TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Santiago de Cali, Treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 009 Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUBERTO ARBOLEDA VENTE jhonca259@hotmail.com DEMANDADO: DISTRITO DE BUENAVENTURA dir_juridico@buenaventura.gov.co FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2013-00735-00 TEMA PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / LEY 50 DE 1990 / LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISION NIEGA PRETENSIONES I. EL ASUNTO 1.
Profiere el Tribunal, en primera instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral, la decisión que corresponde dentro del proceso adelantado por el señor AUBERTO ARBOLEDA VENTE en contra del DISTRITO DE BUENAVENTURA, trámite al cual fue vinculado el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1. 2. En atención al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, por la naturaleza del asunto y por tratarse de un proceso donde ya existe jurisprudencia al respecto, se le dará un trámite preferente.
II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 3. El señor AUBERTO ARBOLEDA VENTE, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2011, interpone demanda contra el DISTRITO DE BUENAVENTURA, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones No. 1503 del 27 de agosto de 2012 y No. 2020 del 9 de noviembre de 2012, solicitando a título de restablecimiento del derecho que 1 SAMAI, índice 59, archivo tamaño KB 4818, folios 1 a
2. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 2 se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 2003, 2004 y 2005, con sus respectivos intereses, así como las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 4.
Como sustento de sus pretensiones adujo que, venía vinculado laboralmente con la entidad territorial demandada; sin embargo, fue retirado del servicio junto con otros docentes a través del Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007, expresando que el ente territorial demandado nunca lo afilió al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 5.
También explicó que la entidad demandada incumplió su obligación de consignar anualmente sus cesantías y de pagar dicha prestación al finalizar la relación laboral, por lo que procede el pago de las sanciones moratorias reclamadas. En cuanto a la prescripción, señaló que fue indebidamente aplicada por el DISTRITO DE BUENAVENTURA, pues hasta el 31 de diciembre de 2007 aún estaba vinculado con la administración distrital y durante ese lapso no corre el término prescriptivo, el cual fue interrumpido con la petición radicada el 30 de diciembre de 20102.
III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS
3.1. DISTRITO DE BUENAVENTURA 6. Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que no obra en el plenario elementos materiales probatorios que demuestren la ilegalidad de las actuaciones administrativas adelantadas por el DISTRITO DE BUENAVENTURA en los términos alegados en la demanda. 7. Formuló como excepciones, las denominadas: “prescripción del derecho”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, cobro de lo no debido” y “la genérica”3.
3.2. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 8. Se opuso a la demanda en la medida alegando que carece de competencia frente a lo pretendido por el demandante. Explicó que el Ministerio de Educación no puede responder por las cesantías y demás prestaciones que se encuentran a cargo de las Secretarías de Educación del ente territorial a cuya planta pertenezca y/o se encuentre vinculado el docente. 9.
Como soporte de su defensa, formuló las excepciones de “falta de legitimidad por pasiva”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, “pago de la obligación contendida en el acto administrativo” y “prescripción”4. 2 SAMAI, índice 59, archivo tamaño KB 2932, folios 14 a 19. 3 SAMAI, índice 59, archivo tamaño KB 28536, folios 138 a 142. 4 SAMAI, índice 59, archivo tamaño KB 3180, folios 2 a
10. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 3 VII. PROBLEMA JURÍDICO 10. Corresponde a la Sala establecer si el señor AUBERTO ARBOLEDA VENTE tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías e intereses para los años 2003, 2004 y 2005, así como de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
VIII. TESIS DE LA SALA 11. La Sala negará las pretensiones de la demanda tras considerar que no se probó el presupuesto fáctico alegado como sustento de las cesantías reclamadas para los años 2003 a 2005, esto es, la presunta afiliación tardía al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Y en cuanto a las sanciones moratorias reclamadas, la prevista en la Ley 50 de 1990 no resulta aplicable a los docentes y frente a la consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no se acreditaron los presupuestos fácticos necesarios para su estudio.
IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 12. El auxilio de cesantías constituye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda. 13.
La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador, ha llevado al legislador a establecer mecanismos para garantizar que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. 14. Respecto a los docentes, éstos gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, en razón a la expedición de la Ley 91 de 1989, con la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa. 15.
Dicha normativa, determinó un sistema anualizado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio de cesantía a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha. 16.
De esta manera, con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los nuevos docentes son afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se rigen por el régimen de cesantías MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 4 anualizado, sin distinción si se trata de docente territorial, nacionalizado o nacional, asumiendo el Fondo el reconocimiento y pago de dicha prestación y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente. 17.
De otro lado, la Ley 50 de 19905 estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, a través de los llamados Fondos Privados de Cesantías, a quienes se les designó la administración de dicho emolumento laboral. 18. Dicho régimen tiene por característica principal que el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del respectivo Fondo de Cesantías (público o privado) escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador tiene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación. 19.
Así que la citada disposición contempló una sanción para el empleador que no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo6. 20. La liquidación anual de cesantías señalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996, reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002; no obstante, se aclaró que su aplicación se haría “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”7. 21.
Por lo tanto, la norma no consagró de manera unívoca la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado, toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el principio presupuestal de unidad de caja, respecto de la cual no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8). 22.
En ese orden, los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación y distinto al régimen 5 Artículo 99. 6 Ley 50 de 1990, artículo 99. 7 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de” significa: “dejando a salvo” o “sin ir en detrimento o en contra de”.
El Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido “sin ir en detrimento o en contra de”. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 5 anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. 23.
Se precisa que, con anterioridad esta Sala de Decisión reconocía a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, en aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020. 24.
No obstante, se modificó la postura anterior, teniendo en cuenta que el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-20238, mediante la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrillas fuera del texto). 25. Así las cosas, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el Fondo es una cuenta que se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja9 en el cual convergen recursos de la Nación. 26.
Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada afiliado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG, por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada. 27.
Aunado a lo anterior, los docentes no pueden escoger libremente un fondo como los demás servidores públicos, pues están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 9 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.
El Decreto 111 de 1996 «por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.
Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 6 28.
De esta forma, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998. 29.
De otro lado, con la expedición de la Ley 1071 de 200610 se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación en los siguientes términos: • Una vez presentada la solicitud de liquidación de cesantías parciales o definitivas, la entidad empleadora o la encargada del respectivo reconocimiento y pago, cuenta con el término de quince (15) días para expedir la resolución correspondiente, siempre y cuando se reúnan todos los requisitos de ley; en caso contrario, se requerirá al peticionario dentro de los diez (10) hábiles siguientes al recibo de la solicitud, indicándole los documentos o requisitos pendientes11. • Luego, una vez quede en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías, la entidad cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, para hacer efectivo el pago de las cesantías. • En caso de que el pago de las cesantías no se efectúe dentro de dicho plazo, la entidad deberá reconocer y pagar con sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga el pago respectivo; para tal fin, basta acreditar la no cancelación oportuna de las cesantías12.
X.
HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO 30. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que con anterioridad esta Sala de Decisión ya conoció y decidió un asunto de connotaciones similares al aquí debatido, esto es, el proceso tramitado bajo la radicación 2013-00752 con ponencia del magistrado JHON ERICK CHAVES BRAVO, a través de sentencia proferida el 25 de junio de 2018, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado13 en providencia fechada el 9 de abril de 2021.
Por lo tanto, la Sala abordará el estudio con base en las premisas de la última providencia citada, a fin de respetar el precedente judicial en el caso de marras. 31. Advertido lo anterior, debe decirse que del acervo probatorio allegado se encuentra demostrado lo siguiente: 10 A través de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 11 Ley 1071 de 2006, artículo 4. 12 Ley 1071 de 2006, artículo 5. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, providencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso identificado con la radicación No. 76001-23-33-000-2013- 00752-01(6069-18).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 7 32. Mediante Decreto No. 172 del 12 de noviembre de 2003, el señor AUBERTO ARBOLEDA VENTE fue nombrado en provisionalidad como docente del DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA; cargo del cual tomó posesión el 26 de noviembre de 200314. 33.
Del acta de posesión No. -042 del 8 de enero de 2008 se desprende, que mediante Decreto No. 261 del 31 de diciembre de 2007 fue nombrado como docente de la institución educativa Las Américas de la entidad territorial demandada15. 34. Posteriormente, a través del Decreto No. 384 del 9 de septiembre de 2008 y luego de haber superado satisfactoriamente la evaluación del periodo de prueba, el demandante fue nombrado en propiedad como docente en matemáticas de la misma institución educativa indicada previamente; tomando posesión del cargo el 25 de septiembre de 200816. 35.
De acuerdo con el certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante ingresó a la institución educativa Las Américas de Buenaventura en calidad de docente en periodo de prueba desde el 30 de diciembre de 2007 hasta el 8 de septiembre de 2008, fecha en la que fue nombrado en propiedad17. 36.
Igualmente, fue aportado otro certificado expedido por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se advierte que el demandante estuvo vinculado como docente en provisionalidad desde el 26 de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007 y luego ingresó en periodo de prueba desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 8 de septiembre de 2008, siendo nombrado en propiedad mediante Resolución No. 384 del 9 de septiembre de 200818. 37.
De acuerdo con la Resolución No. 1503 del 27 de agosto de 2012, el demandante, junto con otro grupo de docentes, solicitaron el 30 de diciembre de 2010 a la entidad territorial demandada y a través de apoderado, el pago de las prestaciones sociales, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el 1º de noviembre de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3752 de 2003; no obstante, a través de dicho acto administrativo fue despachado de manera desfavorable su petitorio19. 38.
En aquella oportunidad, la administración distrital consideró que el derecho reclamado se causó desde el 1° de noviembre de 2004, pues según el artículo 1° del Decreto 3752 de 2003, los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Por lo tanto, consideró que lo pretendido había prescrito al tenor de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo. 14 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 73 a 75. 15 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 76. 16 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 77 a 80. 17 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 87 a 88. 18 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 94 a 95. 19 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 123 a 124.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 8 39. La anterior decisión fue confirmada por medio de la Resolución No. 2020 del 9 de noviembre de 201220, insistiéndose en el argumento de que las prestaciones reclamadas habían prescrito. 40.
Ahora bien, con relación a las pretensiones de la demanda se tiene, en primer lugar, el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías de los años 2003 a 2005. Al respecto, el Consejo de Estado en la citada providencia precisó, que dicha pretensión no tenía vocación de prosperidad por no haberse acreditado el supuesto fáctico alegado como fundamento, esto es, la afiliación tardía al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 41.
Concretamente, la alta Corporación precisó lo siguiente: “33. De la prueba anteriormente descrita, se obtiene que la señora Diana Orfelia Rosas Rosendo se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2003 con régimen de cesantías anualizadas. En esa medida, observa la Sala que la demandante edifica la reclamación de reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a las anualidades 2003 a 2005, en el hecho que << la entidad nominadora solo procedió a la vinculación […] al fondo de prestaciones sociales del magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005…>>, encontrándose demostrado que la docente se encuentra afiliada al FOMAG desde la vigencia en que tomó posesión del cargo, esto es, desde el año 2003, de manera que, al quedar desvirtuado el supuesto de hecho invocado por la accionante para sustentar su pretensión de reconocimiento de las aludidas cesantías, no queda camino diferente que negar tal pretensión, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído” 21.
(Destacado de la Sala) 42. En torno a este punto, efectivamente se extrae del escrito del libelo introductorio que la parte demandante alega, entre otros hechos, que su vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no se materializó oportunamente, esto es, en el año 203. 43. Tomando en consideración lo anterior y examinados los elementos de convicción relacionados previamente, se advierte que no se allegó con la demanda ninguna prueba que acredite que la afiliación del señor AUBERTO ARBOLEDA VENTE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se llevó a cabo en fecha posterior al año 2003. 44.
Frente a este punto, se decretó en favor de la parte demandante la prueba solicitada y consistente en “(…) oficiar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que certifique la fecha en que fue afiliado el señor AUBERTO ARBOLEDA VENTE”; sin embargo, dicho elemento de convicción no fue arrimado al plenario, siendo la parte demandante el sujeto procesal quien tenía la carga de adelantar las gestiones tendientes a la consecución de dicha prueba. 45.
De igual manera, es menester resaltar, que mediante auto de fecha 27 de agosto de 2023 se tuvo por desistida dicha prueba; decisión respecto de 20 SAMAI, primera instancia, índice 059, archivo tamaño 28536, folio 131 a 133. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, providencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso identificado con la radicación No. 76001-23-33-000-2013-00752-01(6069-18).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 9 la cual se presentó recurso de reposición, resolviéndose de manera desfavorable el mismo22. 46. Así las cosas, se tiene que el sustento fáctico de la pretensión objeto de estudio no tiene soporte probatorio en el plenario y ante el incumplimiento de dicha carga probatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, se impone su negativa en instancia judicial. 47.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2005, debe decirse que de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado23, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema especial que beneficia al demandante en su condición de docente afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que de ello pueda predicarse vulneración alguna al derecho a la igualdad o principio de favorabilidad. 48.
Conforme lo expuesto, dicha pretensión tampoco está llamada a prosperar. 49. Finalmente, en lo atinente a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la parte actora aduce que esta se causa porque el actor solicitó sus cesantías definitivas y el ente territorial se negó a ello. 50. En lo que se refiere a esta pretensión, el Consejo de Estado concluyó que era improcedente como quiera que no se cumplieron los presupuestos para ello, pues para el momento en que se presentó la reclamación en el año 2010, la penalidad pretendida no estaba causada y por ello, no le era dable reclamar su reconocimiento24. 51.
Adicionalmente y sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en reciente jurisprudencia el Consejo de Estado precisó que: “En efecto, para el estudio del tema de la sanción moratoria en vía judicial, es indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esta cuestión particular, por lo que el juez administrativo sólo puede realizar el estudio de la procedencia o no de la sanción moratoria, cuando en vía administrativa se solicitó dicho pago.
Ello en atención a que, si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción 22 SAMAI, primera instancia, índice 52 y 62.. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, providencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso identificado con la radicación No. 76001-23-33-000-2013-00752-01(6069-18).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 10 moratoria, porque dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió el eventual derecho al pago de la sanción”25. 52. Lo anterior resulta relevante en el sub lite como quiera que, al no estar probado que se reclamó en instancia administrativa la aludida sanción moratoria, no existe un acto administrativo expreso y/o ficto con relación a dicho asunto, por lo que no es posible entrar a estudiar y resolver favorablemente la pretensión objeto de estudio, imponiéndose entonces la negativa de la misma. 53.
Colofón de lo hasta aquí expuesto, se impone negar las pretensiones de la demanda. 8. COSTAS 54. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a través del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en consonancia con la actual postura del Consejo de Estado26, corporación que ha establecido la vigencia del régimen subjetivo en materia de costas, en este punto es menester verificar la conducta asumida por las partes. 55.
Así las cosas, en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos de la demanda y de su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Pero incluso, si se tomara el régimen objetivo valorativo, en el presente caso tampoco haya lugar a condena por dicho concepto, pues al tenor del artículo 365-8 del Código General del Proceso, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, aspecto que no está acreditado en el plenario. 9.
DECISIÓN 56. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia fechada el quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro el proceso identificado con la radicación número: 41001-23-33-000-2019-00397-01(0824-21). 26 Ver entre otras, sentencia del 8 de febrero de 2024 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 52001233300020180046100 (4256-2021).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE AUBERTO ARBOLEDA VENTE DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Y OTRO RADICACIÓN 76001-23-33-012-2013-00735-00 11 TERCERO: En firme la presente decisión, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, (Firmada a través de SAMAI) RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firmada a través de SAMAI) (Firmada a través de SAMAI) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ