lo anterior y a lo dispuesto en el decreto 2484 de 2014, artículo 5º, la Secretaría de Gobierno y Convivencia, para el logro de sus objetivos y en razón a sus actividades misionales, requiere de un profesional en áreas del conocimiento de ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN, CONTADURÍA Y AFINES, con núcleo básico del conocimiento en Administración, Contaduría Pública y Economía, con el objeto de que apoye y acompañe en el desarrollo de los proyectos enmarcados en el plan de desarrollo de la Alcaldía de Armenia y por ende de la Secretaría de Gobierno y Convivencia, con la finalidad de dar cumplimiento a la normatividad nacional en materia de protección al consumidor relacionadas con el apoyo y acompañamiento requerido por parte del Alcalde de las facultades administrativas de control y vigilancia establecidas en la Ley 1480 de 2011 delegadas al Secretario de Gobierno y Convivencia de Armenia, las cuales deben contar con el apoyo de un Profesional Universitario competente que garantice la continuidad en su orientación y a su vez proponga estrategias de mejora que permitan el cumplimiento total de los planes y proyectos de la Secretaría de Gobierno y Convivencia acordes a las normativas nacionales, regionales y municipales” - Que a través de la Resolución 0307 del 23 de febrero de 2016 la Directora del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional realizó el nombramiento del señor José Hernando en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 07 LN de la planta global del Municipio de Armenia, en el cual tomó posesión el 24 de febrero de 2016 según Acta No 65. - Que a través del Oficio DF-PTH-SU-3660 del 15 de octubre de 2019 el Subdirector del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional le informó al demandante lo siguiente: “revisada la información que reposa en su hoja de vida, se evidencia inicialmente que cumple con lo señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la Sentencia C-795 de 2009, para incluirlo en el retén social, motivo por el cual el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional contrató una persona para analizar y corroborar estas condiciones y de esta forma poder adelantar programas puntuales con los funcionarios que han adquirido o adquieran esta condición. En este sentido, lo invitamos para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de esta comunicación, se acerque al Departamento Administrativo de Fortalecimiento, de lunes a viernes de 02:00 a 05:00 p. m., con el fin de conocer la situación puntual de pre-pensionado, y poder realizar un acompañamiento adecuado a las personas que estén próximos a pensionarse.
La información será recopilada por la contratista Andrea Navarro Llanos, quien hará las atenciones personalizadas”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia - Que el día 03 de enero de 2020 el señor José Hernando Llano Buitrago remitió escrito al Alcalde municipal de Armenia informando que al estar incluido en el retén social no renunciaría al cargo desempeñado. - Que en reporte del 04 de enero de 2020 del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el demandante contaba al 30 de noviembre de 2019 con 978 semanas cotizadas y $52.728.585 como saldo total ahorrado. - Que mediante Decreto 089 del 28 de enero de 2020 el Alcalde municipal de Armenia declaró la insubsistencia del señor José Hernando Llano Buitrago en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 07 LN.
Para el efecto citó como sustento el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 648 de 2017, la sentencia T-132 de 2017, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y sentencias del Consejo de Estado. - Que según historia laboral el demandante reportaba para el 25 de junio de 2020 en el Fondo de Protección un total de 1027 semanas de cotización. - Que mediante el Decreto No 102 del 11 de febrero de 2020 el Alcalde del Municipio de Armenia nombró al señor Hamilton Tabares Erazo en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 07 LN. - Que el señor Hamilton Tabares Erazo reemplazó al demandante en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 07 LN y estuvo vinculado hasta el 08 de agosto de 2022, según Decreto 207 de 2022 a través del cual se aceptó su renuncia. - Que mediante el Decreto 140 del 01 de junio de 2023 el Municipio de Armenia nombró a la señora Yamileth Smith Becerra Ramírez en el cargo de Profesional código 219, grado 07 LN. - De igual forma en audiencia de pruebas practicada el 23 de agosto de 20239 se practicó interrogatorio al señor Hamilton Tabares Erazo así: 9 Índice 34 y 50 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia “PREGUNTADO: Usted le mencionaba a la señora jueza hace un momento que tenía una especialización en alta gerencia que realizó con la universidad Remington, quisiera preguntarle para arrancar, en qué se graduó de esa especialización, en qué año se graduó. CONTESTADO: Esa fue en el año pasado, por eso no la tengo en ningún, no la tengo reportada en el SIGEP, fue en el año pasado, en el año 2023, a finales de año. PREGUNTADO.
(…) Como le explicó la señora juez su declaración tiene que ver con el cargo que usted ocupó en la alcaldía de Armenia, quisiera que nos respondiera hasta que fecha permaneció usted en ese cargo de profesional universitario código 219, grado 07 de la alcaldía de Armenia. CONTESTADO: Yo presenté renuncia en el mes de julio del año inmediatamente anterior y trabajé hasta el 08 de agosto del año 2022.
PREGUNTADO: (…) usted antes de vincularse con el municipio de Armenia en este cargo tenía experiencia o había trabajado en el área de protección al consumidor. CONTESTADO: No. PREGUNTADO: Conoció usted las razones por las que el nominador, en este caso los funcionarios de la alcaldía decidieron vincularlo a usted en ese cargo profesional universitario código 219, grado 07.
CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: Le puede indicar al despacho cuáles son esas razones. CONTESTADO: Las razones es que necesitaban un profesional en el área de presupuesto participativo de la unidad de participación ciudadana que hubiera manejado la comunidad en el municipio de Armenia y yo tenía esa experiencia. PREGUNTADO: Don Hamilton usted conoció o supo de la existencia de un oficio que había incluido al señor José Hernando Llano, quien lo antecedió a usted en el cargo, en lo que la alcaldía denominó “reten social” en el año 2019, CONTESTADO: No, 2019, no PREGUNTADO: Indíquele por favor al despacho cuales eran las funciones que usted tenía a su cargo, las funciones principales de ese cargo que usted desempeñaba por favor.
CONTESTADO: La función principal es que (…) había un recurso que era de presupuesto participativo para las 11 comunas de Armenia y era llevarle a la comunidad, decirle cuánto era el monto por cada recurso y ayudarles a destinar esos proyectos para que salieran factibles, ese era mi objetivo principal del programa. PREGUNTADO: De acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente ese cargo, ese empleo pertenencia a la Secretaría de Gobierno, dígale por favor a la señora juez, quienes eran sus jefes inmediatos dentro de esa secretaría y en general en la alcaldía de Armenia por favor.
CONTESTADO: Mis jefes inmediatos eran, (…) la unidad de participación ciudadana pertenece a la Secretaría de Desarrollo Social, mis jefes eran el director en su momento y su subdirector y el jefe de la unidad de participación ciudadana. Jefe de desarrollo social, subdirector de desarrollo social y jefe de participación ciudadana que era donde yo me empleaba en esos momentos.
PREGUNTADO: (…) Usted mientras estuvo en el cargo recibió algún tipo de quejas o denuncias que estuvieran direccionadas en contra de la persona que lo antecedió a usted en ese empleo público. CONTESTADO: cuando yo trabajaba en la unidad de participación llegó un comunicado de que había una demanda sobre ese puesto por lo cual yo me dirigí al Departamento Administrativo Municipal DAPE y me dijeron que ellos se encargaban del tema.
PREGUNTADO: Recibió algún tipo de denuncia pero ya dirigida en contra de la conducta de ese servidor que lo antecedió a usted, es decir, que hubiera incurrido en alguna falta, que hubieran de pronto iniciado algún proceso disciplinario por de pronto reproches en su actuar. CONTESTADO: No” - Además se recibieron los testimonios solicitados por la parte actora así: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Carlos Humberto Mejía Aristizábal: PREGUNTADO: Dígale al despacho su usted conoce al señor Jorge Hernando Llano Buriticá (sic).
CONTESTADO: Si señora, lo conozco perfectamente, trabajé con él tres años en la casa del consumidor. PREGUNTADO: Con anterioridad lo conocía o solo desde ese momento. CONTESTADO: No, solo en el momento de trabajo, porque antes pues, si lo había visto pero no, no tenía como amistad con él. PREGUNTADO: Eso en que año fue. CONTESTADO: Eso fue en el 2016, hacía de 16, 17 y 18 más o menos. PREGUNTADO: Esa casa del consumidor es para el municipio de Armenia.
CONTESTADO: Correcto, municipio de Armenia, casa del consumidor, que queda en donde queda las oficinas de la superintendencia de Industria y Comercio, PREGUNTADO: Cuánto tiempo usted trabajó en el municipio. CONTESTO: Trabajé tres años. PREGUNTADO: Cómo lo vincularon a usted. CONTESTADO: No, yo tuve una vinculación por contrato, si, es decir, en una oportunidad nos reunimos en la alcaldía y pues, me dijeron que cual podría ser la función de un ingeniero agrónomo en la casa del consumidor, entonces les dije que Armenia tenía 18 veredas y que era importante que se tuviera en cuenta el campesinado y la gente, pues, para lo que era la capacitación y el acompañamiento pues de la casa del consumidor, entonces me dieron el empleo.
PREGUNTADO: Usted conoce al señor Hamilton Tabares Erazo. CONTESTADO: No, no lo conozco. PREGUNTADO: A la señora Yamile Smith Becerra Ramírez. CONTESTADO: Tampoco PREGUNTADO: Don Carlos, usted nos contó que alcanzó a coincidir con José Hernando aproximadamente 3 años en la casa del consumidor, usted recuerda que funciones tenía asignadas don José Hernando en esa dependencia, en la casa del consumidor para época en la que usted coincidió con él, año 2016, 2017 y 2018.
CONTESTADO: Sí, Hernando era el coordinador de la casa del consumidor, era persona que nos coordinaba a todos los empleados de allá. PREGUNTADO: Como le iba en ese entonces a José Hernando con sus funciones en lo que tiene que ver con estadística y digamos con resultados que se pudieran mostrar desde la alcaldía. CONTESTADO: Pues, es decir, nosotros en (…) que yo estuve se cumplieron las metas que teníamos, digamos dentro de la casa del consumidor que nos asignaba la Secretaría de Gobierno. De todas maneras Hernando fue una persona muy diligente o sea, tiene un don de gentes especial, era una persona que nos atendía muy bien y que siempre estaba dispuesto a darnos colaboración en lo que necesitáramos, la estadísticas fueron buenas porque nosotros siempre cumplimos las metas y es más las cumplíamos y con exceso, porque, hacíamos más visitas de las que nos pedían y teníamos más capacitaciones de las que nos pedían, bueno, en fin, estábamos en metas, los logros fueron muy buenos en los tres años.
PREGUNTADO: Don Carlos usted le puede explicar al despacho si es tan amable cómo era la estructura de esa casa del consumir dentro de la alcaldía, es decir, a qué dependencia pertenecían y quienes eran los jefes directos de esa dependencia o de quien en ese caso ocupaba el cargo de coordinador. CONTESTADO: Sí, o sea, nosotros dependíamos de la Secretaría de Gobierno, éramos adscritos a ellos y Hernando era el Coordinador dentro de la oficina nuestra que era parte de la Secretaría de Gobierno que era en la carrera 16, 14-30, creo que es la dirección exacta, y Hernando era el coordinador, era la persona que nos coordinaba en cuanto a las visitas, pues, o sea, lo que teníamos que hacer dentro del despacho.
PREGUNTADO: Y esa Secretaría de Gobierno quienes eran los jefes de don Hernando si usted lo sabe o lo recuerda don Carlos. CONTESTADO: Pues es decir, cuando yo entré era el doctor Orozco, Eduardo Orozco Jaramillo y la Doctora Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Gloria Cecilia García, eran las personas que nos controlaban, la doctora Gloria García estuvo, pues, durante los tres años que yo estuve, y los secretarios de gobierno si cambiaron como uno o dos, pues el doctor Eduardo Orozco y después otra persona, no recuerdo bien, pero, pues (…) a mí me tocaron dos secretarios de gobierno en esa época.
PREGUNTADO: En algún momento de su vinculación con el municipio don Carlos, años 2016, 17, 18, escuchó usted que esos funcionarios que me mencionó hace un rato hubieran presentado algún tipo de quejas de denuncias en contra de don José Hernando por temas relacionados con las funciones que él desempeñaba en esa casa del consumidor. CONTESTADO: Pues, es decir, realmente era muy difícil porque nosotros teníamos más bien poca comunicación con la parte directiva, o sea, la mayor comunicación nuestra era con Hernando dentro de la casa del consumidor, como en la oficina, porque, yo por ejemplo tenía una función que era hacer visitas y capacitaciones y permanentemente, pues, yo iba a la casa del consumidor en la mañana y salía con el programa de visitar tres o cuatro o cinco almacenes, los que pudiéramos de acuerdo a las tareas que coordinábamos con Hernando.
PREGUNTADO: (…) y en algún momento de pronto usted escuchó que la ciudadanía, que algún usuario de esa casa del consumidor se quejara del actuar de don José Hernando o no tuvo usted de pronto información al respecto, es decir, no hubo que usted conociera denuncias o quejas en contra del aludido servidor. CONTESTADO: No, para nada, porque, la realidad es que, con Hernando nunca se tuvo ningún problema, pues, con público, algo así, él era demasiado diligente, de manera que la gente no tenía pues como opciones de criticar esa situación, porque si alguna cosa tenía Hernando era la atención PREGUNTADO: Don Carlos conserva usted relación o algún tipo de vínculo con personas que todavía trabajen en esa casa del consumidor o con la casa del consumidor misma.
CONTESTADO: Si tengo relación más que todo con Carlos García uno de los compañeros nuestros que trabaja en la casa del consumidor. PREGUNTADO: Ha asistido usted en los últimos meses al lugar donde funciona la casa del consumidor. CONTESTADO: No señor, no he ido últimamente. PREGUNTADO: Dentro de esa relación que tiene usted con las personas que nos mencionó hace un momento, sabe usted cual es el estado actual de esa casa del consumidor, ha escuchado información sobre las estadísticas o digamos el desempeño de esa dependencia en la actualidad, en los últimos años.
CONTESTADO: Pues es decir, la información que tengo es que, pues, han eliminado, han sacado más bien gente que ingresado, y que la acción digamos de visitas y lo que nosotros hacíamos que eran muy fuertes han mermado digamos con respecto a lo que se hace hoy en día dentro de la casa del consumidor. PREGUNTADO: usted sabe si después del año 2020 cuando don José Hernando fue desvinculado de ese cargo que ocupaba en la casa del consumidor él ha podido conseguir trabajo en alguna otra empresa o en alguna otra institución. CONTESTADO: No, yo las veces que me he encontrado con él, sé que le ha estado ayudando a una hija en un negocio que la hija tiene y que es lo que le ha hecho, pues, o sea, le ayuda a la hija, pero no ha estado vinculado con ninguna empresa.
(…)”. Héctor Henry Andrioli Rojas: “PREGUNTADO: Indíquele al despacho si usted conoce al señor Jorge Hernando Llano Buriticá (sic). CONTESTADO: Si señora, si lo conozco. PREGUNTADO: De dónde lo conoce. CONTESTADO: Trabajé con él en la alcaldía de Armenia, casa del consumidor. PREGUNTADO: De qué época a qué época laboró con él. CONTESTADO: La fecha exacta no recuerdo pero si (…) hace más de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia cinco años (…) y duré trabajando con él por ahí unos cuatro años.
PREGUNTADO: (…) Usted conoce al señor Hamilton Tabares Erazo. CONTESTADO: No señora, no sé quién es. PREGUNTADO: A la señora Yamile Smith Becerra Ramírez. CONTESTADO: Tampoco sé quién es. PREGUNTADO: Usted ha estado vinculado para el Municipio de Armenia a parte de la casa del consumidor, en qué otros cargos. CONTESTADO: Estuve como abogado asesor de la comisaria de familia primera.
PREGUNTADO: Qué tipo de vinculación tuvo usted en el periodo de la casa del consumidor. CONTESTADO: Tuve un contrato, contratista civil. PREGUNTADO: De ese, de ese conocimiento que tiene usted del señor Jorge Hernando Llano Buriticá (sic), coméntele al despacho qué le correspondía hacer al señor Jorge Hernando (sic), en la casa del consumidor.
CONTESTADO: él fue nombrado como supervisor de la casa del consumidor por parte de la alcaldía y se encargaba de que, (…) los trabajos se estuvieran cumpliendo, él era el que firmaba las cuentas y coordinaba todo lo que fuera relacionado con la casa, respecto a la alcaldía. Por ejemplo, los contratos de arrendamiento él los firmaba, firmaba las cuentas, perdón, las cuentas de, de pago de la, de la casa del consumidor PREGUNTADO: (…) usted ya nos mencionó que coincidió con don José Hernando Llano en la casa del consumidor por contrato que usted tenía vigente con la alcaldía, quisiera preguntarle doctor Héctor si usted en algún momento escuchó que a don José Hernando le iniciaran procesos disciplinarios o presentaran en contra del él cualquier tipo de quejas por no haber hecho bien sus funciones o por no haber cumplido a cabalidad con las actividades que tenía en esa casa del consumidor.
CONTESTADO: (…) que yo me haya enterado, nunca me di cuenta de eso, si hubo no me di cuenta, a pesar de que yo era abogado, pues, y estaba pendiente de eso; sin embargo, nunca me entere si hubo alguna acción disciplinaria en contra del señor. PREGUNTADO: Doctor Héctor como eran las estadísticas de esa casa del consumidor respecto del cumplimiento de metas que trazaban desde la alcaldía o desde la secretaría de Gobierno, durante el tiempo que don José Hernando estuvo al frente de esa dependencia. CONTESTADO: A ver doctor, le cuento, nosotros establecíamos unas etapas mes a mes, se planeaban y se entregaban a la alcaldía. Durante el tiempo que yo estuve todas se cumplieron, al contrario, la casa del consumidor fue muy respetada en Armenia porque se producía mucho trabajo y era bastante la labor que se cumplía, inclusive (…) didáctica y de control.
PREGUNTADO: Conserva usted algún tipo de relación o vínculo con alguna persona que esté vinculada todavía con la casa del consumidor o la ha usted, la ha usted frecuentado en los últimos meses que nos pueda contar. CONTESTADO: Sí, sí por mi profesión la he frecuentado con mucha tristeza porque después de lo que era, donde se respetaba, porque se tenía mucha autonomía en Armenia, yo la noto muy decaída, es mas no se volvió, me da la impresión de que no se volvieron a hacer inspecciones como se hacían antes ni se hacían campañas de educación respecto a los comerciantes.
PREGUNTADO: Doctor Héctor una última pregunta, sabe usted si don José Hernando ha tenido la posibilidad de vincularse después de haber salido de ese cargo con alguna otra institución o alguna empresa. CONTESTADO: La verdad no, no lo he visto trabajando aparte de eso, me imagino que por la edad le queda más difícil. (….)”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia 5.2.
Formas de vinculación al ejercicio de la función pública El artículo 125 de la Constitución Política estableció los parámetros bajo los cuales debe desarrollarse la vinculación del personal en los órganos y entidades estatales, fijando como parámetro general la existencia de empleos de carrera, y como excepcionales aquellos de elección popular, de libre nombramiento y remoción y demás determinados en la Ley.
Precisamente en desarrollo de dicho postulado constitucional, la Ley 909 de 200410 prevé en su artículo 1º que el acceso al servicio público puede darse en una de las siguientes clases de empleos: i) de carrera ii) libre nombramiento y remoción; iii) empleos de periodo fijo y, iv) aquellos de carácter temporal. En cuanto a la naturaleza de cada una de estas formas de vinculación la Corte Constitucional11 se ha pronunciado en múltiples oportunidades para explicar su alcance así: “3.6.1.
En primer lugar, en relación con los empleos públicos de carrera, es necesario indicar que los mismos implican ingresar a un concurso de méritos con el fin de demostrar las calidades y cualidades para ejercer el cargo público al cual se aspira. El ciudadano inscrito en carrera administrativa y escogido para ejercer el cargo al que concursaba, goza del beneficio de estabilidad reforzada en la función pública, el cual, según lo establecido por el artículo 125 de la Constitución Política, implica que este funcionario sólo podrá ser retirado de su cargo por: (i) calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, (ii) por violación del régimen disciplinario, y (iii) por las demás causales previstas en la Constitución o la ley12.
El concepto que la jurisprudencia constitucional ha dado sobre esta figura es el siguiente: “El sistema de carrera por concurso de méritos comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo; criterios que, por lo demás, se contraponen a los nuevos roles del Estado e influyen negativamente en su 10 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 11 T-137-2014 12 En relación con la carrera administrativa, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, dispone: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia proceso evolutivo de modernización, racionalización y optimización, implementados con el objetivo de avanzar en la prestación de un mejor servicio a la comunidad”13.
De esta manera, se observa que el cometido estatal mediante el sistema de carrera administrativa por concurso de méritos, se orienta bajo los principios de igualdad e imparcialidad, en busca de una valoración objetiva que permita la escogencia de los que demuestren mayores aptitudes para el cargo y con ello se evite el clientelismo y nepotismo.
Igualmente, es necesario precisar que, de la lectura del mismo artículo 125 de la Constitución Política se desprende que se excluyen de este régimen los cargos de: (i) elección popular, (ii) los de libre nombramiento y remoción, (iii) los de trabajadores oficiales, y (iv) los demás que determine la ley. 3.6.2. En segundo lugar, frente a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, se resalta que se han establecido como una modalidad que permite al nominador ejercer su discrecionalidad o subjetividad en la escogencia del personal que habrá de ejercer ciertas labores públicas.
Ello implica igualmente que su retiro o desvinculación del cargo se encuadre netamente en aspectos subjetivos y discrecionales14.(Negrilla propia) Mediante Sentencia C-540 de 199815, la Corte estableció una diferencia entre este tipo de cargos y aquellos que son de carrera, respecto de lo cual expuso que: “La Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.
A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales.
De esta forma, cabe destacar igualmente que la supresión de estos cargos o la desvinculación del personal que ejerce dentro de los mismos no genera los 13 Sentencia C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 En el artículo 5º de la ley se establece la distinción entre los distintos empleos en organismos y entidades oficiales, respecto de lo cual consagra: “Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción (…)”. Mediante sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte determinó que: “El empleo de libre nombramiento y remoción deberá corresponder a una de las siguientes categorías: (i) cargos que tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o institucional, casos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que habida cuenta la naturaleza de la responsabilidad encomendada y los necesarios direccionamientos político – administrativos de las entidades, conviene que sean proveídos mediante instrumentos excepcionales, distintos al concurso público de méritos; o (ii) empleos que requieran un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas”. 15 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia mismos efectos indemnizatorios frente aquellos que se encuentran en carrera, toda vez que no cuentan con el derecho a la estabilidad reforzada de estos últimos. 3.6.3.
En tercer lugar, se encuentran los empleos de período fijo. Se hallan delimitados temporalmente por el término en que se haya concebido la labor, de manera que el funcionario puede ser retirado del cargo al momento en que se cumpla el plazo establecido para estos efectos. Entre los funcionarios que ejercen estos cargos se puede identificar al Contralor General de la República, Procurador Nacional, Defensor del Pueblo, Registrador Nacional, Magistrados, contralores departamentales y municipales, personeros municipales, entre otros.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que uno de los propósitos del carácter delimitado en el tiempo se debe porque: “[E]l período fijo, se explica más en virtud del principio democrático y de los principios de eficacia y eficiencia, que en gracia de asegurar al respectivo funcionario, un puesto de trabajo al margen de los vaivenes políticos”16. 3.6.4.
En cuarto lugar, están los empleos temporales. El artículo 21 de la Ley 909 de 2004, define este tipo de empleos públicos y enmarca los parámetros entre los cuales habrá de desarrollarse. A través de ellos se permite a los nominadores introducir excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Sus características son: (i) no cumplen funciones del personal de la planta debido a que no hacen parte de ella;
(ii) desarrollan programas o proyectos de duración limitada; (iii) suplen necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, debido a sobrecarga laboral; (iv) desarrollan labores de consultoría y asesoría institucional con una duración no superior a los doce (12) meses y con estrecha relación con el objeto y la naturaleza de la institución (…) 3.6.5.
Ahora bien, es necesario precisar que se presenta una figura hibrida que representa un caso excepcional en relación con los definidos anteriormente, bajo la modalidad de cargos de carrera que pueden ser ocupados en provisionalidad. Esta figura es una herramienta que permite a la Administración Pública suplir necesidades ante situaciones que generan insuficiencias de personal por vacancias temporales o definitivas, hasta tanto se provean estos cargos con los requisitos de ley o culmine la circunstancia que produjo la vacancia”.
Ahora, en cuanto a los criterios que deben ser tomados en cuenta para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción la Ley 909 de 2004 en su artículo 5º dispone que éstos corresponden a cargos de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices (lit. a), pero también a empleos que implican especial confianza y tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén al servicio directo e inmediato de ciertos funcionarios, como lo son “secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera” (lit.f) 16 Sentencia C-563 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia 5.3. Garantía de estabilidad laboral de personas en condición de pre- pensionadas - precedente judicial. Teniendo en cuenta que en la alzada la parte actora insiste en su condición de prepensionado y que esta figura entraña una protección de origen constitucional que ha sido desarrollada jurisprudencialmente, corresponde a la Sala acudir a la línea jurisprudencial que sobre el particular ha trazado la Corte Constitucional17, veamos: “…La estabilidad laboral ha sido concebida como la garantía que tiene el trabajador de permanecer en el empleo, a pesar de que su capacidad laboral se pueda ver disminuida por razones de índole psicológico o físico.
En palabras de la Corte Constitucional, este derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “ (…) (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y;
(iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz(…)18”. Inicialmente esta prerrogativa se concibió para garantizar la permanencia en el empleo de las mujeres embarazadas, madres o padres de cabeza de familia, personas que padecen diversas enfermedades y afectaciones de salud o presenten algún tipo de discapacidad o invalidez, y los aforados.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 2000 al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1º (parcial) y 2º, del artículo 26 de la Ley 361 de 1991 “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” 19, precisó que en un Estado Social de Derecho, las personas en situación de discapacidad20 vinculadas a la actividad laboral gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada. 17 Sentencia T-229 de 2017.
MP. María Victoria Correa Calle 18 T-320 de 2016 MP. Alberto Rojas Ríos. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 MP. Álvaro Tafur Galvis. La sentencia declaró exequible la expresión “salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”, contenida en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; y exequible “el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. 20 C-458 de 2015 MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado, SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia De igual manera y siguiendo con esta directriz, la sentencia T-1040 de 200121 establece unas reglas que deben cumplirse por el empleador cuando se trata de trabajadores que gozan de esta especial protección constitucional, de permanecer en sus cargos a pesar de su condición física, sensorial o psíquica.
Pero no solo las situaciones de disminución de la capacidad laboral por el estado de salud, o por el embarazo, o por la condición de madres o padres cabeza de familia, dan lugar a la protección especial, sino que dentro de este grupo vulnerable se incluyen aquellas personas próximas a pensionarse, que se ven afectadas por los procesos de reestructuración de la administración pública.
Al respecto, la Corte en sentencia T-089 de 200922 precisa que la noción de prepensionado comprende aquellas personas que laboran en entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión. Esta noción fue reiterada en la sentencia C-795 de 200923, cuando en su texto se precisa que tienen la condición de prepensionados para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de la renovación de la administración pública “el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)”.
Ahora bien, el avance de esta protección ha sido significativo al punto que, de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, el derecho a la estabilidad reforzada de los sujetos próximos a pensionarse, comprende no sólo a quienes se ven afectados por el proceso de reestructuración de la administración pública24, sino también a los sujetos que siendo desvinculados de sus labores, se les desconocen o se les vulneran derechos fundamentales.
En este sentido la Corte en sentencia T-186 de 210325, precisó: “(…) Como se observa, el instituto jurídico del retén social está conformado por un grupo de reglas legales, amparadas por decisiones de control abstracto de constitucionalidad, que tienen por objeto hacer compatibles la facultad del legislador de prever procesos de restructuración de la Administración y los derechos fundamentales de servidores públicos sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los trabajadores próximos a pensionarse.
Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino 21 MP. Rodrigo Escobar Gil.
En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T- 198 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-554 de 2009 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 MP. Humberto Sierra Porto. SV Jaime Araujo Rentería. Sobre el punto también pueden consultarse las sentencias T-254 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1239 de 2008 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime. En esa oportunidad la Corte Constitucional revisó una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 1105 de 2006, por medio de la cual se modifica el Decreto- Ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Declaró la exequibilidad de la norma demandada al considerar que “fue expedida en ejercicio de facultades constitucionales (Art. 150.7 y 125.4); desarrolla los principios que orientan la función pública; establece una salvaguarda para los derechos de los trabajadores en el sentido que el retiro se debe sujetar al régimen jurídico propio de su vinculación y su estatus; y esta protección cobija a las personas beneficiarias del retén social […]”. 25 MP.
Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público.
Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.
En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo (…)”.
De igual manera la sentencia T-326 de 201426 al referirse a aplicación de la estabilidad laboral reforzada a una persona próxima a pensionarse y madre cabeza de familia, reiteró la necesidad de diferenciar entre reten social27 y prepensionado: “(…) El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables (…).
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública.
En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009 (…) “23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado (…) que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado” (…)”.
Bajo estos criterios expuestos por la Corte Constitucional en sus distintos pronunciamientos, para considerar la importancia de proteger el derecho a la 26 MP. María Victoria Calle Correa. 27 Entendido como “una medida de protección dirigida a personas puestas en condiciones de especial vulnerabilidad, que se implantó en el marco del programa de renovación y modernización de la administración pública”.
Sentencia T-178 de 2009 M.P. Cristina Pardo Schlesinger (E). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia estabilidad laboral, se concluye sin lugar a equívocos, que este derecho derivado del artículo 53 Superior, debe garantizarse en virtud del principio de igualdad, que gobierna todas las situaciones que involucran sujetos de especial protección. El desarrollo del derecho fundamental a la igualdad permite afirmar que la estabilidad laboral debe cobijar y debe predicarse no sólo de los trabajadores que pertenezcan al sector público, sino también aquellos que pertenezcan al sector privado (…) Esto porque la Corte ha sido enfática en señalar que esta calidad, la de prepensionado “no se circunscribe a ese tipo de procesos, toda vez que el fundamento de la figura de la prepensión y la protección que de ella se derivan, tienen origen directo en la norma superior, concretamente, en la lectura armónica de las disposiciones que protegen los derechos laborales y a la seguridad social, y entre ellos, la garantía efectiva del mínimo vital que no puede verse afectada por razón de una desvinculación irregular (…)28”.
Esta Sala Primera de Revisión se ha pronunciado sobre los derechos que le asisten al trabajador, ya sea público o privado, de que se respete su condición de prepensionado y por ende goce de estabilidad laboral hasta que le sea reconocida su pensión al cumplir el status pensional y sea incluido en nómina de pensionados, en los siguientes términos: “(…) En este tipo de eventos, cuando un trabajador –público o privado- que cumple los requisitos para acceder al derecho pensional es desvinculado laboralmente sin que antes se haya reconocido e incluido en nómina su mesada pensional; esta Corporación ha dispuesto las siguientes medidas para garantizar el mínimo vital y la seguridad social del trabajador y de su núcleo familiar: (i) el reintegro laboral hasta tanto a la persona le sea reconocida la mesada pensional e incluida en nómina de pensionados y (ii) el reconocimiento de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la época de su desvinculación hasta su reintegro (…)”.29 (…) Ahora bien, la garantía y protección que se predica de la condición de prepensionado, no se deriva única y exclusivamente de esta situación, sino que, es necesario que se demuestre que el despido ocasiona una amenaza o un riesgo para otros derechos fundamentales, entre ellos, el mínimo vital, pues es entendible que una persona que está próxima a pensionarse y que deriva el sustento propio y el de su familia de lo devengado, si es retirado del servicio abruptamente y faltándole menos de tres años para adquirir su status pensional, tendrá dificultades para conseguir un nuevo empleo y por tanto, se verá afectado su mínimo vital, circunstancia que haría imperiosa la intervención del juez de tutela.
Sobre este preciso punto la Corte Constitucional ha precisado: “ (…) la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. 28 Ibídem 29 T-693 de 2015 MP.
María Victoria Calle Correa. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.
En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero”30.
(Negrilla propia) Más recientemente el Alto Tribunal profirió la sentencia SU-003 de 2018 en la que además de definir la inexistencia de estabilidad laboral respecto a los empleados vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, sentó su posición en cuanto a los presupuestos que permiten establecer si una persona puede ser catalogada como prepensionable y limitó esta categoría al evento en que al trabajador le falte el requisito atinente a las semanas de cotización para acceder a una pensión, veamos: “59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte31, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas32. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, 30 T-357 2016 MP.
Jorge Iván Palacio Palacio 31 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 32 Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”33. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones34. 64.En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 34 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.
Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.
Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.
Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.
(Negrillas propias) 5.4. Respeto por el acto propio; buena fe y confianza legítima. En virtud que el señor José Hernando cuestiona que la entidad demandada desconoció el Oficio a través del cual le informó que inicialmente cumplía con los presupuestos para la aplicación de la figura de retén social, y que en la sentencia apelada se hizo una indebida valoración probatoria, es preciso señalar que el principio de confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe, seguridad jurídica y respeto por el acto propio.
En tal sentido la jurisprudencia35 ha señalado que este principio consiste en que la administración “no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan”36 y que con el mismo se busca proteger a los administrados frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Sobre el particular el Consejo de Estado37 se ha referido al alcance del respeto por el acto propio en los siguientes términos: “…3.5.3.1.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de enero de 2011[38], desarrolló la teoría de los actos propios (“venire contra factum proprium non valet”), expresando que esta dimana del principio de buena fe y de la protección de la confianza legítima, y consiste en: “… la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas” que “no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás.” Partiendo de esa noción, la sentencia citada precisa que la teoría de los actos propios ha sentado, mayoritariamente, estos requisitos: “… i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.” 35 T- 698 de 2010.
MP. Juan Carlos Henao Pérez. 36 Sentencia T-617 de 1995 37 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 01 de junio de 2020. Rad. 08001-23-33-000-2012-00254-01(48945). CP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 38 Rad. 11001-3103-025-2001-00457-01. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Empero, la misma providencia indica que el ordenamiento jurídico no confiere un carácter absoluto al respeto de los actos propios toda vez que “existen hipótesis en las que ante situaciones similares o con respecto a actos desplegados con anterioridad por la misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le está deferida la posibilidad de apartarse de los mismos.
Por consiguiente, no se trata en casos tales, de viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer, irrestricta e irreflexivamente, la observancia permanente e inmodificable de lo actuado.” 3.5.2. De otra parte, no toda conducta inicial conduce a la aplicación de la teoría en comento. De acuerdo con la doctrina39, en el derecho administrativo la doctrina de los actos propios solo opera cuando “la Administración, con actos eficaces jurídicamente, haya revelado su designio de definir una situación jurídica”, esto es que: (i) no “es suficiente la realización de cualesquiera actos, sino que estos deben hallarse revestidos de un cierto carácter trascendental, de tal modo que sean de alguna manera reveladores del designio del agente de definir la situación jurídica de su autor.”;
(ii) debe ser jurídicamente vinculante, es decir, ha de tratarse de “una conducta formada por actos que sean jurídicamente eficaces y válidos -y, por tanto, inimpugnables por la persona afectada por ellos-…”. Cabe agregar que, en principio, los actos deben revestir el carácter de definitivos, de suerte que para la administración no serían vinculantes las consultas, los actos de trámite, informes previos o declaraciones informales40.
En este orden el respeto por los actos propios impide que la administración desconozca decisiones que por su trascendencia, hayan generado en otros una situación particular y concreta, siendo éste el aspecto a verificar en el asunto. 5.5 Caso concreto Para la Sala, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial, y conforme a las pruebas practicadas la decisión de instancia debe confirmarse, y en tal sentido se resolverá sobre las inconformidades puntualmente expuestas en la alzada.
En primera medida la parte actora adujo que en el asunto no son aplicables las reglas establecidas en la sentencia SU 003 de 2018, en tanto el cargo que ocupaba era del nivel profesional, más no un cargo directivo, ni de estrecha confianza o manejo, y argumentó también que en la decisión se hizo una indebida valoración del manual de funciones del cargo para definir este aspecto. 39 González Pérez, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. 5ª ed. Civitas.
Madrid. 2009, p. 242-244. 40 Ver: Sánchez Morón. Miguel. Venire contra factum proprium. En Documentación Administrativa núm. 263-264. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid, mayo-diciembre 2002. En https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/view/5583 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Contrario a lo argüido por la parte actora, la Sala verifica que precisamente el acto de creación del cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 07 es el que define su naturaleza.
Es así que dentro de las consideraciones que justificaron la creación del citado cargo, se indicó que en virtud de las competencias que la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor – atribuyó los alcaldes, se asignaron a la Secretaría de Gobierno y Convivencia funciones en esa materia relacionadas con el “apoyo y acompañamiento” y con las facultades de “control y vigilancia” previstas en la citada norma.
A partir de ello y para el logro de los objetivos en mención surgió para la entidad la necesidad de contar con el apoyo de un profesional que garantizara la continuidad en su orientación y a su vez propusiera “estrategias de mejora que permitan el cumplimiento total de los planes y proyectos de la Secretaría de Gobierno y Convivencia”.
Por lo tanto, no puede el actor pretender limitar el propósito real que se le asignó al empleo en consideración a su denominación, cuando es claro que las funciones que le fueron asignadas en el acto de creación se enmarcan en competencias de asesoría institucional. Al respecto y a manera de ejemplo se tiene que dentro de sus competencias se le confió la evaluación de las propuestas en materia de contratación y el soporte técnico que debía brindar en lo relacionado con sus funciones.
Sumado a ello el cargo está adscrito a la Secretaría de Gobierno del Municipio de Armenia, aspectos que lo circunscriben dentro de los criterios del artículo 5º, numeral 2º literal f de la Ley 909 de 2004 como un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo determinó la a-quo. Además, no es solo el acto de creación el que permite dilucidar la naturaleza del empleo, pues los testimonios practicados también dan cuenta de ello.
En este sentido el señor Carlos Humberto afirmó que el demandante era quien coordinaba las funciones de todos los empleados de la casa del consumidor, y por su parte el señor Héctor Henry expresó que el señor José Hernando se encargaba de verificar que se estuviera cumpliendo con los “trabajos” y además manejaba las cuentas de la dependencia, lo que pone de manifiesto que las funciones que le fueron asignadas sí implicaban especial confianza y no el ejercicio de una función meramente técnica, como se plantea en la alzada.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Desde esta perspectiva, llama la atención que, aunque el actor considera que el empleo en el cual estuvo vinculado no encuadra en uno de libre nombramiento y remoción, tampoco explica dentro de la clasificación legal de empleos en cuál se enmarca, esto es, en uno de carrera, de periodo fijo o de carácter temporal, y en todo caso el acto de creación del cargo y de nombramiento no han sido demandados, por lo que éstos se presumen legales41.
Por otra parte, en lo que concierne a la decisión adoptada por el Juzgado de instancia dentro del expediente con radicado 2016-00388 donde funge como demandante el señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez y en la cual según la parte actora se adoptó una solución contraria a la brindada a su situación particular pese a tener “supuestos fácticos y jurídicos bastante similares”, la Sala una vez revisado el referido asunto encuentra que no le asiste razón al demandante como quiera que el señor Hurtado Ramírez acreditó ser un sujeto de especial protección constitucional, en razón a una disminución de su capacidad psicofísica que limitaba el ejercicio de la facultad discrecional del empleador para su retiro, por lo tanto es claro que el fundamento fáctico que posibilitó la prosperidad de las pretensiones en esa oportunidad, difiere abiertamente del que se juzga en esta instancia y por ende no se puede predicar la violación al principio de seguridad jurídica por un tratamiento disímil.
De igual forma aduce el demandante que en la sentencia se desestimó el oficio No. DF-PTH-SUB-3660 del 15 de octubre de 2019 con el cual la entidad le informó que cumplía con los postulados del retén social por ser prepensionado, lo cual a su juicio pone en evidencia que la entidad estaba enterada de su situación particular. Considera la Sala que en la decisión apelada no se incurrió en una indebida valoración probatoria, por el contrario, lo que se verifica es que el demandante efectúa una lectura fragmentada del Oficio en cita, pues aunque en la comunicación el Municipio de Armenia le informó que inicialmente evidenciaba el cumplimiento de lo señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la Sentencia C-795 de 2009, también expresó que a través del Departamento Administrativo de 41 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Fortalecimiento Institucional había contratado a una persona para analizar y corroborar las condiciones en mención e invitó al demandante a acercarse a la dependencia en aras de conocer su situación puntual.
Por lo tanto, es claro que en ningún aparte la entidad emitió una conclusión respecto a la condición de pre- pensionado del actor, ni le brindó certeza sobre una garantía derivada de ella, sino que ante esa posibilidad le expresó que verificaría el cumplimiento de los requisitos, y como se corroboró por la a-quo, se encuentra que en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada aparece extracto del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A de fecha 04 de enero de 2020, según el cual para el 31 de diciembre de 2019, el demandante contaba con 978 semanas cotizadas y $52.728.585 como saldo total ahorrado al 31 de diciembre de 2019 y un bono pensional de $13.021.000, es decir, que de acuerdo a la información que reposaba en la entidad, para la fecha en que se expidió el Decreto 089 del 28 de enero de 2020 al señor José Hernando le faltaban más de 3 años para cumplir con los requisitos para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que se encontraba afiliado42, es decir no acreditaba la condición de prepensionado.
Ahora, en certificado de fecha 25 de junio de 2020 aportado con la demanda, se verifica que el demandante contaba para esa fecha con 60 años y 1027 semanas cotizadas, es decir 49 semanas adicionales a las que aparecen en el reporte antes mencionado, lo cual obedece a una corrección o adición en el monto del tiempo acreditado en el régimen de prima media, pues en el primero aparecían 407.43 semanas y en el segundo un total de 447.86. 42 ARTÍCULO
64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.
ARTÍCULO
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. <Expresión en rojo INEXEQUIBLE, en relación con sus efectos para las mujeres, y diferido hasta el 31 de diciembre de 2025> Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Lo anterior como expuso la a-quo permite establecer que en efecto el señor José Hernando cumplía con la condición de pre-pensionado, no obstante, no se acreditó que la entidad demandada hubiese tenido acceso a dicha información previo a la expedición del acto demandado, para adoptar una decisión distinta en torno a una posible garantía de estabilidad laboral.
Ahora, aunque las garantías derivadas de la condición de prepensionado son aplicables en todas las formas de vinculación, incluyendo los empleos de libre nombramiento y remoción, dicha calidad por sí sola no habilita el reintegro a un empleo, en tanto como lo ha determinado la jurisprudencia es necesario probar la afectación que se ha generado con el rompimiento del vínculo laboral.
Al respecto, le asiste razón al demandante en el reparo que hace a la afirmación incorporada en la sentencia apelada, según la cual con el testimonio del señor Carlos Humberto Mejía Aristizábal se acreditó que posteriormente a la desvinculación de la entidad el señor José trabajó en el negocio de su hija, pues lo que en realidad afirmó el testigo fue que el actor colaboraba “en un negocio que la hija tiene (…) pero no ha estado vinculado con ninguna empresa”.
Aun así, considera la Sala que la desvinculación y edad si bien son indicativos de una afectación, no permiten por sí solos identificar las consecuencias generadas con el retiro. En esa medida, la Sala no encuentra asidero a los reparos del demandante, como quiera que las particularidades del empleo de libre nombramiento y remoción permiten al empleador nombrar y terminar discrecionalmente la relación laboral en cualquier momento, sin que le sea exigible motivar la decisión, ello particularmente en razón a que el elemento determinante en este tipo de empleo es la confianza entre empleador y empleado.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; … PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.”43 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden, como la inexistencia de motivación en la remoción del señor José Hernando encuentra sustento en las normas y jurisprudencia citada, correspondía a la parte actora probar que la declaratoria de insubsistencia no consultó el buen servicio o interés general, o que hubo una desviación de poder o interés oculto en la decisión de la entidad.
En torno a este aspecto aduce el actor que con los testimonios practicados se logró demostrar que el servicio prestado por la dependencia a la cual estaba vinculado nunca mejoró y que por el contrario sufrió cambios negativos. Sin embargo, la versión de los testigos se basa en apreciaciones personales o referencias de oídas y no en situaciones verificadas de forma personal.
Es así que el señor Carlos Humberto expresó que estuvo vinculado al Municipio de Armenia por 3 años hasta el 2018 y que si bien tenía contacto con otra persona que prestaba servicios en la 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19), C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia casa del consumidor, no había visitado recientemente dicha dependencia y lo que conocía por manifestaciones de su conocido es que habían eliminado personal y que las visitas que ellos hacían habían disminuido.
Por su parte el señor Héctor Henry quien coincidió en un periodo con la vinculación del demandante en la misma dependencia, afirmó que por su profesión de abogado había frecuentado ésta y que la notaba “decaída”, además expuso que le daba “la impresión” de que no se habían vuelto a realizar inspecciones y campañas de educación a los comerciantes.
La Sala no encuentra en las manifestaciones de los testigos elementos que lleven a establecer que la desvinculación del señor José Hernando produjo alguna consecuencia negativa real, pues simplemente expresaron una opinión de los cambios que a su parecer se han dado, sin que exista un marco temporal ni funcional de comparación que lleve a tal conclusión. De igual forma, aunque existen diferencias en la preparación académica y experiencia en las hojas de vida del demandante y el funcionario que entró a reemplazarlo, tampoco se acreditó de qué manera ese aspecto influyó en la prestación del servicio de la dependencia y por qué razones concretas representaron una desmejora.
Por lo tanto, la parte actora no satisfizo la carga de demostrar los supuestos de hecho en que funda sus pretensiones, como lo establece artículo 167 del Código General del Proceso44 y en su lugar se limitó a alegar una afectación económica por la desvinculación del cargo que ejercía, señalando que por su edad difícilmente podría vincularse a otro empleo, sin que la misma aparezca probada en el expediente, máxime cuando a la fecha goza de una pensión vitalicia de sobrevivencia desde el año 2003 como lo indicó la a-quo, sumado a que a la fecha aparece retirado del Fondo de Pensiones Protección SA según el reporte del RUAF45. 44 “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares…” 45 https://ruaf.sispro.gov.co/ Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia EN CONCLUSIÓN, para el Tribunal no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, por cuanto ha quedado probado que la calidad de pre-pensionado emergió de una adición en su historia laboral posterior a su desvinculación de la entidad, razón por la cual no se puede señalar que el ente territorial hubiese actuado con desconocimiento de decisiones previas, lo que conlleva a confirmar la sentencia de instancia.
6. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia el treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), por las razones expuestas.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No. 31 de la fecha. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2020-00083-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Hernando Llano Buitrago Demandado: Municipio de Armenia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO (Con impedimento) “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”